法律知識(shí)：能犯未遂和不能犯未遂
對(duì)象不能犯本身就是犯罪未遂中的一種類型。以行為的實(shí)行能否構(gòu)成既遂為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪未遂劃分為能犯的未遂與不能犯的未遂。而不能犯的未遂又可以分為三種情形：1、工具不能犯。如將白糖誤認(rèn)為是砒霜，借以殺人，屬于殺人未遂;2、對(duì)象不能犯，即犯罪對(duì)象不存在但行為人誤以為存在或?qū)Ψ缸飳?duì)象的特性產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，以致于不可能完成犯罪。也就例如，將男人誤認(rèn)為女人，實(shí)施強(qiáng)奸，屬于強(qiáng)奸未遂;3、主體不能犯。如行為人不知道在國外的妻子已經(jīng)死亡，出于重婚的故意又與她人進(jìn)行結(jié)婚登記，屬于重婚未遂。法院作出有罪判決的時(shí)候一般只會(huì)在判決結(jié)果中陳述被告人所犯何罪，而不會(huì)陳述該種犯罪處于何種狀態(tài)，也例如一個(gè)人強(qiáng)奸未遂，判決結(jié)果中會(huì)陳述為某某犯強(qiáng)奸罪，判處XXXXX而不會(huì)說某某犯強(qiáng)奸未遂罪，判處XXXXX，這是因?yàn)榉缸镂此鞂儆诜ǘ啃糖楣?jié)，不是定罪情節(jié)，不影響定罪，只影響量刑。所以，對(duì)象不能犯肯定不會(huì)是無罪，而是有罪，只是鑒于其犯罪未遂的性質(zhì)，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。以行為的實(shí)行客觀上能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，犯罪未遂可分為能犯未遂與不能犯未遂。能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成客觀方面的實(shí)行行為，并且這一行為實(shí)際上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形態(tài)。如甲用槍向乙射擊，意欲打死乙，但由于其槍法不準(zhǔn)，未能擊中乙，乙見狀得以逃脫。不能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成客觀方面的實(shí)行行為，但由于其行為的性質(zhì)，致使其行為不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形態(tài)。在不能犯未遂中，行為人對(duì)其行為的性質(zhì)存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即實(shí)際上不能完成犯罪而行為人卻認(rèn)為可以完成犯罪。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就是成立犯罪未遂之行為人意志以外的原因。不能犯未遂還可繼續(xù)分為工具不能犯未遂和對(duì)象不能犯未遂。所謂工具不能犯未遂，是指行為人由于對(duì)所使用的犯罪工具存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而未能完成犯罪導(dǎo)致的未遂。如將白糖當(dāng)作砒霜放入他人食物中意圖毒死他人。所謂對(duì)象不能犯未遂，是指行為人對(duì)所指向的犯罪對(duì)象存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而未能完成犯罪導(dǎo)致的未遂。如將野豬當(dāng)作人射殺。一般認(rèn)為，就實(shí)際造成犯罪結(jié)果的可能性上來講，能犯未遂的可能性要比不能犯未遂大，因而具有較大的社會(huì)危害性，因而在量刑應(yīng)有所區(qū)別。不能犯未遂不能犯未遂又稱不能犯?，F(xiàn)代各國刑法或刑法理論上，以行為的實(shí)行能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，而劃分的犯罪未遂形態(tài)的一對(duì)類型之一，其對(duì)稱為能犯未遂。因犯罪人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其犯罪行為根本不可能完成犯罪達(dá)到既遂，而使犯罪停止在未遂形態(tài)。如誤用空槍、壞槍去射殺人，誤把堿面當(dāng)作砒霜去毒殺人，誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺，都屬故意殺人罪中不能犯的未遂。西方刑法理論一般認(rèn)為，行為是否具有侵害法益的實(shí)在危險(xiǎn)性，乃是區(qū)分能犯未遂(未遂犯)與不能犯未遂(不能犯)的關(guān)鍵。在如何理解行為危險(xiǎn)性即如何確定能犯未遂與不能犯未遂的區(qū)分以及不能犯未遂的內(nèi)部分類上，主要有客觀說與主觀說兩大派?？陀^說中又有絕對(duì)不能說與相對(duì)不能說、純客觀說、客觀危險(xiǎn)說、法律不能說與事實(shí)不能說、具體危險(xiǎn)說等具體主張;主觀說中又有純主觀說、客觀的主觀說(此說又稱抽象危險(xiǎn)說、主觀危險(xiǎn)說、行為者危險(xiǎn)說)等具體主張。由于能犯末遂與小能犯未遂的區(qū)分以及不能犯未遂的內(nèi)部分類問題上的觀點(diǎn)眾說紛繁，錯(cuò)綜復(fù)雜，而且存在不少難題，因而中外刑法理論中也有否定犯罪未遂的這種分類及不能犯未遂的主張，認(rèn)為這種分類尤其是不能犯未遂問題過于復(fù)雜和繁瑣，不夠科學(xué)，對(duì)量刑也沒有意義，應(yīng)予以摒棄。中國刑法理論中通行的觀點(diǎn)采納了犯罪未遂的這種分類，確立了不能犯未遂的概念，并認(rèn)為能犯未遂與不能犯未遂的分類對(duì)量刑有一定意義，對(duì)不能犯未遂一般應(yīng)較能犯未遂從輕處罰。在不能犯未遂內(nèi)部，中國刑法理論主要將之又區(qū)分為工具不能犯未遂與對(duì)象不能犯未遂兩種表現(xiàn)形式。至于外國刑法理論中在此之下，再區(qū)分為絕對(duì)不能犯與相對(duì)不能犯等層次，中國刑法理論一般認(rèn)為，這樣區(qū)分過于繁瑣，而且也難有明確的標(biāo)準(zhǔn)而不易掌握，實(shí)際意義也不大，因而不再作這種劃分。中國刑法理論認(rèn)為，不能犯未遂與能犯未遂一樣，都是同時(shí)具備了主觀罪過和客觀犯罪行為這兩個(gè)犯罪構(gòu)成中最基本的因素，二者的齊備和內(nèi)在統(tǒng)一，決定了不能犯未遂也具有相當(dāng)程度的社會(huì)危害性。這種主客觀要件的統(tǒng)一及其所決定的行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性，就是不能犯未遂案件構(gòu)成犯罪及追究行為人刑事責(zé)任的科學(xué)根據(jù)。案例一空曠的田野上，有1個(gè)稻草人。行為人甲持左輪手槍至，誤把稻草人當(dāng)做仇人射擊。問甲構(gòu)成何罪?案例二空曠的田野上，有6個(gè)稻草人立在一起，B被追殺仇人A追殺至此。B臨機(jī)一動(dòng)把自己打扮成稻草人，立于稻草人旁，成為第7個(gè)稻草人。行為人A見狀依次射擊稻草人，但由于只有6發(fā)子彈，竟讓B僥幸躲過。問A構(gòu)成何罪?1、行為時(shí)的客觀事實(shí)是甲想稻草人射擊，客觀上不存在故意殺人罪人這個(gè)構(gòu)成要素(空曠的田野上)，不可能侵犯到故意殺人罪的保護(hù)法益，所以無罪。2、A開槍依次射擊那7個(gè)稻草人，站在行為時(shí)，那七個(gè)稻草人每個(gè)都可能是b，所以具有侵犯法益的急迫危險(xiǎn)，至于B是第七個(gè)稻草人這是事后判斷，應(yīng)站在行為時(shí)進(jìn)行判斷。所以成立故意殺人未遂。
軍隊(duì)文職招考考試公共基礎(chǔ)知識(shí)——?jiǎng)趧?dòng)合同的解除
各位同學(xué)，今天我們一起來學(xué)習(xí)的知識(shí)點(diǎn)是勞動(dòng)法的一個(gè)高頻考點(diǎn)：勞動(dòng)合同的解除。首先，解除勞動(dòng)合同是生活當(dāng)中很常見的一種行為，是指在勞動(dòng)合同訂立后，勞動(dòng)期限屆滿之前，因出現(xiàn)法定的情形，一方單方通知結(jié)束勞動(dòng)合同關(guān)系或雙方協(xié)商提前結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系的法律行為。其中協(xié)商解除考的并不多，雙方協(xié)商一致，我不想干了，我也不想要你了，直接走人就行。單方解除的意思是不需要對(duì)方的同意，直接根據(jù)法律規(guī)定單方面的決定合同的解除，主要分為兩種：一種是勞動(dòng)者單方解除，一種是用人單位?！秳趧?dòng)合同法》畢竟主要是保護(hù)咱們的勞動(dòng)者合法權(quán)益的，所以身為勞動(dòng)者有一個(gè)很大的權(quán)利，就是想走就走，但是得提前通知，勞動(dòng)者提前30日以書面形通知用人單位，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的提前3日通知用人單位，可以解除。還有就是不需要提前通知，可以隨時(shí)通知解除的，一般在這種情況下是用人單位有過錯(cuò)的情況下，例如：用人單位未按照合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，未依法為勞動(dòng)者繳納社保等等，這種情況下都可以隨時(shí)通知走人，還有一種更加厲害的，可以不用通知就可以走的，一般這種情況下都是用人單位有更大的過錯(cuò)，勞動(dòng)者不需要先告知即可解除的，例如用人單位以暴力、脅迫或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的;用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的。以上是勞動(dòng)者可以單方解除合同的情形，那么用人單位就不能無緣無故單方解除勞動(dòng)合同，得是勞動(dòng)者有過錯(cuò)而且是重大過錯(cuò)，或者一些客觀情況下導(dǎo)致合同需要解除的才可以，如果勞動(dòng)者本身沒什么過錯(cuò)的，就需要用人單位預(yù)告解除，提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付1個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同，例如勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，從不能從事由用人單位另行安排工作的;勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，等等，用人單位也能即時(shí)解除，一般是勞動(dòng)者自身的問題比較大，例如在試用期間被證明不符合錄用條件的，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，嚴(yán)重失職，營私舞弊給用人單位造成重大損害的，或者與其他單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的，等等。對(duì)于這塊不用死記硬背，理解記憶是最好。祝大家備考成功!更多，請(qǐng)?jiān)L問！
考試法律常識(shí)之民法(120)：合同與《合同法》
1.合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是一種發(fā)生民法上效果的合意。2.合同的特征：(1)合同是一種合意。合同的本質(zhì)是一種合意或協(xié)議。合同必須包括以下要素：①合同的成立必須有兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人。②各方當(dāng)事人須互相作出（要約和承諾的）意思表示。③當(dāng)事人就主要條款達(dá)成協(xié)議（意思表示一致)。(2)合同是依照當(dāng)事人的意愿發(fā)生法律效果的民事法律行為，能夠產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果。(3)合同是發(fā)生民法上效果的法律行為，合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。(二)《合同法》的適用范圍(★★)1.不適用《合同法》的合同：(1)沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的身份合同：收養(yǎng)合同、離婚協(xié)議、監(jiān)護(hù)合同；(2)行政合同；(3)執(zhí)行企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)責(zé)任制的協(xié)議。2.優(yōu)先適用其他法律，僅在其他法律沒有規(guī)定時(shí)可以參照適用《合同法》的合同：(1)設(shè)立用益物權(quán)的合同：如建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同、土地承包經(jīng)營合同、地役權(quán)合同；(2)擔(dān)保合同；(3)保險(xiǎn)合同和海商合同；(4)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、許可使用合同；(5)肖像權(quán)使用許可合同、企業(yè)名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；(6)勞動(dòng)合同；(7)合伙協(xié)議等共同行為；(8)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議、分家析產(chǎn)協(xié)議、夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議等以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的協(xié)議。3.完全適用《合同法》的合同：(1)《合同法》規(guī)定的15種有名合同；⑵無名合同。4.涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但是，在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，只能適用中華人民共和國法律。當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外國法律的，協(xié)議無效。典型真題〔I〕下列協(xié)議中哪個(gè)適用《合同法》？（00年·卷三·17題一D)A.甲與乙簽訂的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議B.乙與丙簽訂的監(jiān)護(hù)責(zé)任協(xié)議C.丙與本集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂的聯(lián)產(chǎn)承包協(xié)議D.丁與戊企業(yè)簽訂的企業(yè)承包協(xié)議[答案解析]①遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議優(yōu)先適用《繼承法》，A選項(xiàng)錯(cuò)誤。②監(jiān)護(hù)協(xié)議屬于沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的身份合同，不適用《合同法》，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。③土地承包經(jīng)營合同優(yōu)先適用《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》，C選項(xiàng)錯(cuò)誤。④企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)責(zé)任制合同，屬于企業(yè)內(nèi)部的管理措施，當(dāng)事人之間為管理與被管理的關(guān)系，地位不平等，應(yīng)適用企業(yè)法和《勞動(dòng)法》，不應(yīng)當(dāng)適用《合同法》。須注意：平等主體之間簽訂的企業(yè)承包,經(jīng)營合同、企業(yè)租賃合同,可以適用《合同法》，D選項(xiàng)屬于平等主體之間的企業(yè)承包合同，不屬于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)責(zé)任制合同，可以適用《合同法》，D選項(xiàng)正確?！睮I〕某縣政府為鼓勵(lì)縣屬酒廠多創(chuàng)稅利，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定：酒廠如果完成年度稅收一百萬元的指標(biāo)，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級(jí)工資。該合同屬于什么性質(zhì)的行為？（02年.卷三.14題一V)A.雙方民事法律行為B.無效民事行為C.附條件民事法律行為D.不屬于民事法律行為[答案解析]縣長與酒廠廠長簽訂的合同屬于行政合同。
