考試法律常識之民法(120)：合同與《合同法》
1.合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。合同是一種發(fā)生民法上效果的合意。2.合同的特征：(1)合同是一種合意。合同的本質(zhì)是一種合意或協(xié)議。合同必須包括以下要素：①合同的成立必須有兩個或兩個以上的當事人。②各方當事人須互相作出（要約和承諾的）意思表示。③當事人就主要條款達成協(xié)議（意思表示一致)。(2)合同是依照當事人的意愿發(fā)生法律效果的民事法律行為，能夠產(chǎn)生當事人所預期的法律效果。(3)合同是發(fā)生民法上效果的法律行為，合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務關(guān)系為目的。(二)《合同法》的適用范圍(★★)1.不適用《合同法》的合同：(1)沒有財產(chǎn)內(nèi)容的身份合同：收養(yǎng)合同、離婚協(xié)議、監(jiān)護合同；(2)行政合同；(3)執(zhí)行企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)責任制的協(xié)議。2.優(yōu)先適用其他法律，僅在其他法律沒有規(guī)定時可以參照適用《合同法》的合同：(1)設(shè)立用益物權(quán)的合同：如建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同、土地承包經(jīng)營合同、地役權(quán)合同；(2)擔保合同；(3)保險合同和海商合同；(4)專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、許可使用合同；(5)肖像權(quán)使用許可合同、企業(yè)名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；(6)勞動合同；(7)合伙協(xié)議等共同行為；(8)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、分家析產(chǎn)協(xié)議、夫妻財產(chǎn)協(xié)議等以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的協(xié)議。3.完全適用《合同法》的合同：(1)《合同法》規(guī)定的15種有名合同；⑵無名合同。4.涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但是，在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，只能適用中華人民共和國法律。當事人協(xié)議選擇適用外國法律的，協(xié)議無效。典型真題〔I〕下列協(xié)議中哪個適用《合同法》？（00年·卷三·17題一D)A.甲與乙簽訂的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議B.乙與丙簽訂的監(jiān)護責任協(xié)議C.丙與本集體經(jīng)濟組織簽訂的聯(lián)產(chǎn)承包協(xié)議D.丁與戊企業(yè)簽訂的企業(yè)承包協(xié)議[答案解析]①遺贈扶養(yǎng)協(xié)議優(yōu)先適用《繼承法》，A選項錯誤。②監(jiān)護協(xié)議屬于沒有財產(chǎn)內(nèi)容的身份合同，不適用《合同法》，B選項錯誤。③土地承包經(jīng)營合同優(yōu)先適用《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》，C選項錯誤。④企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)責任制合同，屬于企業(yè)內(nèi)部的管理措施，當事人之間為管理與被管理的關(guān)系，地位不平等，應適用企業(yè)法和《勞動法》，不應當適用《合同法》。須注意：平等主體之間簽訂的企業(yè)承包,經(jīng)營合同、企業(yè)租賃合同,可以適用《合同法》，D選項屬于平等主體之間的企業(yè)承包合同，不屬于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)責任制合同，可以適用《合同法》，D選項正確?！睮I〕某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創(chuàng)稅利，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定：酒廠如果完成年度稅收一百萬元的指標，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬于什么性質(zhì)的行為？（02年.卷三.14題一V)A.雙方民事法律行為B.無效民事行為C.附條件民事法律行為D.不屬于民事法律行為[答案解析]縣長與酒廠廠長簽訂的合同屬于行政合同。
考試法律常識之民法(129)：合同主要條款與合同的成立
第1條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人的名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第61條、第62條、第125條等有關(guān)規(guī)定予以確定。1.關(guān)于合同成立的標準，還有一種本質(zhì)性描述。即合同自雙方當事人就合同的主要條款達成一致時成立。問題是，什么是合同的主要條款？恰恰是規(guī)范這個問題的法律又發(fā)生了變化。2.在司法考試中，一般只會涉及買賣合同的主要條款。根據(jù)《合同法解釋(二)》第1條的規(guī)定：①買賣合同的當事人可以約定買賣合同的主要條款（想怎么約定就怎么約定!）；②若當事人沒有約定買賣合同的主要條款或者要約人未確定買賣合同的主要條款，則買賣合同的主要條款只有標的和數(shù)量，價款就不是買賣合同的主要條款。買賣雙方就標的與數(shù)量達成一致，即可認定買賣合同成立，價款條款依照《合同法》第61、62、125條規(guī)定的漏洞補充規(guī)則予以填補（見例）。例甲、乙于2008年12月1日達成口頭約定，甲向乙出售綠豆10萬斤，交付日期為2009年10月1日，價格雙方另行協(xié)商確定。但沒有約定交付地點?，F(xiàn)交付日期已到，甲、乙依然未能就價格達成一致意見。下列表述正確的有哪些？（模擬題一BC)A.甲、乙間的買賣合同未成立，因雙方未就價款達成一致B.甲、乙之間的合同已成立且已生效，因雙方未約定價款為合同的必要條款C.乙應當依照2008年12月1日甲方營業(yè)地的市場價格支付價款D.乙應當依照2009年10月1日乙方營業(yè)地的市場價格支付價款[解析]①甲、乙未約定合同的主要條款，且已就標的和數(shù)量達成一致。應認定買賣合同成立并生效，故A選項錯誤；B選項正確。②對于欠缺的價格條款，應依照下列順序確定：(a)協(xié)商確定；（b)按照合同解釋或者交易習慣確定；(c)依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照履行合同時的政府定價或者政府指導價；(d)不屬于應執(zhí)行政府定價或者指導價的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。③而根據(jù)《合同法》第141條第2款，甲、乙沒有約定交付地點,貨物又不需要運輸，交付地點在“甲訂立合同時的營業(yè)地”。
