軍隊文職人員考研規(guī)定_解放軍文職人員招聘

解放軍文職考試英語考研試題1-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育

發(fā)布時間：2017-06-14 22:56:30司法制度和法律職業(yè)道德第一章 司法制度和法律職業(yè)道德概述第一節(jié) 司法與司法制度的概念一、司法的概念和特征中國古代并無 司法 這一概念，司法一詞是我國清朝末年從西方引進的。資產(chǎn)階級啟蒙思想家孟德斯鳩第一次論述 司法 問題。他認為：每個國家都有三種權力，即立法權力、關于國際事項的行政權力、有關民事法規(guī)事項的行政權力。 我們將后者稱為司法權力，而第二種權力則簡稱為國家的行政權力。 在孟德斯鳩看來，司法權就是懲罰犯罪和裁決私人訟爭的權力，而行政權則是執(zhí)行立法機關的意志，維護公共安全，派遣和接受外交使節(jié)，防御外國侵略的權力。他進而認為： 如果司法權不同行政權和立法權分立，自由也就不存在了。如果司法權和立法權合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者，如果司法權和行政權合二為一，法官便將擁有壓迫者的力量。 如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機構行使這三種權力，即制定法律權、執(zhí)行公共決策權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了。 而且， 從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。 資產(chǎn)階級在革命取得勝利后，按照孟德斯鳩的 三權分立 學說建立起資本主義的政治體制，設立議會、總統(tǒng)(內(nèi)閣)、法院分別行使立法權、行政權和司法權，并使之互相制約．以達到國家權力的平衡，因此，在實行三權分立的國家，司法是與立法、行政相對應的一項國家活動，即國家適用法律解決糾紛的活動。在這些國家，所謂司法就是審判，相應地，司法權就是審判權，司法機關也就僅指法院。至于檢察權，則是作為行政權的一部分，因而檢察機關隸屬于政府行政系統(tǒng)。如在美國，檢察機關和司法行政機關合二為一，聯(lián)邦總檢察長即為司法部長；在法國和德國，其檢察機關雖然附設于法院，但受政府司法行政機關的領導和指揮；在日本，其檢察機關雖獨立設置，但仍受法務大臣的一般領導。我國清朝末年引進西方的司法制度，在法律中明確規(guī)定司法權由法院行使。因此，那時的司法權就是指審判權；而各級檢察廳雖附設于大理院或同級審判廳，但受專門負責司法行政的法部領導。辛亥革命取得勝利后，孫中山借鑒西方的 三權分立 并結合中國的歷史傳統(tǒng)，實行 五權分立 ，即立法、行政、司法、考試、監(jiān)察五權分立，但司法權仍由法院行使；而檢察機關則屬于行政系統(tǒng)，由政府的司法行政機關領導，與法國、德國等歐洲國家相似。國民黨時期基本上照搬了 五權分立 的政治體制。在前蘇聯(lián)、東歐等社會主義國家，司法不僅包括審判，而且包括檢察，司法機關由審判機關和檢察機關共同構成。前蘇聯(lián)、東歐各國的檢察機關是國家法律監(jiān)督機關，其檢察權不僅包括對案件的偵查權、起訴權，而且包括廣泛的法律監(jiān)督權，即檢察機關對所有國家機關、公務人員、企事業(yè)單位、社會團體和公民個人是否遵守和執(zhí)行法律實行監(jiān)督，且檢察機關實行垂直領導，不受地方國家機關的干涉。前蘇聯(lián)解體以后，俄羅斯等獨聯(lián)體國家開始學習西方，在政治體制上搞三權分立，由國家杜馬行使立法權，總統(tǒng)、總理行使行政權。至于司法權，雖然在法律上仍然由審判權和檢察權共同構成，但是審判權與檢察權的內(nèi)容發(fā)生了很大的變化。審判權的范圍比過去擴大，成立了專門負責監(jiān)督憲法實施的憲法法院，并且對審判活動的監(jiān)督權集中于最高法院和上級法院；檢察權的范圍比過去縮小，不再包括廣泛的法律監(jiān)督。根據(jù)上述我國司法機關范圍的確定，我國的司法就是指人民法院和人民檢察院依照法定的職權與程序適用法律處理訴訟案件的專門活動，具體包括人民法院對刑事案件、民事案件、行政案件的審判執(zhí)行活動以及人民檢察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的檢察活動。我們認為，我國的司法具有以下幾個顯著特征：1．民主性。我國是人民民主專政的社會主義國家，人民是國家的主人，國家的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會；國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。我國的司法機關與其他國家機關一樣實行民主集中制的原則。各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制，審判委員會討論決定重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則；各級人民檢察院設立檢察委員會，實行民主集中制，在檢察長的主持下，討論決定重大案件和其他重大問題。同時，司法的民主性還集中表現(xiàn)在公民參與司法的人民陪審員制度和人民監(jiān)督員制度上。我國三大訴訟法均規(guī)定，人民法院審判第一審案件，由審判員、人民陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭；人民陪審員在人民法院執(zhí)行職務，同審判員有同等的權利。2003年，人民檢察院開始設立人民監(jiān)督員，人民檢察院直接受理偵查的案件擬作出逮捕或不起訴決定的，均須提交人民監(jiān)督員進行審議，接受其監(jiān)督。由此可見，無論是司法機關的產(chǎn)生、決策體制，還是其具體的司法活動，都體現(xiàn)了人民性或民主性的特征。2．終局性。終局性是現(xiàn)代司法的根本屬性。一切案件或糾紛，一旦進入司法程序，由司法機關依法作出生效的判決、裁定或決定，便應得到最終解決或平息，任何機關和個人都不應再作處理，以維護法律的權威，維護社會關系的穩(wěn)定。在我國，刑事案件經(jīng)過公安機關偵查、人民檢察院審查與提起公訴，最后由人民法院進行審理并依法作出裁判，確定被告人是否構成犯罪和是否給予刑罰處罰；民事案件和行政案件由原告起訴，人民法院經(jīng)審理后依法作出裁判，對原被告雙方的糾紛或爭議加以解決。因此人民法院的審判活動最終解決各種社會糾紛或爭議，無疑具有終局性的特點。人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴的案件進行審查后。認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的和對于情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出不起訴決定；對于犯罪嫌疑人有刑事訴訟法第15條規(guī)定的情形之一的，應當作出不起訴決定。人民檢察院的不起訴決定一經(jīng)作出，立即生效，訴訟活動即告終結，因此也具有終局性。3．公正性。公正，即公平與正義，這既是司法工作的靈魂和生命，也是司法工作的內(nèi)在要求和本質(zhì)反映。司法的終局性特點決定了，以處理各種訴訟案件和解決各種糾紛或爭議為內(nèi)容的司法活動必須做到公正合法，否則訴訟案件便不能得到正確處理，各種糾紛和爭議便不能得到有效的解決，進而法律的正確實施將無從談起，社會公正將失去保障和希望，國家設立司法機關以維護社會秩序，保護人民安寧的目的也就無法實現(xiàn)。因此，人民法院進行審判活動和人民檢察院進行檢察活動，都必須嚴格遵守 以事實為根據(jù)，以法律為準繩 的原則，依照法定程序認真查明案件事實和糾紛或爭議發(fā)生的原因，在此基礎上正確適用實體法規(guī)定對案件作出公正的處理。為了維護司法公正，我國建立了一系列法律制度和程序。例如，對于人民法院的一審判決和裁定，當事人不服的有權提出上訴，請求上一級人民法院進行第二審審判。對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，當事人認為有錯誤的，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，人民檢察院也可以按照審判監(jiān)督程序提出抗訴，要求人民法院重新審判；人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，亦可提起審判監(jiān)督程序進行重新審判。上述糾錯機制的設立和運轉，無疑是國家對司法公正的深切要求和充分保障，從而也表明公正性是司法的本質(zhì)特征。4．效率性。效率，也稱效益，是指從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最小的資源消耗獲得同樣多的效果或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。 毫無疑問，公正是司法的本質(zhì)要求，是司法最基本的價值。但是，在復雜的現(xiàn)實生活中，司法如果不考慮效率和效益，公正也就不可能得到真正的實現(xiàn)，正如西方人所說： 遲來的正義非正義。 因此，司法要做到真正的公正，就必須以司法的效率做保證。為了提高司法效率，我國三大訴訟法對司法機關進行訴訟活動的期限作了明確規(guī)定。例如，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院對于公安機關移送起訴的案件，應當在1個月內(nèi)作出決定，重大、復雜的案件，可以延長半個月；人民法院審理公訴案件，應當在受理后1個月以內(nèi)宣判，至遲不得超過1個半月；第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應當在1個月以內(nèi)審結，至遲不得超過1個半月，有法定的特殊情形的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準或者決定，可以再延長1個月。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，按照普通程序審理的民事案件，一審不得超過6個月，二審不得超過3個月；按照簡易程序審理的一審民事案件，不得超過3個月。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件，一審不得超過3個月，二審不得超過2個月，有特殊情形的經(jīng)批準可以延長。司法機關辦理案件，必須在法律規(guī)定的時間內(nèi)完成，而不允許超過審查起訴的期限或審判的期限。只有提高司法效率，才能既節(jié)省有限的司法資源，適應訴訟案件大幅度上升的需要，又及時維護當事人的合法權益，進而實現(xiàn)司法公正。5．獨立性。人民法院、人民檢察院要做到公正、高效地處理案件或爭議，就必須嚴格依法辦事，獨立負責地開展司法活動，而不能受到任何外來的干涉和影響，否則就難以保持獨立的地位，實現(xiàn)司法的公正和效率。因此，司法的獨立性是其公正性和效率性的必要條件，離開了獨立性，公正性和效率性就失去了保障，就無從談起。正因為如此，我國憲法和刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法均規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。二、司法制度的概念司法制度，有狹義和廣義之分。狹義的司法制度，在實行三權分立的國家是指審判制度，在我國則是指審判制度和檢察制度。但一國僅有審判制度或檢察制度，顯然不足以保證司法機關充分、及時、有效地行使審判權或檢察權，亦不能保證司法職能的切實實現(xiàn)。為此，各國在設立審判制度和檢察制度的同時，又建立一系列司法輔助制度，以對司法權的行使起到輔助、促進或保障的作用。故而對司法制度一般應從廣義上來理解，而不應限于狹義的范圍。三、司法制度的范圍根據(jù)上述分析和理解，我們認為，所謂司法制度，是指有關司法機關和司法組織的性質(zhì)、任務、組織體系、權利義務、活動原則以及工作制度等方面規(guī)范的總稱。其中，司法機關是指審判機關和檢察機關，而司法組織，則應包括律師組織、公證組織等。相應地，司法制度除審判制度和檢察制度外，還應包括律師制度、公證制度等。第二節(jié) 司法的功能和原則一、司法的功能1．懲罰功能。我國是人民民主專政的社會主義國家，司法機關是人民民主專政的工具，因此打擊敵人、懲罰犯罪是我國司法機關的首要功能。在我國現(xiàn)階段，雖然階級斗爭已經(jīng)不是國內(nèi)的主要矛盾，但 仍然有反革命分子，有敵特分子，有各種破壞社會主義秩序的刑事犯罪分子和其他壞分子，有貪污盜竊、投機倒把的新剝削分子，并且這種現(xiàn)象在長時期內(nèi)不可能完全消失。 因此，司法機關必須運用法律武器，對各種刑事犯罪分子予以有效的懲罰，以有力地保衛(wèi)人民民主專政，維護社會秩序，保護人民的生命財產(chǎn)安全，保障社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行。在我國，檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責；審判由人民法院負責。人民法院經(jīng)過審理，如果認為案件事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依照刑法規(guī)定被告人的行為已經(jīng)構成犯罪的，則應判決被告人有罪，并判處相應的刑罰，從而給犯罪分子以應得的懲罰。由此可見，人民檢察院和人民法院通過執(zhí)行刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，可以有效地實現(xiàn)我國刑罰的懲罰功能，有力地打擊敵人、懲罰犯罪，保衛(wèi)人民民主專政。2．調(diào)整功能。我國司法制度的調(diào)整功能主要是通過人民法院的審判活動來實現(xiàn)的。人民法院審判的民事案件主要有以下幾類：一是關于公民的婚姻家庭關系、人身關系、財產(chǎn)關系方面的糾紛案件；二是關于公民、法人或其他組織之間的合同糾紛、經(jīng)濟損害賠償糾紛、知識產(chǎn)權糾紛等經(jīng)濟糾紛案件；三是關于公民、法人或其他組織之間的有關勞動爭議的案件；四是關于涉外經(jīng)濟糾紛案件，包括涉外合同、海事商事案件。普通人民法院和海事法院審判民事或海事、海商案件，主要依據(jù)民事訴訟法、民法通則、婚姻法、繼承法、勞動法、合同法、房地產(chǎn)法、海商法等法律、法規(guī)，查呵案件事實，分清責任，明確當事人之間的民事權利和義務，制裁違法行為，從而調(diào)整人身、財產(chǎn)等社會關系，保護當事人的合法權益，進而維護社會的穩(wěn)定，促進經(jīng)濟的發(fā)展，推動社會的進步。3．保障功能。所謂保障功能，是指司法制度對社會關系的保護作用。司法制度的保障功能是通過司法機關和司法組織的各項司法活動發(fā)揮出來的。首先，人民檢察院、人民法院和律師組織通過刑事訴訟活動，不僅要查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，還要保障無罪的人不受刑事追究，保護公民的人身權利、財產(chǎn)權利、民主權利和其他權利，保障社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行。其次，人民法院通過民事審判活動，可以依法確認、變更和消滅民事法律關系，制裁民事違法行為，從而保護公民、法人和其他組織的人身權利和財產(chǎn)權利，維護社會經(jīng)濟秩序，保護市場經(jīng)濟的公平競爭，進而保障國家、集體利益和公民的合法權益。再次，公證機構通過依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，可以預防糾紛，減少訴訟，保障自然人、法人或者其他組織的合法利益。4．服務功能。所謂服務功能，是指司法機關和司法組織對活動對象所具有的服從、服務作用。司法制度的服務功能是通過司法機關和司法組織實現(xiàn)其宗旨和目的的活動體現(xiàn)出來的。具體表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，司法機關和司法人員應努力為人民服務。我國憲法第27條第2款規(guī)定，一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務。據(jù)此，司法機關和司法人員進行司法工作必須依靠群眾，方便群眾，為訴訟參與人參加訴訟以及群眾旁聽審判和新聞記者采訪報道審判活動提供便利條件，從而真正實現(xiàn)人民司法為人民的崇高目的。當然，除司法機關和司法人員外，司法組織及其從業(yè)人員如律師、公證員等，也必須以優(yōu)質(zhì)高效的工作，為社會和群眾提供良好的法律服務。另一方面，司法機關和司法組織應當努力為經(jīng)濟建設服務。當前，我國正處在社會主義初級階段，經(jīng)濟建設是國家的中心工作，其他各項工作都必須服從于這一中心工作。因此，司法機關和司法組織必須認真執(zhí)行國家法律、法規(guī)，嚴格依法辦事，以有效地打擊犯罪，懲治違法，保護人民，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保護公共財產(chǎn)和公民個人的合法財產(chǎn)，保障社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行。5．教育功能。所謂教育功能，是指司法機關的活動對公民所具有的教育、感化作用。這是社會主義司法不同于資本主義司法的顯著特點。我國刑事訴訟法第2條規(guī)定： 中華人民共和國刑事訴訟法的任務是， 教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭。 我國民事訴訟法第2條規(guī)定： 中華人民共和國民事訴訟法的任務是， 教育公民自覺遵守法律。 同時，人民法院組織法第3條第2款規(guī)定： 人民法院用它的全部活動教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律。 人民檢察院組織法第4條第2款規(guī)定： 人民檢察院通過檢察活動，教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律，積極同違法行為作斗爭。 由此可見，教育公民自覺遵守憲法和法律，是我國司法機關進行司法活動所應擔負的一項重要職能，是其應當完成的法定任務。我國是人民民主專政的社會主義國家，為了保衛(wèi)國家政權，保護國家、集體利益和公民的合法權益，不僅必須依法懲處各種違法犯罪行為，而且還必須積極預防違法犯罪，做到防患于未然；同時，為了更有效地同違法犯罪作斗爭，必須依靠群眾，發(fā)動群眾，加強人民群眾對司法工作的監(jiān)督。只有人民群眾了解了法律，懂得法律保護什么，禁止什么，以及違法犯罪對國家和人民的危害性，才能自覺遵守法律，并積極協(xié)助司法機關同違法犯罪作斗爭；只有人民群眾了解了司法活動的原則、制度和程序，才能監(jiān)督司法機關嚴格依法辦事。因此必須加強對公民的法制宣傳教育。而教育公民自覺遵守憲法和法律，積極同違法犯罪行為作斗爭，就要求司法機關通過起訴、審判、執(zhí)行等各項訴訟活動以及張貼布告、印發(fā)典型案例、電視直播法庭審判、舉辦罪證展覽等有關活動，使廣大群眾懂得什么是違法犯罪、什么不是違法犯罪，以及應當怎樣做，不應當怎樣做，從而激發(fā)他們的主人翁責任感，增強社會主義法律意識，積極同違法犯罪行為作斗爭，同時也使那些企圖以身試法的人受到威懾，懸崖勒馬，不致走上違法犯罪的道路，進而實現(xiàn)預防和減少違法犯罪，維護社會秩序，保護國家和人民利益的目的。二、司法的原則1．司法統(tǒng)一原則。我國自古以來就是一個統(tǒng)一的多民族國家。公元前202年秦始皇打敗六國，創(chuàng)立了統(tǒng)一的中央集權的封建制國家，以后歷經(jīng)各封建朝代，雖然合久必分，但更多的是分久必合，合多于分，基本達到了中華民族的統(tǒng)一和封建國家的統(tǒng)一。在中國共產(chǎn)黨的領導下，中國人民經(jīng)過艱苦卓絕的斗爭，終于推翻了封建主義、帝國主義、官僚資本主義三座大山，建立了新中國。1949年9月29日，中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》第1條規(guī)定： 中華人民共和國為新民主主義的國家，實行工人階級領導的，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的，團結各民主階級和國內(nèi)各民族的人民民主專政，反對帝國主義、封建主義和官僚資本主義，為中國獨立、民主、和平、統(tǒng)一和富強而奮斗。 1954年9月20日一屆全國人大一次會議通過的我國第一部憲法第3條規(guī)定： 中華人民共和國是統(tǒng)一的多民族國家，各民族一律平等。 1982年憲法即現(xiàn)行憲法在序言中指出： 中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家。 憲法的這一規(guī)定是完全正確的。中國幾千年來的歷史證明，中華民族是一個不可分割的大家庭，什么時候國家統(tǒng)一，什么時候國家就強大和先進；什么時候國家分裂，什么時候國家就貧弱和落后。因此，社會主義中國只有走統(tǒng)一的道路，才能發(fā)展，才有希望，才會繁榮昌盛。統(tǒng)一的國家需要統(tǒng)一的社會主義法制來維護，國家的統(tǒng)一必然要求法制的統(tǒng)一。我國憲法第5條規(guī)定： 國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。 為了保證法制的統(tǒng)一，憲法第62條規(guī)定，全國人民代表大會有權改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定。第67條規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會有權解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；在全國人民代表大會閉會期間，有權對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改．但是不得同該法律的基本原則相抵觸；有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；有權撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。1999年3月第九屆全國人大第三次會議通過的立法法第4條規(guī)定，立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。根據(jù)憲法和人民法院組織法的規(guī)定，我國設立最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院行使審判權；最高人民法院是最高審判機關，監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作。我國審判機關的統(tǒng)一性對于保障法律的正確統(tǒng)一適用具有至關重要的作用。同時，根據(jù)憲法和人民檢察院組織法的規(guī)定，我國設立最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和專門人民檢察院行使檢察權；最高人民檢察院是最高檢察機關，領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。而且，我國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，其根本職責是監(jiān)督國家法律的正確實施，維護社會主義法制的統(tǒng)一。為了保證檢察機關能夠切實履行其法律監(jiān)督職能，有效地完成其維護國家法制統(tǒng)一的任務，憲法和法律為檢察機關提供了強有力的法律與制度保障?，F(xiàn)行憲法對于檢察機關行使檢察權采取了兩條措施：一是實行雙重領導體制，即地方各級人民檢察院和專門人民檢察院在受最高人民檢察院領導的同時，還須對本級人民代表大會及其常務委員會負責并報告工作；二是實行檢察獨立原則，即 人民檢察院獨立行使職權，不受行政機關、社會團體和公民個人的干涉 。刑法、民法、行政處罰法和刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等法律是我國的基本法律，人民法院、人民檢察院在辦理刑事、民事和行政案件時，只能以這些法律作為活動的準則和處理案件的依據(jù)。其中刑法、民法和三大訴訟法只有全國人民代表大會有權制定，其制定的統(tǒng)一性亦保證了司法機構適用的統(tǒng)一性。行政法雖然除全國人大及其常委會有權制定外，國務院及其各部門，省、自治區(qū)、直轄市的國家權力機關和行政機關以及省會城市的國家權力機關和行政機關也都有權制定，但它們制定的行政法規(guī)、規(guī)章或地方性法規(guī)、規(guī)章不得與憲法和法律相抵觸，這也有力地保證著司法機關適用法律的統(tǒng)一性。2．以事實為根據(jù)，以法律為準繩原則。我國刑事訴訟法第6條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。民事訴訟法第7條規(guī)定，人民法院審理民事案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。行政訴訟法第4條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。律師法第3條第2款規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。這些規(guī)定確立了我國司法工作 以事實為根據(jù)，以法律為準繩 的原則。所謂以事實為根據(jù)，是指司法機關及其工作人員對案件的實體問題和程序問題作出處理決定時，只能以查證屬實的證據(jù)認定的事實和依法推定的事實作為適用法律的依據(jù)。其中，前一種事實屬于客觀事實的范圍，它由具有客觀性、關聯(lián)性、合法性的證據(jù)予以證明；后一種事實是在案件事實真相無法查明的情況下，依照法律中有關舉證責任的規(guī)定和法律原則推定的事實。盡管推定的事實可能與客觀事實有所不同，但在法律上能夠引起同樣的效果。以事實為根據(jù)，意味著司法機關及其工作人員在處理案件時只能以上述客觀事實和依法推定的事實為依據(jù)，而不能以主觀想象、懷疑、猜測和看法或與案件無關的事實作為根據(jù)。而要做到以事實為根據(jù)，就必須堅持黨和國家的一貫政策，從實際出發(fā)，重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供和當事人的陳述。無論是何種證據(jù)，都必須經(jīng)過仔細查證，不能有任何馬虎大意。我國刑事訴訟法第46條規(guī)定： 對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。 這說明，只有事實才是辦案的惟一依據(jù)，才是正確適用法律的基礎。所謂以法律為準繩，是指司法機關及其工作人員在司法活動中，必須嚴格按照法律規(guī)定辦事，把實體法和程序法的規(guī)定作為處理案件實體問題和程序問題的惟一標準與尺度。在辦理案件的過程中，司法機關及其工作人員都要按照法定權限和程序，在查明事實的基礎上，依據(jù)法律的有關規(guī)定，確定案件性質(zhì)，區(qū)分合法與違法、違法與犯罪，以及情節(jié)的輕重和損害的大小等，作出公平合理的判決、裁定或決定。以法律為準繩，意味著司法機關及其工作人員在整個司法活動中只能以實體法和程序法作為惟一的尺度，而不能以紅頭文件、領導講話或指示作為處理案件的標準。以事實為根據(jù)，以法律為準繩，兩者相互依存，不可分割。如果不以事實為根據(jù)，不查明案件的真實情況，就根本不可能正確適用法律，以法律為準繩就會失去意義。反之，如果不遵守法定程序，就不能保證準確查明案件事實。即使查明了案件事實，如果不以法律為標準，也不能準確地定罪量刑或公正地解決爭議，因而以事實為根據(jù)也就沒有存在的必要。所以，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，兩者是一個有機的整體，必須在司法活動中全面貫徹執(zhí)行。3．法律面前人人平等原則。我國早在1954年憲法中就明確規(guī)定： 中華人民共和國公民在法律上一律平等。 同年制定的人民法院組織法和人民檢察院組織法也把這一原則作為一項重要的司法原則加以規(guī)定。后來，由于 左 傾思想的影響，這一原則被當作資產(chǎn)階級的東西受到批判，實際上被取消了。直到改革開放初期，隨著黨和國家對社會主義法制的重視，這一原則才得以重新確立。1979年7月，第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的我國第一部刑事訴訟法以及重新制定的人民法院組織法、人民檢察院組織法對這一司法原則均作了明確規(guī)定。后來制定的民事訴訟法、行政訴訟法、律師法等對這一原則亦作了相同或相似的規(guī)定。其中，刑事訴訟法第6條規(guī)定： 人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟， 對于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前不允許有任何特權。 民事訴訟法第8條規(guī)定： 民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等。 行政訴訟法第7條規(guī)定： 當事人在行政訴訟中的法律地位平等。 這些規(guī)定確立了法律面前人人平等的原則，是我國憲法規(guī)定的 中華人民共和國公民在法律面前一律平等 的原則在司法活動中的具體體現(xiàn)。法律面前人人平等原則，是指司法機關及其工作人員在進行司法活動的過程中，對于所有公民都應當一視同仁，不允許有任何特殊和差別。也就是說，對一切公民，不論其民族、種族、性別、職業(yè)、職務等有何差別，也不論其出身、政治社會地位、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限等有何不同，在適用法律上一律平等。這一原則不僅適用于公民個人，也適用于法人和其他組織。它具體包括以下兩個方面的含義：第一，司法機關及其工作人員對于任何違法犯罪的機關、單位和個人，都應當依法追究其民事責任、行政責任或刑事責任，既不能讓違法犯罪分子逍遙法外，也不允許使無辜的人受到法律追究。第二，司法機關及其工作人員對于所有訴訟參與人都應當平等地適用民事訴訟法、行政訴訟法或刑事訴訟法，保障訴訟參與人充分行使訴訟權利和履行訴訟義務，既不能剝奪或限制訴訟參與人依法享有的訴訟權利，也不得免除或減少其應盡的訴訟義務。法律面前人人平等原則是社會主義司法的一項重要原則。實行這一原則，對于切實保障公民在適用法律上的平等權利，反對特權思想和行為，懲治司法腐敗，維護社會主義法制的權威、尊嚴和統(tǒng)一，保護國家和人民的利益，調(diào)動廣大人民群眾的積極性，加速我國的法治進程，都具有十分重要的意義。4．保障人權原則。在反對封建專制的斗爭中，資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出了 天賦人權 、 自由、平等、博愛 的口號，他們宣稱人是自然狀態(tài)中最自由、平等的，自然賦予人以人權，人權與生俱來，不可剝奪，不可讓渡，亦不可許諾；他們把人權奉為神圣不可侵犯的權利，視為人所固有的天然權利，甚至是連上帝也不能剝奪的權利。在1776年由杰佛遜等人起草的《美國獨立宣言》中，人權成了最響亮的詞語，馬克思將它稱為 第一人權宣言 。它宣稱： 我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的 造物主 那里被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力，則來自被統(tǒng)治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的政府，那么，人民就有權利來改變它或廢除它，以建立新的政府。 1789年法國國民議會通過的《人權與公民宣言》以法律的形式對人權予以肯定，其第10條明確規(guī)定： 任何政治結合的目的，都在于保存人的自然而不可剝奪的權利。 這些權利就是 自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫 。許多國家在革命勝利后紛紛效仿美國和法國，制定憲法，確立了保障人權的原則。我國憲法第2條明確規(guī)定： 中華人民共和國的一切權力屬于人民。 第33條第3款明確規(guī)定： 國家尊重和保障人權。 憲法第2章對公民的基本權利作了具體而明確的規(guī)定，包括選舉權和被選舉權；言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由；人格尊嚴及住宅不受侵犯的權利；通信自由和通信秘密受法律保護的權利；勞動、休息和受教育的權利；男女同工同酬的權利，等等。同時，我國還制定了集會游行示威法、教育法、婦女權益保障法、未成年人保護法等一系列法律、法規(guī)，對公民依法享有的基本權利予以具體規(guī)定和有力保障。我國刑法第1條將 保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利 作為刑法的重要任務。我國刑法確立了罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應三大原則，廢除了類推制度。我國刑法保留死刑，但同時設立死刑緩期二年執(zhí)行的制度。我國刑法規(guī)定： 犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。 刑法還設立 侵犯公民人身權利、民主權利罪 和 侵犯財產(chǎn)罪 專章。我國刑法既依法懲罰侵犯公民人身權利、財產(chǎn)權利、民主權利的各種犯罪行為，保護廣大公民的基本權利，又依法懲罰侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權益的各種犯罪行為，保護犯罪嫌疑人、被告人的基本人權。我國刑事訴訟法第2條將 懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，保護公民的人身權利、財產(chǎn)權利、民主權利和其他權利 作為刑事訴訟法的重要任務。一方面，我國刑事訴訟法規(guī)定了司法機關追究犯罪的基本原則和訴訟程序，旨在保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰殺人、強奸、搶劫、爆炸等各類犯罪分子，切實保障廣大人民群眾的生命和財產(chǎn)安全；同時加強了對被害人的保護，將被害人列為當事人，并依法賦予其申請回避、參加法庭調(diào)查、使用民族語言文字進行訴訟、委托代理人、對檢察機關的不起訴決定提出申訴或向法院起訴、提起附帶民事訴訟、請求檢察機關抗訴等一系列訴訟權利。另一方面，加強了對被追訴者基本人權的保護，將公訴案件中的被追訴者區(qū)分為犯罪嫌疑人和被告人，取消收容審查制度，確立r未經(jīng)法院依法判決不得定罪的原則、疑罪從無原則、辯護原則、公開審判原則、上訴不加刑原則，賦予被告人自行辯護、委托他人辯護、申請回避、不受刑訊逼供和非法取證、不受非法逮捕或拘留、提出上訴等一系列訴訟權利。除憲法、刑法和刑事訴訟法外，我國其他一些法律、法規(guī)也有規(guī)定與保障人權的豐富內(nèi)容。例如，1994年制定的監(jiān)獄法規(guī)定，罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財產(chǎn)和辯護、申訴、控告、檢舉以及未被剝奪或者限制的權利不受侵犯；對成年男犯、女犯和未成年犯實行分開關押和管理；女犯由女性警察直接管理；罪犯居住的監(jiān)舍應當堅固、通風、透光、清潔、保暖。1995年制定的法官法、檢察官法規(guī)定，法官、檢察官不得進行刑訊逼供；不得濫用職權，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益；不得玩忽職守，造成錯案或者給當事人造成嚴重損失。如法官、檢察官違反上述規(guī)定的，均應給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。1989年制定的行政訴訟法規(guī)定，公民、法人和其他組織對拘留、罰款、沒收財物等行政處罰和對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服，或者認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的，均有權依法向人民法院提起行政訴訟。由上可見，保障人權已成為我國諸多實體法和程序法的重要內(nèi)容，從而成為我國一項重要的司法原則，司法機關及其工作人員在司法活動中必須切實尊重和保障人權。5．接受監(jiān)督原則。接受監(jiān)督原則，是指司法機關及其工作人員在進行司法活動的過程中，應當接受國家權力機關、檢察機關、人民群眾和新聞媒體等的監(jiān)督，切實糾正自己的違法行為，預防司法腐敗的發(fā)生，促進司法公正的實現(xiàn)。我國憲法和法律對國家權力機關、檢察機關、人民群眾、新聞媒體等監(jiān)督司法活動的內(nèi)容、范圍和形式作了明確規(guī)定。憲法第3條第3款規(guī)定，國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。根據(jù)憲法的規(guī)定，各級人民法院院長、人民檢察院檢察長每年均應向同級人民代表大會報告工作，接受人民代表的審議和監(jiān)督；對于有嚴重違法犯罪行為的審判人員和檢察人員，各級人民代表大會或其常務委員會均有權予以罷免；對于司法人員有貪贓枉法、徇私舞弊或枉法裁判等違法犯罪行為，任何單位和個人都可以向有關國家機關提出舉報，由有關國家機關調(diào)查處理；對f司法機關及其工作人員的司法辦案活動，任何單位和個人都可以進行監(jiān)督，提出批評、意見或建議，以督促司法機關糾正違法行為。人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，對刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟實行法律監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)人民法院的審判活動有違法的情況，有權提出糾正意見或通知其糾正；對于審判、執(zhí)行人員貪贓枉法的犯罪行為，有權立案偵查并決定是否提起公訴。為了貫徹落實接受監(jiān)督的原則，最高人民法院于1998年12月發(fā)布《關于人民法院接受人民代表大會及其常務委員會監(jiān)督的若干意見》，要求各級人民法院采取各種形式，開辟多種渠道，自覺主動地接受人大及其常委會的法律監(jiān)督和工作監(jiān)督，嚴格依法辦事，維護司法公正，完成憲法和法律賦予人民法院的審判任務。按照該意見，人民法院接受人大及其常委會的監(jiān)督，應當做好向人大及其常委會的工作報告，認真執(zhí)行人大及其常委會的決定，接受人大代表依法提出的質(zhì)詢，接受和邀請人大代表視察，積極辦理人大代表提出的建議、批評和意見，接受人大及其常委會或者人大專門委員會的執(zhí)法檢查，認真復查人大及其常委會依照法定監(jiān)督程序提出的案件，邀請人大代表、人大常委會委員旁聽公開審理的案件，做好人大及其常委會交辦的信訪工作，接受人大代表檢查法院工作，接受人大常委會組織對法院工作的評議等?？傊?，司法機關應當主動接受國家權力機關的工作與人事監(jiān)督、政協(xié)和各民主黨派的民主監(jiān)督、檢察機關的法律監(jiān)督、人民群眾的社會監(jiān)督和新聞媒體的輿論監(jiān)督。實行接受監(jiān)督原則，有利于司法機關及其工作人員發(fā)現(xiàn)自己的不足和存在的問題，從而采取措施，改進工作，糾正違法行為，堵塞漏洞，防患于未然，預防司法腐敗的發(fā)生，進而維護司法公正，提高司法效率，保障全社會實現(xiàn)公平與正義。第三節(jié) 司法制度的基本范疇一、司法公正司法公正是司法制度的首要基本范疇，是司法的生命和靈魂，是實施依法治國方略的關鍵和保障，同時追求司法公正是司法工作的永恒主題。那么，什么是司法公正呢？公正，即公平和正義，歷來被視為人類社會的美德，是人類孜孜以求的崇高理想。雖然 關于永恒公平的觀念不僅因時因地而變，甚至也因人而異，它是如米爾柏格曾經(jīng)說過的那樣， 一個人有一個理解 ， 正義具有一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀，并具有極不同的面貌 ， 但隨著人類社會的發(fā)展，人們已通常將正義視為法律制度應當具備的優(yōu)良品質(zhì)，法律只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當?shù)暮途唧w的內(nèi)容，而理想的法律往往又成為正義．的化身。 而關于正義的外延，則普遍地認為應當包括實體正義和程序正義。由此司法公正無疑也包括實體公正和程序公正兩個方面。所謂實體公正，主要是指案件事實真相的發(fā)現(xiàn)和對實體法的正確適用，其中發(fā)現(xiàn)案件事實真相是正確適用實體法的前提，這就要求首先必須正確地認定案件事實，因為如果事實發(fā)生偏差，必然導致法律適用的錯誤，而正確適用法律則是實體公正的根本要求，因為只有適用法律正確，人們依賴法律而具有的權利和義務才能最終得到實現(xiàn)。所謂程序公正，主要是指司法程序具有正當性和合理性，當事人在司法過程中受到公平的對待。現(xiàn)代各國法律普遍確立的舉證、回避、辯護、無罪推定、自由心證、公開審判等原則和制度就是程序公正的必然要求和主要體現(xiàn)。司法公正是抽象的，同時又是實實在在的和可以看得見的。根據(jù)司法的理論與實踐，司法公正主要由以下要素構成：1．司法活動的公開性。所謂司法公開，是指除法律有特殊規(guī)定的以外，司法機關的活動應當向社會公開，不僅通知當事人和其他訴訟參與人到場或到庭，而且允許公民旁聽，允許新聞媒體采訪和報道。在我國，司法公開主要是指審判公開和檢務公開。我國刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法對審判公開均作了具體明確的規(guī)定。俗話說，陽光是最好的防腐劑，因此司法公開既是司法公正的重要標志，又是司法公正的重要保障。2．裁判人員的中立性。訴訟糾紛的起因在于雙方當事人之間對利益的不同認識，這種不同認識難以相互妥協(xié)的結果是雙方共同期待由某一無關爭執(zhí)利益的第三者秉公裁斷。所謂公正，意為 二極端之中道 。 即：判決在訴訟兩造之間不偏不倚。這種不偏不倚的狀態(tài)只能由以下兩種情況促成：(1)裁判人員與案件利益無相關性。(2)司法官的情感自控性。人是有感情的，而且人往往基于自信而同情弱者，但在訴訟中，誰是真正的弱者，誰是真正的應受法律制裁的人，在沒有親歷審判之前是不可知的，所以司法人員應當避免任何先入為主的判斷。3．當事人地位的平等性。當事人地位的平等性是指控辯雙方當事人在訴訟中的法律地位完全平等，不存在一方地位高于另一方的情形。形象化地說，就是法官居頂、原被告雙方居下的等腰三角形結構，并且法庭保證給予原被告雙方的訴訟權利相等或對應。平等性是 衡量一種程序是否公正的基本標準 。4．司法過程的參與性。如果說當事人的平等性與法官的中立性是從靜態(tài)上對司法公正進行的保護性地位設置，那么保障司法過程中當事人雙方充分的參與性，則是從動態(tài)上的行為出發(fā)，通過雙方及其他訴訟參與人的頻繁互動，借以達到水落石出的審判目的，從而實現(xiàn)司法公正。為保障司法過程參與的充分性，司法人員至少應承擔以下三項義務：一是必須認真傾聽當事人的主張；二是必須對自己作出決定的根據(jù)進行充分的說明；三是作出的決定必須建立在當事人雙方提出的證據(jù)和辯論的基礎上，并與此相適應。5．司法活動的合法性。司法活動的合法性主要體現(xiàn)在：(1)主體合法。首先，作為司法權力的行使者，司法人員必須具備相應的任職條件，得到合法的任命或聘任，并被指定辦理或審判某一案件，方能進行司法活動；其次，當事人、辯護人、代理人、鑒定人等訴訟參與人，必須符合法律規(guī)定的條件并經(jīng)過司法人員的認定，方能進入訴訟程序，參加訴訟活動。(2)程序合法。無論是司法人員依照國家法律而充分行使職能，還是當事人充分利用各種手段實行自我防御和攻擊，都必須嚴格遵守訴訟法的各項規(guī)定，以確保程序的正當性。6．案件處理的正確性。案件處理是指一個案件從受理到判決一系列的訴訟活動，在司法人員組織和指揮下有序進行并最終予以裁判定奪的過程。這種活動的流水作業(yè)的形式，決定了每一環(huán)節(jié)的有意無意的疏忽或故意所導致的錯誤，都將產(chǎn)生不良甚或惡劣的連鎖反應。案件處理的正確性要求司法人員通過訴訟活動，在核實證據(jù)和認定事實的基礎上，正確適用實體法和程序法，對案件作出恰當?shù)奶幚?。只有這樣，國家司法機關的公正與權威形象才能牢固樹立，裁判的執(zhí)行活動才能有序進行，這不僅反映了司法人員素質(zhì)的高低，而且也關系到社會正義能否最終得以實現(xiàn)。二、司法效率(一)司法效率的概念和構成要素司法效率是司法制度的又一基本范疇。在英語中，效率所對應的詞是efficiency，其意思是 做得又快又省又好 。 在經(jīng)濟學中，有 經(jīng)濟效率 (economic efficiency)之說，指的是投入與產(chǎn)出或者成本與收益之間的關系。這里的產(chǎn)出或者收益不是任意的物品，而是能夠滿足人們需求的有用物，因之，經(jīng)濟效率含有 多快好省 的意思 多產(chǎn)出、快生產(chǎn)、好質(zhì)量、省資源。此外，在經(jīng)濟學中還有一個 帕累托效率 ，其強調(diào)的是 對資源的充分利用 。 而在日常生活中，效率通常強調(diào)的是 過程的快 ，例如我們常說某人或某機構辦事 有效率 、 無效率 、 高效率 、 低效率 。由此，我們認為，在類似于 公正與效率：司法永恒的主題 、 追求司法公正與司法效率 這樣的提法中，對效率首先應當作一般意義上的 快、迅速 來理解，其次要吸納經(jīng)濟效率中的 省、多 和帕累托效率中的 充分利用 這幾層含義。這是因為，在司法活動中把 公正 與 效率 并提，本身就含有 又快又好 這種價值取向；既然公正偏重于 好 ，那么效率就理所當然地要偏重于 快 了；而將 省、多 與 充分利用 納入到司法效率中來考慮，會更有助于我們?nèi)胬斫庑实膬?nèi)涵。綜上，我們可以得出這樣一個結論： 司法效率 所要描述的應當是司法活動的快慢程度，解決糾紛數(shù)量的多少，以及在司法過程中人們對各種資源的利用程度和節(jié)省程度；作為一個理論分析工具，其強調(diào)的是要盡可能地快速解決、多解決糾紛，盡可能地節(jié)省和充分利用各種司法資源。與司法公正相比，司法效率更具有實在性和可見性。根據(jù)司法的理論與實踐，司法效率主要由以下要素構成：1．司法機構的精簡性。司法機構的精簡性是指，司法機構在職務設置和人員配置方面符合其日常所要解決的法律事務的客觀要求。在一個組織機構中，只有因事設人，各部門之間分工合作、相互配合，才能保證其高效率地運轉；而如果是因人設事，人浮于事，則會增加相互之間無謂的牽制，造成極大的內(nèi)耗，導致整個機構低效率甚至無效率地運轉。2．司法人員的專業(yè)性。司法人員在知識儲備上必須具有專業(yè)性，即司法人員必須具備解決其日常所面對的各種法律事務的專門性法律知識。知識儲備的專業(yè)性是與社會的分工和專業(yè)化聯(lián)系在一起的，分工與專業(yè)化促進和提高了知識儲備的專業(yè)性，知識儲備的專業(yè)性反過來又強化了分工和專業(yè)化。經(jīng)濟學家的研究表明，分工和專業(yè)化具有很強的經(jīng)濟性，能帶來高效率的生產(chǎn)。司法人員知識的專業(yè)性是其正確區(qū)分法律事實與非法律事實，快速、正確適用法律的一個前提性條件；而司法人員沒有專業(yè)法律知識或者專業(yè)法律知識儲備不夠是很難做到這一點的。亞里士多德就曾把知識分為四類，即邏輯學、理論科學、實踐科學和制作科學。法律傾向于是一種實踐科學，法律 不僅僅是一種可以言說的知識，一套自恰、不矛盾的命題，一套可以演繹成篇的邏輯，而且是一種話語的實踐，一種對參與者的訓練 。 因此，法律具有較強的技術性，這必然要求司法者經(jīng)過特殊的專業(yè)訓練。3．權責的科學性和明確性。在法律領域內(nèi)，要實現(xiàn)司法制度的效率，對司法權的科學界定和分配是非常重要的。首先，對司法權的科學分配有助于保證司法人員權力的確定性，從而有利于其集中精力解決專業(yè)性的問題。從分工的角度來看，司法活動的專門化是提高司法效率的一個重要保證；而司法活動的專門化又有賴于司法權力的確定性。其次，對司法權的科學分配有助于司法人員與訴訟當事人在訴訟分工上的合理化，并有利于司法效率的實現(xiàn)。4．程序的簡明性和終結性。程序的簡明性，是指司法人員在處理具體案件時所適用的程序，要在與案件的難易程度以及各方當事人對程序的期望程度相適應的基礎上，盡可能地做到程序的簡便和明了；程序的終結性，則是指法官審理案件時，訴訟在經(jīng)嚴格的程序一步一步走下去之后就不能再更改訴訟過程中每一個已被確認的結果，訴訟的程序也不能再逆轉。程序的簡明性要求訴訟活動減少一些不必要的繁文縟節(jié)，適當?shù)夭捎煤喴壮绦驅徖硐鄳陌讣?，從而使案件得到迅速地處理；而程序的終結性則要求司法機關保證訴訟的不反復，落實 一事不再理 ，防止重復追究，制止不合理的重審和再審。這些都有助于各方訴訟成本的節(jié)省和司法效率的提高。5．期間的適度性和嚴格性。期間的適度性，是指法律對審級不同以及難易程度不同案件的訴訟期間應當有一個明確、合理的限定；期間的嚴格性則是指在訴訟過程中，各參與方(包括法院、檢察院、各類訴訟中的原被告雙方以及其他訴訟參加方)必須嚴格遵循法律有關期間的規(guī)定，否則就要負延誤訴訟的相應責任。期間的適度性要求在時間分配上 量體裁衣 ，區(qū)別對待，而不能簡易程序多給時間或者復雜程序少給時間；期間的嚴格性則要求明確訴訟行為超期的責任和后果，以此敦促各方積極行事，及時實施訴訟法行為。毫無疑問，期間的非適度性和非嚴格性都會使訴訟資源得不到合理的分配或者延誤訴訟進程，從而降低司法效率。6．訴訟費用分擔的合理性。訴訟費用分擔的合理性，是指在訴訟過程中所消耗的費用要由司法機關與有關當事人進行合理的分擔。因為通過對不同的案件采用不同的訴訟費用分擔機制，能夠影響各方的行為方式，實現(xiàn)訴訟費用的 配置效率 ，從而在總體上節(jié)省司法成本。具體來說，在民事訴訟和行政訴訟中，應當實行 敗訴方承擔為主，受益方承擔為輔 的收費原則，這既體現(xiàn)了訴訟費用在訴訟當事人之問的合理分配，同時也能夠促使當事人更加慎重地考慮是否提起訴訟，從而防止一些不必要通過法院解決的糾紛任意進入法院而給其增加無謂的負擔；在刑事訴訟中．則要改變一直以來由國家全部承擔訴訟費用的做法，而考慮對一些特定的犯罪人征收訴訟費，以起到節(jié)省 正義成本 的作用。(二)司法效率與司法公正的關系司法效率與司法公正都是當前人們討論司法改革的熱門話題。我們認為：效率與公正都是理想型司法所追求的目標，同時也是理想型司法所必備的兩個基本要素，因而有其相輔相成的一面；但由于效率具有絕對性而公正具有相對性，所以司法效率與司法公正又存在內(nèi)在的緊張關系；在司法價值取向問題上，當前我們宜選擇 公正優(yōu)先，兼顧效率 的價值目標。首先，效率與公正都是司法所追求的目標，因而在許多情況下，這兩者是相輔相成的。一方面體現(xiàn)在司法效率的基本構成中，許多要素既是在追求效率時不可或缺的，又是在追求公正時必不可少的，例如司法的獨立性、司法人員的專業(yè)性等；另一一方面則體現(xiàn)為司法效率與司法公正時常是互為手段和目的的。例如 遲來的正義非正義 、 絕對的正義就是絕對的不正義 、 對不公正的最好解釋就是浪費資源 所強調(diào)的就是效率對公正實現(xiàn)的重要性，因為拖延案件不但會導致證據(jù)模糊不清甚至滅失，而且使得當事人的利益長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，大量耗費司法資源；而 正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn) 所強調(diào)的就是公正(尤其是程序公正)對有效率地解決訴訟糾紛的重要性，因為程序的公正能夠消除當事人的逆反心理，調(diào)動其積極性．而且能使其心甘情愿地接受由此產(chǎn)生的訴訟結果。其次，由于效率屬于工具理性，具有明確的可比性，而公正屬于價值理性，具有模糊的相對性，所以這兩者又存在內(nèi)在的緊張關系。司法實踐中，司法效率的高低是可以通過對具體的投入與產(chǎn)出進行計算、對比得出結論的，因而在制度操作層面比較容易落實；而司法公正是一一張 普洛透斯似的臉 ， 一干個觀眾就有一千個哈姆雷特 ，因而很難在本體論上確定一個公正的標準。有時候人們認為是公正的，但卻是低效率的；而有時候足高效率的，但人們卻認為是不公正的。具體到司法活動中，當我們過于強調(diào)司法程序公正的時候，面面俱到的司法程序勢必會增加許多繁文縟節(jié)；當我們強調(diào)司法實體公正的時候，對實質(zhì)正義和客觀真實的追求又必定會導致司法程序的反反復復、沒完沒了，這些都制約著司法效率的提高；而當我們注意了程序的簡明性、證據(jù)的法律真實性時，則會導致在提高司法效率的同時又讓那些苛求程序公正和實體公正的人們感到失望。由此可見，在司法活動中，效率與公正對人們來說常常是 魚與熊掌 的關系。再次，我國的司法現(xiàn)狀決定了我們應當作出 公正優(yōu)先，兼顧效率 的價值選擇。當前，我國正處于急劇的社會轉型時期，在舊秩序已被打破而新秩序又尚未建立之時，許多人都產(chǎn)生了極大的心理落差，因為既得利益沒有了而現(xiàn)實利益又得不到保障，加上我們在經(jīng)濟領域提倡 效率優(yōu)先，兼顧公平 產(chǎn)生了許多非常嚴重的社會問題， 這些社會現(xiàn)狀都使得人們越來越關注司法的公正問題。在這種情況下。由于效率與公正在現(xiàn)實上存在內(nèi)在的緊張關系，因而如果我們在司法領域仍像在經(jīng)濟領域那樣倡導 效率優(yōu)先 ，就必定會進一步刺激人們的功利心理，加劇社會發(fā)展的不平衡，從而不利于中國社會形態(tài)的有序轉換，同時也會阻礙中國的現(xiàn)代化進程。因此，我們有必要在被稱作 公正的最后一道防線 的司法領域中倡導和貫徹 公正優(yōu)先，兼顧效率 的價值理念。三、司法獨立(一)司法獨立的由來與含義司法獨立作為現(xiàn)代司法的一項基本原則，是由資產(chǎn)階級三權分立學說派生出來的。17、18世紀，針對封建專制國家司法、行政不分，封建君主獨攬立法、行政和司法大權以及獨斷專行的狀況，新興資產(chǎn)階級提出了三權分立的主張。其代表人物孟德斯鳩認為，國家權力應分為立法權、行政權、司法權，并由三個機關分別掌握和行使，彼此分立。為保證政治自由，防止權力濫用，孟德斯鳩進而認為，立法、行政、司法這三種權力不但要分立，而且應該互相制約。他在考察了歷史上各個國家運用權力的情況后指出： 從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。 司法權作為懲罰犯罪和裁決私人爭訟的權力，是一種十分重要的國家權力。孟德斯鳩認為，這種權力應該是獨立的、超然的，它既不能交給特定階層 常設性的立法團體所專有，也不能交給某一特定職業(yè)人員所專有，而應當交給由人民選舉出的一些人所組成的法庭；法官應同被告人地位平等，司法權必須依法行使；如果立法者是法官，就會形成一種專斷的權力。所以司法權應當完全獨立，專門由法院和陪審法官行使。而且，他還認為，司法獨立是三權分立、以權力約束權力的重要支柱。資產(chǎn)階級在革命取得勝利后即按照三權分立理論建立起新的國家政治體制，設立議會、總統(tǒng)(或內(nèi)閣)、法院分別獨立行使立法權、行政權或司法權，并使之相互制約，以達到國家權力的平衡。例如，按照美國憲法規(guī)定，總統(tǒng)對外所簽訂的國際條約必須經(jīng)參議院以2／3的多數(shù)票批準，才能有效；總統(tǒng)有權任命大使、公使、領事、聯(lián)邦政府各部部長，但須事先征求參議院的意見并經(jīng)其同意。再如，在實行內(nèi)閣制的國家，議會有權對內(nèi)閣投不信任票，即如果內(nèi)閣決定的政策得不到議會的信任或議會通過了對內(nèi)閣的 譴責決議案 ，那么內(nèi)閣就必須全體辭職，由議會選出的另外的人組成政府，等等。資本主義國家的司法機關一般僅指法院，獨立于立法權、行政權之外的司法權由法院依法行使。資產(chǎn)階級學者曾認為，一個國家如果沒有立法機關，法庭還有判例或習慣法可以沿用，但如果沒有司法機關，則就沒有了解釋法律、審理案件、保障人權、懲罰犯罪的手段，這個國家將無法維持。孟德斯鳩曾經(jīng)把司法權同行政權的分立作為自由存在的前提，把司法權同立法權的分離作為公民生命和自由的保障，這是很有見地的。在資本主義國家，司法機關與立法機關、行政機關的相互關系主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是行政機關經(jīng)立法機關同意有權任命法官，如美國等；二是對行政機關違法的行政決定，法院有權通過行政訴訟進行審查并予以撤銷；三是對立法機關和行政機關制定的法律、法規(guī)或法令是否違反憲法，法院擁有否認或撤銷的權力即違憲審查權。而要行使后兩種權力，很顯然法院必須擁有不受他人干涉的獨立地位。由此，司法獨立便成為資本主義各國處理司法權和立法權、行政權之問關系的根本原則。例如，美國憲法第3條第(1)項規(guī)定： 合眾國的司法權屬于最高法院及國會隨時制定與設立的下級法院。 德國基本法第92條規(guī)定： 司法權委托給法官；此項權力由聯(lián)邦法院和各州法院行使。 法國1791年憲法第5章第1條規(guī)定： 在任何情況下，司法權不得由立法議會和國王行使之。 日本憲法第76條第1款規(guī)定： 一切司法權屬于最高法院及由法律設置的下級法院。 德國1877年頒布的法院組織法則明確規(guī)定： 審判權只服從法律，由法院獨立行使。 根據(jù)法律規(guī)定和資產(chǎn)階級學者的解釋，司法獨立的含義是：審判權由法院依法獨立行使，不受行政機關和立法機關的干涉，法院與行政機關、立法機關鼎足而立；一個法院的審判活動不受另一個法院的干涉，上級法院只能依法定程序變更下級法院的判決；法官依良心獨立行使職權，不受各方面意見包括檢察官控訴的影響。(二)我國司法獨立的含義和特點我國憲法第126條、第131條規(guī)定，人民法院、人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使審判權、檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院組織法、人民檢察院組織法和三大訴訟法亦作了相同的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，我國的司法獨立主要包括以下兩層含義：第一，人民法院、人民檢察院獨立行使審判權、檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。在我國，審判權、檢察權只分別賦予人民法院、人民檢察院，因此人民法院、人民檢察院有權獨立自主地行使審判權和檢察權。對此，行政機關、社會團體和個人應當尊重和支持，而不得以任何理由或任何方式予以干涉。所謂 干涉 ，是指違反法律規(guī)定干擾司法活動的正常進行，如以言代法、以權代法、以權壓法，強令人民法院和人民檢察院服從，或采用行賄、請客送禮等非法手段對審判人員、檢察人員施加影響，對于行政機關、社會團體和個人的干涉，人民法院、人民檢察院及審判人員、檢察人員均有權進行抵制，直至采取措施予以排除。第二，人民法院、人民檢察院獨立行使審判權、檢察權，必須嚴格遵守憲法和法律的各項規(guī)定。這一含義具體包括三個方面的內(nèi)容：(1)人民法院、人民檢察院必須在憲法和法律規(guī)定的權限內(nèi)行使職權，即必須按照分工負責的原則行使自己的權力，而不得越權行事或越俎代庖。(2)人民法院、人民檢察院必須嚴格依照法定程序和規(guī)則行使職權，而不得違反程序法規(guī)定隨心所欲，為所欲為。(3)人民法院、人民檢察院行使職權所作的各項決定必須忠于事實真相并符合法律規(guī)定，即必須做到 以事實為根據(jù)，以法律為準繩 。四、司法職業(yè)(一)司法職業(yè)的概念和特征司法是一項專業(yè)性很強的工作，特別是隨著社會的快速發(fā)展，糾紛數(shù)量越來越多，法律關系越來越復雜，對司法這一解決糾紛活動的要求也越來越高。于是，司法便逐步成為一項專業(yè)性很強的職業(yè)。司法職業(yè)是以法官、檢察官為代表的，受過專門的法律專業(yè)訓練，具有精良的法律知識、嫻熟的法律技能與嚴格的法律倫理的司法工作者所構成的自治性共同體。從狹義上說，司法職業(yè)主要包括法官、檢察官兩種職業(yè)。從廣義上說，司法職業(yè)泛指一切受過法律職業(yè)訓練、從事法律工作的人員，包括偵查員、檢察員、審判員、執(zhí)行員、仲裁員、公證員、律師以及司法輔助人員等。國外有學者把司法職業(yè)的特征概括為：(1)職業(yè)人員的技能以系統(tǒng)的理論知識為基礎，而不僅僅根據(jù)特殊技術的訓練；(2)職業(yè)人員對他們的工作有相當大的自主性；(3)職業(yè)人員形成聯(lián)合體，它調(diào)整職業(yè)內(nèi)部事務，對外則代表職業(yè)人員的利益；(4)加入一個職業(yè)，受到現(xiàn)成員的認真審查，要成為一個職業(yè)成員往往要參加職業(yè)考試，獲得許可證，得到頭銜，這個過程受到有關組織的調(diào)整；(5)職業(yè)擁有道德法典，要求其所有成員遵守它，違反者將可能被開除該職業(yè)。司法職業(yè)技能主要來源于法學教育，沒有發(fā)達的法學教育就不可能有司法職業(yè)的形成。而司法職業(yè)一旦形成，加入該職業(yè)者必將受到認真考查，獲得許可證，得到頭銜如法官資格、檢察官資格、律師資格。司法職業(yè)與醫(yī)生職業(yè)一樣是一個具有限制性、壟斷性特征的職業(yè)，未經(jīng)專門訓練，未掌握精良的法律知識、嫻熟的法律技能與嚴格的法律倫理的人便不能進入這個職業(yè)的殿堂，所以需要設定職業(yè)準人制度(如考試制度)以檢測申請者的素質(zhì)。(二)外國司法職業(yè)的基本情況正是由于司法職業(yè)的高度專業(yè)性，因此世界各國對法官、檢察官的素質(zhì)提出了很高的要求。在英美法系國家，法官都是從具有豐富從業(yè)經(jīng)驗的優(yōu)秀律師或下級法院的優(yōu)秀法官中選拔的。例如，在英國，除治安法官以外所有的法官都只能從參加全國4個法學會的律師中任命，其中擔任領薪治安法官必須具有7年以上的初級律師經(jīng)歷，記錄法官必須具有10年以上的初級律師或高級律師經(jīng)歷，巡回法官必須具有10年以上高級律師經(jīng)歷或5年以上記錄法官經(jīng)歷，高等法院法官必須具有10年以上的高級律師經(jīng)歷并且年齡在50歲以上，而上訴法官必須具有15年以上的高級律師經(jīng)歷并且年齡一般在60歲以上。在美國，只有在大學法學院畢業(yè)并獲得JD學位(即法律職業(yè)博士)，經(jīng)過嚴格的律師資格考試合格，并有若干年從事律師工作經(jīng)驗的律師或法學教授才具有擔任聯(lián)邦法院法官的資格。目前全美約2.8萬名法官幾乎都是從律師(特別是出庭律師)中選拔出來的。在澳大利亞，縣級以上各級法院的法官，不僅要求必須是法律職業(yè)的合格成員，而且法律明文規(guī)定必須具有從事該職業(yè)的最低年限的經(jīng)歷。在大多數(shù)情況下，他們是從律師隊伍中吸收過來的。在大陸法系國家，法官、檢察官不一定是從律師當中選拔的，但要成為法官、檢察官，必須經(jīng)過多年的法律學習和實踐鍛煉，并且通過嚴格的司法考試。例如，在德國，初次任命的法官一般在州初級法院和中級法院任職，有30％左右的法官一直在最初任命的職務上工作；在初級和中級法院工作10年左右，一部分法官有可能到高級法院任法官或者在中級法院任庭長。在法國，其法律規(guī)定，上一級法官一般應從下一級法官中選拔，當然特殊情況也有越級選拔的。在日本，出任高等法院法官必須擔任過10年以上助理法官、簡易法院法官、檢察官、律師或法學教授職務；最高法院的法官應由具有良好法律素養(yǎng)的40歲以上的人擔任，只有擔任高等法院法官、檢察官、律師、大學教授累計達10年至20年以上，才能出任最高法院的法官。在韓國，擔任高等法院法官必須具有10年以上的法官經(jīng)歷；擔任憲法法院大法官必須在40歲以上，曾任法官、檢察官、律師或者法學教授15年以上。由上可見，在多數(shù)國家，擔任法官、檢察官都必須具備大學法律本科畢業(yè)這一基本條件，這是因為法官、檢察官作為一個特殊的職業(yè)群體，作為法律的守護人，必須具備專門的法律知識和獨特的思考論證方法，而這只有通過專門的培養(yǎng)和訓練才能獲得。(三)我國司法職業(yè)的形成與發(fā)展我國對法官、檢察官的素質(zhì)要求，經(jīng)歷了一個逐步認識、不斷提高的過程。建國初期至1983年人民法院組織法和人民檢察院組織法修訂前，擔任法官、檢察官應為工農(nóng)出身，政治面貌清白，具備高小文化者即可。而且由于高等法學教育落后，法學本?？飘厴I(yè)生非常有限，因而高中畢業(yè)生、復轉軍人、社會招干進入者占了大多數(shù)。1983年修訂的人民法院組織法增加了 人民法院審判人員必須具有法律專業(yè)知識 的規(guī)定。但由于這一規(guī)定比較籠統(tǒng)，加之具備法律專業(yè)知識可以通過短期培訓獲得，而且同時修訂的人民檢察院組織法沒有作出相應的規(guī)定，因此至1995年法官法、檢察官法頒布時，我國法官、檢察官的任職條件和業(yè)務素質(zhì)并沒有太大的提高。1995年2月，第八屆全國人大常委會第十二次會議通過的我國第一部法官法和檢察官法對法官、檢察官的任職條件作了明確規(guī)定，即：(1)具有中華人民共和國國籍；(2)年滿23歲；(3)擁護中華人民共和國憲法；(4)有良好的政治、業(yè)務素質(zhì)和良好的品行；(5)身體健康；(6)高等院校法律專業(yè)畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，工作滿2年的，或者獲得法律專業(yè)學士學位，工作滿1年的；獲得法律專業(yè)碩士學位、法律專業(yè)博士學位的，可以不受上述工作年限的限制。據(jù)此，從1995年開始，我國法官、檢察官任職的學歷條件必須達到專科畢業(yè)以上。2001年6月，第九屆全國人大常委會第二十二次會議對法官法、檢察官法進行修改，提高了法官、檢察官任職條件中的學歷條件(其他條件未作修改)，即高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，工作滿2年的，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官或者省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院、最高人民檢察院檢察官，應當從事法律工作滿3年；獲得法律專業(yè)碩士學位、博士學位或者非法律專業(yè)碩士學位、博士學位具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿1年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官或者省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院、最高人民檢察院檢察官，應當從事法律工作滿2年。據(jù)此，從2001年開始，我國法官、檢察官任職的學歷條件必須達到本科畢業(yè)以上。同時，修訂后的法官法、檢察官法和律師法規(guī)定建立統(tǒng)一的國家司法考試制度，任何人要獲得法官、檢察官和律師資格必須參加國家司法考試并且成績合格，獲得《法律職業(yè)資格證書》。由上可見，隨著我國民主法制建設的不斷加強和依法治國基本方略的實施，我國對法官、檢察官的任職條件和取得律師資格的條件不斷提高，從而使我國法官、檢察官和律師的整體素質(zhì)和業(yè)務水平有了很大的提高，進而為實現(xiàn)司法公正奠定了堅實的基礎。同時也說明，我國司法職業(yè)的專業(yè)化程度在不斷提高，一個條件嚴格、素質(zhì)優(yōu)良的法律職業(yè)共同體正在逐步形成。五、司法考試(一)國外司法考試的概況基于培養(yǎng)法律職業(yè)人才，建立法律職業(yè)共同體，進而建設法治國家的需要，許多國家先后建立起司法考試制度。雖然由于各國的歷史傳統(tǒng)、文化背景和經(jīng)濟條件的不同，各國的司法考試制度存在一些差異，但在把通過司法考試作為取得法官、檢察官或律師資格的條件方面則是相同的。德國和日本均實行統(tǒng)一的國家司法考試制度。根據(jù)德國《法官法》的規(guī)定，進入法院的法律系學生必須通過兩次國家司法考試。此外，任何人要想成為檢察官、律師，甚至是公證員，都必須具備與進入法院的人員相同的資格；而且，接受過大學正規(guī)的法學教育是加入法律職業(yè)群體的前提條件。在德國，法律系的學生在大學經(jīng)過7個學期的法律專業(yè)學習后便可以參加第一次司法考試。學生通過第一次考試后，便進入歷時2年半的培訓階段，其身份為臨時文職人員，可以領取國家津貼。日本實行法曹一元化制度，法官、檢察官和律師都通過統(tǒng)一的司法考試來選拔。日本的司法考試亦分為第一次考試和第二次考試。第一次考試以判定考生是否具備參加第二次考試的學識修養(yǎng)和能力為目的，第二次考試以判定考生是否具備擔任法官、檢察官和律師的必要學識和應用能力為目的。日本對參加考試人員的資格沒有特別限制，無論學歷高低，也無論是否具備日本國籍，都可以參加考試?？忌ㄟ^第一次司法考試之后，便有資格成為司法研修所的學員。司法研修生享受國家準公務員的待遇，所有研修費用由國家支出。司法研修的時間為1年半。司法研修生只有通過最后的結業(yè)考試，才能從事法律職業(yè)。英國和美國是判例法國家，均實行法律職業(yè)一元化模式，絕大多數(shù)法官、檢察官都從優(yōu)秀的律師中選拔產(chǎn)生，因此，它們的司法考試實際上就是律師資格考試。英國的律師分為事務律師和出庭律師兩類，其獲得律師資格的程序不完全相同。在英國，任何一個公民不管是要獲得事務律師資格還是出庭律師資格，都必須首先具備以下三個條件之一：(1)已獲得本科法律學位；(2)已獲得本科非法律學位后，又獲得法律研究生畢業(yè)證書；(3)已獲得本科非法律學位，在完成1年脫產(chǎn)或2年不脫產(chǎn)法律課程的學習后，通過共同職業(yè)考試。具備上述三個條件之一的人要獲得事務律師資格，必須參加由律師學院負責的法律實習課程的學習，脫產(chǎn)的需要1年，不脫產(chǎn)的需要2年；而要獲得出庭律師資格，則必須加人倫敦四大律師學館當中的任何一個學館，學習為期1年的律師職業(yè)課程。在這一階段的職業(yè)培訓結束之前，所有學員都必須參加考試(獲得事務律師和出庭律師的考試科目及內(nèi)容不同)。想要獲得事務律師資格的人在通過考試后，就要到事務律師事務所或者其他被允許的機構(如政府機構、皇家檢察服務部門、治安法院服務部門、工商業(yè)機構)進行實習(全職實習為2年，兼職實習為4年)，實習期滿后，保持著良好記錄的人就能夠獲得事務律師資格。要想獲得出庭律師資格的人在通過考試后即可獲得律師學館頒發(fā)的律師學位(相當于律師資格證書)。然后還必須在出庭律師事務所進行為期1年的見習。見習結束時，經(jīng)導師(即專門負責傳授實務技能的出庭律師)考評合格，見習律師即可正式獲得出庭律師資格。美國沒有全國統(tǒng)一的司法考試，其各州有自己的律師考試制度，而且在報考條件上，各州的要求也各不相同。例如，紐約等大多數(shù)州只允許得到美國律師協(xié)會認可的法學院的畢業(yè)生參加律師資格考試(這樣的法學院全美大約只有180個左右)，而加利福尼亞等少數(shù)州則允許眾多雜牌的本州法學院的學生報考。各州的律師資格考試均由律師協(xié)會負責組織，每年舉行2次，時間分別為2月底和7月底，各州的考試時間為2天至3天不等。各州的律師資格考試均由各州單獨測試和全國聯(lián)考兩部分組成。通過各州單獨測試的學生，還必須通過全國職業(yè)責任聯(lián)考，才能被授予執(zhí)業(yè)資格。職業(yè)責任聯(lián)考是單獨進行的全國性考試，考試內(nèi)容為職業(yè)倫理和職業(yè)責任，一年多次，每次考試都同時在各州舉行，雖然各州所劃定的分數(shù)線不同，但考試成績在全國范圍內(nèi)有效。(二)我國司法考試的產(chǎn)生與發(fā)展我國古代并無司法考試制度，只有各官職通用的科舉考試。我國的司法考試制度是近代才確立的。1927年武漢國民政府頒布《法官考試條例》，開了我國司法考試的先河。隨后的南京國民政府在1930年、1932年、1933年和1935年分別頒布了《法官初試暫行條例》、《司法官任用標準》、《考試法》和《法院組織法》，從此使司法官考試成為一項全國性制度。當時的司法考試分為初試和再試。初試合格者在司法院法官訓練所接受一年培訓之后才可以參加再試。新中國成立之后，原有的司法考試制度連同所有的法律制度都被當作 舊法 廢除了。按照當時的理解，司法是專政的工具，司法人員最重要的是要具備 一顆忠于黨忠于革命忠于人民的紅心 ，政治素質(zhì)高于一切，至于是否具備專門的法律知識是無關緊要的。因此，司法考試也就沒有了存在的必要。改革開放之后，體制的轉換以及經(jīng)濟交往的日趨頻繁使得社會對法律規(guī)則的需求越來越大，與此同時，社會對法律職業(yè)者專業(yè)化的要求也越來越高。于是，對法律從業(yè)人員進行考試以提高其水平的辦法也就應運而生。我國的司法考試經(jīng)歷了從律師資格考試獨存到律師資格考試、初任法官資格考試和初任檢察官資格考試并存，再到統(tǒng)一司法考試三個階段。1986年第一次律師資格考試的報名范圍僅限于正在申請律師資格的專職或兼職律師工作人員，以及法學教學、研究人員中符合做律師工作的人員；1988年舉行第二次律師資格考試時，司法部決定擴大報考人員的范圍，規(guī)定具有選舉權和被選舉權并具有大專以上學歷的中華人民共和國公民均可報名參加考試；1994．年，司法部允許經(jīng)過中華人民共和國法律培訓的港、澳、臺居民和外國公民參加律師資格考試，從而使我國律師資格考試報名范圍進一步擴大。1996年5月第八屆全國人大常委會第十九次會議通過的律師法第6條第1款規(guī)定： 國家實行律師資格全國統(tǒng)一考試制度。具有高等院校法學?？埔陨蠈W歷或者同等專業(yè)水平，以及高等院校其他專業(yè)本科以上學歷的人員，經(jīng)律師資格考試合格的，由國務院司法行政部門授予律師資格。 同年，司法部專門制定了《律師資格全國統(tǒng)一考試辦法》。我國的律師資格考試全部以筆試的形式進行，但考卷的題型和內(nèi)容則經(jīng)歷了許多變化。1986年、1988年和1990年的三次律師資格考試，由于還處于摸索階段，因而在形式和內(nèi)容上都沒有一個統(tǒng)一的標準，題型共有選擇題、名詞解釋、判斷正誤、簡答題、案例分析和文書寫作等，內(nèi)容則集中于憲法、民法、刑法和訴訟法。從1992年開始，律師資格考試確定為4張卷子，在2天內(nèi)完成，每張卷子的答題時間為3個小時。從1996年起，考試內(nèi)容被劃分為5個單元(包括法學綜合知識、律師制度與律師實務、律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，以刑法、民法為主體的實體法知識，以經(jīng)濟法為主體的實體法知識，以刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法和仲裁制度為主體的程序法知識，外語(英語、俄語或日語))，并且開始部分采用標準化試題(分為單項選擇題和多項選擇題)，非標準化試題(分為判斷正誤題、簡答題、案例分析和法律文書寫作等)。1997年取消了簡答題，1998年又取消了判斷正誤題。因此，從1998年起，律師資格考試的題型就固定為單項選擇題、多項選擇題、案例分析、法律文書寫作四類，考試的科目包括法理學、憲法、行政法與行政訴訟法、外語(英語、俄語或日語)、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法、律師法和律師制度、民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、商法、經(jīng)濟法、合同法。為了保證律師資格考試的順利進行，司法部設立中國律師資格考試中心，具體負責考試的組織和管理工作，統(tǒng)一組織命題、印刷考卷，統(tǒng)一組織評卷，并根據(jù)律師業(yè)發(fā)展的客觀情況和考試的實際情況，統(tǒng)一確定錄取比例和錄取分數(shù)線。各省、自治區(qū)、直轄市的司法廳(局)負責考試的報名登記、考場設置、監(jiān)考、閱卷、政審、錄取等具體工作的實施。1995年前，我國沒有建立通過考試途徑選任法官、檢察官的制度，法官、檢察官由法院院長、檢察院檢察長提名報同級人大常委會任命。1995年2月第八屆全國人大常委會第十二次會議通過的法官法、檢察官法對初任法官、初任檢察官的資格作了限定，即：初任審判員、初任檢察員、助理審判員、助理檢察員采用公開考試、嚴格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉藴?，從具備法官、檢察官條件的人員中擇優(yōu)提出人選。根據(jù)這兩部法律的規(guī)定，法院和檢察院系統(tǒng)開始分別實行初任法官、初任檢察官資格考試制度，只有通過考試者方能被提請相應級別的人大常委會任命為法官、檢察官。法院系統(tǒng)于1995年、1997年和1999年進行了三次初任法官資格考試，檢察院系統(tǒng)也舉行了三次初任檢察官資格考試，共計有7萬余人通過考試取得了相應的司法職務任職資格。由于初任法官、初任檢察官資格考試僅面向法院或檢察院系統(tǒng)還沒有獲得法官、檢察官資格的人員，封閉性強，隨意性大，因而并不能很好地起到科學選拔高素質(zhì)法官和檢察官的作用。為了進一步提高法官、檢察官的素質(zhì)，維護司法的公正與權威，2001年6月第九屆全國人大常委會第二十二次會議同時作出關于修改法官法、檢察官法的決定，明確規(guī)定：國家對初任法官、初任檢察官和取得律師資格實行統(tǒng)一的司法考試制度；國務院司法行政部門會同最高人民法院、最高人民檢察院共同制定司法考試實施辦法，由國務院司法行政部門負責實施。同年12月第九屆全國人大常委會第二十五次會議又作出關于修改律師法的決定，明確規(guī)定：取得律師資格應當經(jīng)過國家統(tǒng)一的司法考試。2001年10月31日，司法部會同最高人民法院、最高人民檢察院頒發(fā)《國家司法考試實施辦法(試行)》。該辦法規(guī)定，自2002年起國家對初任法官、初任檢察官和取得律師資格實行統(tǒng)一的司法考試制度。至此，司法考試完全取代了過去所實行的初任法官資格考試、初任檢察官資格考試和律師資格考試，成為統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試?！秶宜痉荚噷嵤┺k法(試行)》第2條規(guī)定： 司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試。 據(jù)此，國家司法考試在性質(zhì)上是一種法律職業(yè)資格考試，除法官法、檢察官法和律師法規(guī)定的特殊情況外，初任法官、初任檢察官和律師都必須從獲得法律職業(yè)資格證書的人員當中擇優(yōu)選用。通過國家司法考試的人員，由司法部頒發(fā)《法律職業(yè)資格證書》?！秶宜痉荚噷嵤┺k法(試行)》第13條規(guī)定： 符合以下條件的人員，可以報名參加國家司法考試：(一)具有中華人民共和國國籍；(二)擁護《中華人民共和國憲法》，享有選舉權和被選舉權；(三)具有完全民事行為能力；(四)符合法官法、檢察官法和律師法規(guī)定的學歷、專業(yè)條件；(五)品行良好。 第14條規(guī)定： 有下列情形之一的人員，不能報名參加考試，已經(jīng)辦理報名手續(xù)的，報名無效：(一)因故意犯罪受過刑事處罰的；(二)曾被國家機關開除公職，或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的；(三)依照本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報名參加國家司法考試處理的。從2002年起，國家司法考試每年舉行一次。國家司法考試實行全國統(tǒng)一命題，命題范圍以司法部制定并公布的《國家司法考試大綱》為準，采用閉卷的方式，實行全國統(tǒng)一評卷，成績由司法部公布。國家司法考試每年度的通過數(shù)額及合格分數(shù)線由司法部商最高人民法院、最高人民檢察院同意后公布。通過國家司法考試的人員，由司法部頒發(fā)《法律職業(yè)資格證書》?！秶宜痉荚噷嵤┺k法(試行)》規(guī)定： 國家司法考試由司法部負責實施 ， 司法部設立專門機構具體承辦國家司法考試工作 。據(jù)此，司法部經(jīng)報請批準，設立了國家司法考試司(對外稱 國家司法考試辦公室 )，其主要職責是：研究制定國家司法考試的工作規(guī)劃和規(guī)范；制定國家司法考試工作規(guī)章制度；負責國家司法考試大綱的編審；管理指導國家司法考試考務工作，對考試工作進行監(jiān)督；指導開展國家司法考試的理論研究和國際交流；審查、授予《法律職業(yè)資格證書》，對取得資格證書者進行管理；指導、規(guī)范有關培訓工作；開展國家司法考試工作的信息化建設，指導地方司法行政機關組織國家司法考試工作。同時，司法部經(jīng)報請批準，設立了司法部國家司法考試中心，該中心作為一個獨立的事業(yè)單位，承擔國家司法考試過程中的具體考務工作和司法部交辦的其他工作。2002年11月司法部會同最高人民法院和最高人民檢察院成立了國家司法考試協(xié)調(diào)委員會。該委員會的職責是：就確定國家司法考試的有關政策、原則進行協(xié)商、協(xié)調(diào)，就國家司法考試制度的健全、完善提供咨詢。該委員會成員廣泛，除最高人民法院、最高人民檢察院和司法部有關領導成員外，還包括立法機關、有關部門、政法院校、科研單位的專家和學者。第四節(jié) 法律職業(yè)道德的概念和特征一、法律職業(yè)道德的概念道德是人類社會評價個體行為的基本尺度，是調(diào)整人與人之間、人與社會之間關系的行為規(guī)范的總和。道德具有多層次和動態(tài)的歷史發(fā)展過程。不同的社會階層、不同的社會經(jīng)濟條件、不同的社會文化背景、不同的歷史階段、不同的民族有著不同的道德觀和道德標準。道德主要依靠社會輿論、傳統(tǒng)習慣和內(nèi)心信念來約束、規(guī)范人們的行為。在現(xiàn)實社會生活中，道德具有教育示范、調(diào)節(jié)規(guī)范和潛移默化影響人們的行為和意識的作用。良好社會道德對于促進人類文明的發(fā)展和社會進步具有十分重要的意義。在中國古代，道德是兩個詞，分開使用。 道 原意是道路，如 周道如砥，其直如矢 。后引申為支配自然和人類社會的規(guī)律、法度和規(guī)范等； 德 原意是依正道而行，心中有德之意。宋朝朱熹在注釋《論語》時，對德注釋為 德者，得也。得其道于心，而不失之謂也 。在我國，最早把 道德 二字連用，始于茍子《勸學》： 故學至乎禮而止矣，夫是之謂道德之極。 在西方，道德一詞起源于拉丁語(Mores)，意思是風俗習慣，引申為規(guī)則、規(guī)范之意。古希臘哲學家蘇格拉底指出，罪惡即是對于道德的無知。法國的霍爾巴赫指出，做善事，為他人的幸福盡力、扶助他人，就是道德。總之，從道德的起源和社會對于道德的一般理解來看，道德一般是指人們的行為規(guī)則或規(guī)范，是人類社會特有的、普遍的主流意識。職業(yè)道德是隨著職業(yè)的出現(xiàn)而產(chǎn)生和逐步發(fā)展的，是社會道德在職業(yè)領域的具體體現(xiàn)。由于人類職業(yè)的多樣性；人類職業(yè)道德也具有多樣性的特征，不同的職業(yè)有著不同的職業(yè)道德要求，如醫(yī)生有 醫(yī)德 ，藝人有 藝德 ，教師有 師德 ，官員有 官德 等。職業(yè)道德一般包括職業(yè)道德意識、職業(yè)道德行為和職業(yè)道德規(guī)則三個層次。職業(yè)道德意識是指人們對于職業(yè)道德的基本要求的認識，包括職業(yè)道德心理和職業(yè)道德思想，具有相對穩(wěn)定的特征。職業(yè)道德行為是職業(yè)道德意識在職業(yè)個體行為上的外在體現(xiàn)，從結果上看，它既可以是正面的道德行為，也可以是違反職業(yè)道德的行為。職業(yè)道德規(guī)則是約定俗成或通過一定的規(guī)范性形式所規(guī)定的職業(yè)的意識、行為的準則或標準，一般由職業(yè)道德原則、職業(yè)道德規(guī)范和職業(yè)紀律所組成。職業(yè)道德規(guī)則是在職業(yè)道德意識和職業(yè)道德行為的基礎上產(chǎn)生和發(fā)展起來的，是職業(yè)道德的規(guī)范化形式。這是職業(yè)道德和普通的社會道德的一個重要區(qū)別。法律職業(yè)道德是指法官、檢察官、律師、公證員等法律職業(yè)人員所應遵循的行為規(guī)范的總和，是社會道德體系的重要組成部分，是社會道德在法律職業(yè)領域中的具體體現(xiàn)和升華。法律職業(yè)道德和其他職業(yè)道德相比具有更強的象征意義和感召作用，因為法律在人們的心目中是公平與正義的體現(xiàn)，是規(guī)范社會、懲惡揚善的最后手段，也是最強有力的手段。而作為法律的實施者、執(zhí)行者、裁判者的專業(yè)法律人員所應該具有的道德品行必然要高于其他職業(yè)的道德要求，這是法律職業(yè)的特殊性所決定的。我國古代的孔子就非常重視 為政以德 的道理，他說： 政者，正也。子帥以正，孰敢不正？ 其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。 在實踐中，有的法律職業(yè)人員抱怨自己所承擔的社會義務過多、道德要求過高，就是沒有清楚地認識到自己所從事的職業(yè)的特殊性，沒有認識到自己所從事的法律職業(yè)在社會生活中的特殊地位和作用。因此，法律職業(yè)道德建設在現(xiàn)實中具有特殊的意義。二、法律職業(yè)道德的特征與一般社會道德相比，法律職業(yè)道德具有主體的特定性、職業(yè)的特殊性和更強的約束性的特征。主體的特定性，是指法律職業(yè)道德所規(guī)范的是專門從事法律工作的法官、檢察官、律師、公證員等法律職業(yè)人員。職業(yè)的特殊性，是指上述主體由于所從事的工作直接關系到國家法律制度的實施和保障，對于這些職業(yè)的道德規(guī)范就應該體現(xiàn)職業(yè)的特點，這樣才有可能保持職業(yè)的先進性和樹立職業(yè)的良好社會形象。法律職業(yè)的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，法律職業(yè)的政治屬性。法律屬于上層建筑，屬于政治文明的范疇。一個國家的法律職業(yè)人員必然要服從于這個國家的政治要求，體現(xiàn)統(tǒng)治階級的根本利益。我國是社會主義國家，對法律職業(yè)人員的職業(yè)道德要求必然要體現(xiàn)社會主義國家的政治要求，具體體現(xiàn)為堅持社會主義民主政治制度，維護社會主義法制的尊嚴，維護社會的公平與正義。法律職業(yè)人員職業(yè)道德上的這種政治要求在任何國家都是必然存在的，也是道德政治化在法律職業(yè)領域的具體反映。第二，法律職業(yè)的法律屬性。法律職業(yè)是運用法律和實施法律的工作，工作的內(nèi)容和法律密切相關。由于法律是國家以強制手段來調(diào)整不同的社會主體之間的法律關系的規(guī)范，與社會主體的權利與義務密切相關，因此具有很強的嚴肅性、精確性和公正性，在客觀上就要求從事法律職業(yè)的人員具備很高的職業(yè)道德水準，才能有效地維護和確保法律的正確實施。第三，法律職業(yè)的行業(yè)屬性。法律職業(yè)具有鮮明的行業(yè)性特征。由于法律職業(yè)隊伍構成較為復雜，其內(nèi)部存在法官、檢察官、律師、公證員等具體行業(yè)之分，因而不可能有完全統(tǒng)一的法律職業(yè)道德規(guī)范。不同法律職業(yè)人員之間的道德界限存在差異，在職業(yè)道德上的具體要求各有不同，因此具有鮮明的行業(yè)特征。第四，法律職業(yè)的專業(yè)屬性。法律職業(yè)的專業(yè)性很強，每個法律專業(yè)人員都應該具備一定的資格條件。法律職業(yè)的專業(yè)性是法律職業(yè)高層次的重要因素。法官、檢察官、律師、公證員等屬于法律的實踐人員，其專業(yè)水平的高低與職業(yè)道德水平的高低是密切聯(lián)系的。因此，法律職業(yè)的專業(yè)屬性對于法律職業(yè)道德的影響具有十分重要的積極意義。更強的約束性，是指法律職業(yè)道德相對于一般社會道德而言，具有更強的約束性。違反職業(yè)道德的法律職業(yè)人員要承擔更大范圍的責任。法律職業(yè)道德總是和法律職業(yè)責任密切聯(lián)系在一起的。實踐中，法律職業(yè)道德中的很多內(nèi)容都以紀律規(guī)范形式體現(xiàn)出來，如我國最高人民法院發(fā)布的《人民法院審判紀律處分辦法(試行)》、最高人民檢察院發(fā)布的《檢察人員紀律處分條例(試行)》、中華全國律師協(xié)會發(fā)布的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》等，對于違反相應的職業(yè)道德規(guī)范的行為規(guī)定了具體的處罰辦法，這對于促使法律職業(yè)人員遵守其職業(yè)道德具有十分重要的約束作用。第五節(jié) 法律職業(yè)道德的基本原則法律職業(yè)道德的基本原則是指法律職業(yè)道德的基本尺度、基本綱領和基本要求。明確法律職業(yè)道德的基本原則，對于確定法律職業(yè)道德的基本內(nèi)容，規(guī)范法律職業(yè)人員的行為標準，形成法律職業(yè)共同體所必須遵循的職業(yè)要求具有十分重要的作用。法律職業(yè)道德原則的基本內(nèi)容構成了法律職業(yè)人員共同遵循的基本要求。在不同的社會制度里，法律職業(yè)道德原則的要求有不同的內(nèi)容。我國是社會主義國家，法律職業(yè)道德的原則在反映法律職業(yè)道德共同具有的規(guī)律的同時，也必然要體現(xiàn)社會主義國家的性質(zhì)。我國法律職業(yè)道德的基本原則主要有以下幾項：1．忠實執(zhí)行憲法和法律，維護法律的尊嚴。我國是社會主義國家，社會主義法制是社會主義國家政治體系的重要內(nèi)容。社會主義法制體現(xiàn)了人民的意志和要求，反映了大多數(shù)人的意愿。黨的十六大報告指出： 依法治國和以德治國相輔相成。要建立與社會主義市場經(jīng)濟相適應、與社會主義法律規(guī)范相協(xié)調(diào)、與中華民族傳統(tǒng)美德相承接的社會主義思想道德體系。 這是我國現(xiàn)階段社會主義道德建設的綱領和根本指針。法律職業(yè)道德也必然要反映這一根本要求。我國憲法規(guī)定，國家的一切權力屬于人民。法律職業(yè)人員的權力和權利來自于人民，必須對人民負責。我國法官法第3條和檢察官法第3條規(guī)定：法官、檢察官必須忠實執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務。律師法第3條第1款規(guī)定：律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律?！堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第6條規(guī)定：律師必須忠實于憲法、法律。因此，法律職業(yè)人員應當把忠實執(zhí)行憲法和法律、維護法律的尊嚴作為必須遵循的首要原則。2．以事實為根據(jù)，以法律為準繩。這是法律職業(yè)人員貫徹社會主義法制基本原則和正確適用法律的基本要求。以事實為根據(jù)是適用法律的基礎和前提，任何形式的法律實踐都必須以一定的客觀事實為基礎；以法律為準繩，是案件得到正確處理的根本保障。法律職業(yè)人員在執(zhí)業(yè)過程中必須認真貫徹執(zhí)行這一基本原則。3．嚴明紀律，保守秘密。嚴明紀律是法律職業(yè)人員依法履行職責的基本要求。法律職業(yè)人員所從事的工作如審判、提起公訴、辯護、代理、公證等，都有嚴格的紀律要求，這些紀律要求是完成職業(yè)任務的基本保障。最高人民法院制定的《人民法院審判紀律處分辦法(試行)》、《關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，最高人民檢察院制定的《關于完善人民檢察院偵查工作內(nèi)部制約機制的若干規(guī)定》、《關于檢察人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，司法部制定的《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》等，對法官、檢察官、律師應當遵守的紀律作了全面具體規(guī)定。保守秘密是法律職業(yè)道德的重要內(nèi)容。法律職業(yè)的特點使得法律職業(yè)人員在日常的工作中直接接觸到各種秘密，包括國家秘密、審判秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等。法官法第7條第(6)項規(guī)定，法官應當保守國家秘密或審判工作秘密。檢察官法第8條第(5)項規(guī)定，檢察官應當保守國家秘密和檢察工作秘密。律師法第33條規(guī)定，律師應當保守在職業(yè)活動中知悉的國家秘密和當事人的商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。如果法律職業(yè)人員泄露職業(yè)活動中知悉的秘密就會給國家和人民或者當事人的利益造成不同程度的損害，同時也會嚴重損害法律職業(yè)嚴肅公正的形象。因此，保守秘密是對法律職業(yè)人員的基本要求。4．互相尊重，相互配合。法律職業(yè)人員只有發(fā)揮相互協(xié)作、相互配合的精神，才能順利完成職業(yè)任務。在刑事訴訟領域，法官、檢察官、律師各自擔負著不同的職責，但在追求依法公正懲罰犯罪和切實維護當事人合法權益這一點上是相同的，這決定了不同法律職業(yè)人員之間要互相尊重、相互配合。同時，法律職業(yè)人員在人格和依法履行職責方面是平等的，因此也應當互相尊重，而不能互相貶低、互相拆臺，否則就會嚴重損害法律職業(yè)在人們心目中的良好形象。法律職業(yè)人員之間的相互配合表現(xiàn)在：一方面，法律職業(yè)中同一行業(yè)之間的法律職業(yè)人員之間的相互配合，如法官之間、檢察官之間、律師之間、公證員之間的相互配合、相互協(xié)作；另一方面，法律職業(yè)的不同行業(yè)的相互配合，即法官、檢察官、律師和公證員之間的相互配合?；ハ嘧鹬兀嗷ヅ浜?，要求法律職業(yè)人員在履行法律職責的過程中做到嚴格執(zhí)行職業(yè)紀律，依法執(zhí)業(yè)，而不能超越職權擅自干預和妨礙其他法律職業(yè)人員的正常辦案，如法官之間不能隨便過問其他法官正在辦理的案件。法官、檢察官、律師在辦理案件的過程中，不能先人為主、固執(zhí)己見、剛愎自用，而要耐心聽取其他法律職業(yè)人員的意見。有的法官、檢察官對于律師提出的代理意見、辯護意見置之不理或心不在焉；有的法官、檢察官在法庭上盛氣凌人、頤指氣使；有的律師在法庭上目中無人，無理取鬧。這些現(xiàn)象都是法律職業(yè)人員正常履行職責中的大忌，必須克服和避免。互相尊重、相互配合，還要求法律職業(yè)人員謙恭有禮，遵守有關的法庭禮儀。如《法官職業(yè)道德基本準則》第32條規(guī)定，法官應當認真、耐心地聽取當事人和其他訴訟參與人發(fā)表意見；除非因維護法庭秩序和庭審的需要，開庭時不得隨意打斷或者制止當事人和其他訴訟參與人的發(fā)言；使用規(guī)范、準確、文明的語言，不得對當事人或其他訴訟參與人有任何不公的訓誡和不恰當?shù)难赞o。《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》也規(guī)定，律師應遵守法庭、仲裁庭紀律。5．恪盡職守，勤勉盡責。恪盡職守，勤勉盡責，就是要求法律職業(yè)人員嚴格遵守職業(yè)紀律，盡職盡責，這是對法律職業(yè)人員業(yè)務素質(zhì)的基本要求。《法官職業(yè)道德基本準則》第18條規(guī)定，法官應當勤勉敬業(yè)，全身心地致力于履行職責，不得因個人的事務、日程安排或者其他行為影響職責的正常履行?！堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》也規(guī)定，律師在提供法律服務的過程中，應該盡職盡責向當事人提供法律服務。6．清正廉潔，遵紀守法。清正廉潔，遵紀守法，就是要求法律職業(yè)人員做到遵紀守法、一身正氣、清正廉潔、無私奉獻。一個法官、檢察官、律師或公證人員，如果缺乏無私奉獻、敬業(yè)獻身的精神，很容易為了一己之私而損害國家和人民利益。法律職業(yè)人員在從事司法工作或提供法律服務的過程中，只有始終把國家和人民的利益放在首位，保持清正廉潔，才能秉公執(zhí)法，取信于民，維護法律職業(yè)人員的良好形象。第六節(jié) 社會主義法治理念一、開展社會主義法治理念教育的重要性理念是指 一種理想的、永恒的、精神性的普遍類型。 法治理念是人們對法治本質(zhì)及其規(guī)律的理性認識與整體把握而形成的一系列理性的基本觀念，是對法律精神的理解和對法律價值的解讀而形成的一種認知模式。在我國古代，法律建設在很大程度上局限于立法技巧、編纂體例、實施方法等經(jīng)驗實用性領域，未能向法的價值的高層次發(fā)展。其實，任何法律都包含著理念和制度兩個層面，只有制度層面的法律，而沒有理念層面的法律，這樣的法律必然是殘缺不全的。改革開放以來，我國建立起比較完善的法律制度，但法律權威卻未能有效地樹立起來。應當明確，制度的構建必須要有理念支撐。推進依法治國，既要重視制度構建與制度創(chuàng)新，更要注意發(fā)掘、培植與發(fā)展法治理念。法治理念是推動法治進步的一種內(nèi)在的、隱性的但非常巨大的力量。社會主義法治能否實現(xiàn)，關鍵不在于法律制度本身的建構，而是依賴于人們的良好習慣和逐步養(yǎng)成的法治理念。社會主義法治理念，是以胡錦濤同志為總書記的黨中央從社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)全局出發(fā)，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結我國社會主義法治建設實踐經(jīng)驗、借鑒世界法治文明成果的基礎上作出的重大理論創(chuàng)新。社會主義法治理念的提出，標志著我們黨對共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律和建設社會主義法治國家的規(guī)律有了更加深刻的認識和把握。從2006年4月起，按照中央政法委員會的部署，僵政法機關開始進行社會主義法治理念教育，這一活動的深入開展，對于實現(xiàn)政法事業(yè)又快又好發(fā)展，推動社會主義法治國家建設進程，具有重大的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。近年來，全國政法機關以鄧小平理論和 三個代表 重要思想為指導，全面落實科學發(fā)展觀，認真貫徹黨的路線、方針和政策，努力遵循了政法工作規(guī)律，堅持嚴格依法辦事、充分履行職能，在維護穩(wěn)定、服務大局中發(fā)揮了不可替代的作用，同時在隊伍建設、體制改革和基礎建設方面也取得了長足進行，人民群眾對政法機關的工作和政治隊伍的主流是滿意的。但是，我國社會主義建設正處在難得的重要戰(zhàn)略機遇期，同時也處在人民內(nèi)部矛盾凸顯、刑事犯罪高發(fā)、對敵斗爭復雜的時期，面對新形勢、新任務，我們打擊犯罪、調(diào)處、糾紛、維護穩(wěn)定的能力還不夠強，嚴肅、公正、文明執(zhí)法的水平還不夠高，抵制、克服西方法律思想負面影響、 左 的觀念以及封建特權思想的能力還不夠強，執(zhí)行行為不規(guī)范、不嚴格、不公正、不文明、不廉潔的問題還時有發(fā)生。因此，開展社會主義法治理念教育，既是政法機關落實科學發(fā)展觀，堅持社會主義方向，適用新形勢、新任務要求，充分發(fā)揮職能作用的客觀需要，也是加強政法隊伍思想政治建設和職業(yè)道德建設，提高執(zhí)法能力和執(zhí)法水平，解決自身存在突出問題的內(nèi)在要求，必將對我國全面加強政法隊伍建設，保障在全社會實現(xiàn)公平與正義發(fā)揮十分重要的作用。二、社會主義法治理念的主要內(nèi)容社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面的內(nèi)容。其中，依法治國是社會主義法治的核心內(nèi)容，執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求，公平正義是社會主義法治的價值追求，服務大局是社會主義法治的重要使命，黨的領導是社會主義法治的根本保證。這五個方面相輔相成，體現(xiàn)了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統(tǒng)一。(一)依法治國1997年9月，黨的十五大將 依法治國，建設社會主義法治國家 確立為治國基本方略；1999年3月，九屆全國人大二次會議將 依法治國，建設社會主義法治國家 寫入了憲法修正案。依法治國方略的最終確立，在我們黨和國家的發(fā)展史上，具有偉大而深遠的歷史意義。江澤民同志在黨的十五大報告中明確指出： 依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變。 據(jù)此，依法治國理念的基本含義，就是依據(jù)法律而不是個人的旨意管理國家和社會事務，實行的是法治而不是人治；其核心就是要確立和維護憲法和法律的權威。樹立和堅持依法治國理念，需要準確把握三個方面的基本內(nèi)涵。1．法律面前人人平等。這是我國憲法明確規(guī)定的社會主義法治的基本原則，具體包括三項含義：首先，公民的法律地位一律平等。憲法第33條明確規(guī)定： 中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。其次，任何組織和個人都沒有超越憲法和法律的特權。憲法和法律是人民利益的體現(xiàn)，反映了人民的意志。任何個人和組織都不得享有超越憲法和法律的特權，將自己凌駕于憲法和法律之上。再次，任何組織和個人的違法行為都必須受到法律追究。憲法第5條明確規(guī)定： 一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。2．樹立和維護法律權威。法律權威就是法律所具有的尊嚴、力量和威信。樹立和維護法律權威，是實施依法治國方略的迫切需要。具體包括以下三個方面的要求：首先，必須維護憲法權威。我國憲法是國家的根本法，是中國共產(chǎn)黨執(zhí)政興國、團結帶領全國各族人民建設中國特色社會主義的法制保證，具有最大的權威性和最高的法律效力。它也是一切其他法律權威的淵源和保障。因此，維護法律權威首先要維護憲法權威。其次，必須維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。我國社會主義法律體系是一個有機統(tǒng)一的整體，任何法律、法規(guī)、規(guī)章都不得同憲法相抵觸，下位法不得同上位法相抵觸，地方性法規(guī)不得同全國性法律相抵觸。再次，必須樹立執(zhí)法部門和司法部門的公信力。法律的目的和宗旨要通過執(zhí)法和司法來實現(xiàn)，法律的權威也要通過執(zhí)法者和司法者的權威來體現(xiàn)。這就要求切實解決執(zhí)法和司法不公的問題，提高執(zhí)法部門和司法機關的公信力，讓執(zhí)法和司法行為令人信服，用公正贏得權威。3．嚴格依法辦事。這是依法治國的基本要求，也是法治區(qū)別于人治的重要標志。對于一切國家機關特別是專門履行執(zhí)法、司法職責的政法機關來說，嚴格依法辦事意味著：職權由法定，有權必有責，用權受監(jiān)督，違法受追究。(二)執(zhí)法為民執(zhí)法為民是我們黨 立黨為公、執(zhí)政為民 執(zhí)政理念對政法工作的必然要求，是 一切權力屬于人民 的憲法原則在政法工作中的具體體現(xiàn)，是政法工作始終保持正確政治方向的重要保證。執(zhí)法為民，就是要按照鄧小平理論和 三個代表 重要思想的本質(zhì)要求，在各項政法工作中切實做到以人為本執(zhí)法公正、一心為民。當前形勢下，樹立執(zhí)法為民理念，需要突出強調(diào)以下幾個方面的內(nèi)容：1．一切為了人民。這是執(zhí)法為民理念的基本內(nèi)涵。一切為了人民，就是要把維護人民利益作為政法工作的根本宗旨，把實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好最廣大人民的根本利益，作為政法工作的根本出發(fā)點和落腳點，切實提高政法機關維護群眾合法權益的能力和水平。2．一切依靠人民。走群眾路線是做好政法工作、實現(xiàn)為人民服務宗旨的重要途徑和保證。沒有人民群眾的支持，政法工作就會成為無源之水，無本之木。政法干警要善于走群眾路線，學會做群眾工作，特別是要學會做群體性事件等特殊狀態(tài)下的群眾工作；要深入群眾、服務群眾、與群眾打成一片，努力爭取人民群眾對政法工作的支持，要充分尊重人民群眾的主體地位和首創(chuàng)精神，善于依靠人民群眾推動政法工作。3．尊重和保障人權。在我國，法律是最廣大人民群眾意志和利益的集中體現(xiàn)，政法機關通過扎實有效的工作，把法律規(guī)定變成現(xiàn)實，就是最好的執(zhí)法為民。因此，要堅持以人為本，樹立尊重和保障人權的意識，努力提高執(zhí)法水平，公平公正、及時高效處理有關案件和事件，切實維護廣大人民群眾共同和普遍的生存權、發(fā)展權和其他政治、經(jīng)濟、文化、社會權利；要尊重和保護當事人的其他訴訟法參與人的訴訟權利和其他合法權利，切實樹立維護社會秩序與保護人權、打擊犯罪與保護人權并重的觀念。4．清正廉明，甘當公仆。牢固樹立執(zhí)法為民的理念，就要堅持清正廉潔的作風，甘當公仆、全心全意為人民服務。保護清正廉潔，既是人民群眾對政法干警的基本道德期待，也是黨紀政紀和國家法律的嚴格要求。(三)公平正義公平正義是構建社會主義和諧社會的重要任務，也是新時期廣大人民群眾的強烈愿望和殷切期待。公平正義，是指社會成員能夠按照法律規(guī)定的方式公平地實現(xiàn)權利和義務，并受到法律的保護，包括合法合理、平等對待、及時高效、程序公正等內(nèi)容。公平正義，是人類社會的共同追求，也是我國政法工作的生命線。對于政法機關和政法干警來說，只有樹立公平正義的理念，才能使憲法規(guī)定的建設社會主義法治國家的任務落到實處，才能真正維護人民的利益，促進社會和諧發(fā)展。政法工作要實現(xiàn)維護公平正義的目標，必須做到以下五個 堅持 ：1．堅持秉公執(zhí)法。這是公平正義理念對政法工作提出的基本要求。政法干警在執(zhí)法和司法活動中，要出于公心，維護公益；懲惡揚善，弘揚正氣；克服己欲，排除私利；態(tài)度公允，不偏不倚。2．堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩。這是我們黨實事求是的思想路線在執(zhí)法和司法活動中的具體體現(xiàn)。貫徹這一重要原則，需要從以下兩個方面著眼：一要嚴把證據(jù)關。牢固樹立證據(jù)意識，客觀全面地收集、審查證據(jù)，準確地查明案件事實。二要嚴把法律關。努力提高法律水平，正確適用法律，公正地處理案件。3．堅持實體公正與程序公正并重。政法機關在履行職責過程中必須嚴格遵循法定程序，保證辦案結果和辦案過程都做到公平公正。4．堅持公正與效率并重。公正與效率都是社會主義法治所追求的重要價值，政法干警在執(zhí)法和司法活動中應努力追求公平與效率的最佳結合，既注重維護公正，又注意提高效率。5．堅持廉潔辦案。政法干警必須保護清正廉潔，杜絕關系案、人情案、金錢案。同時政法工作還應當增加透明度，堅持以公開促公正。執(zhí)法公開，是防止執(zhí)法腐敗、促進執(zhí)法公正的一劑良藥。同時，執(zhí)法公開也是保障人民群眾對政法工作知情權和監(jiān)督權的重要措施。(四)服務大局服務大局是社會主義法治的重要使命，是政法工作的重大政治責任。廣大政法干警應當不斷增加政治責任心和使命感，始終堅持把維護改革、發(fā)展、穩(wěn)定作為自己的神圣職責，始終把黨和國家的工作大局放在部門和局部利益之上；處理好法律效果與社會效果的關系，處理好服務大局與嚴格依法履行職責的關系，將依法履行職責作為服務大局的重要手段；處理好全局利益與局部利益的關系?？朔桶皋k案的思想和傾向，緊緊圍繞構建社會主義和諧社會全面發(fā)揮職能作用，努力實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。廣大政法干警要把本職工作做好，把各自的職責履行好，把職能作用發(fā)揮好，自覺主動服從服務于黨和國家大局，促進經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展，為全面建設小康社會和構建和諧社會創(chuàng)造公正高效的法治環(huán)境。(五)黨的領導黨的領導是建設社會主義法治國家的根本保證。加強黨對政府工作的領導，是由我國政法機關的性質(zhì)和擔負的歷史使命決定的。堅持黨的領導的理念，就是要始終堅持黨對政法工作的絕對領導；始終堅持馬克思主義在政法意識形態(tài)領域的指導地位；始終堅持用鄧小平理論、 三個代表 重要思想和科學發(fā)展觀武裝全體政法干警的頭腦；始終保護政法隊伍永遠忠于黨、忠于祖國、忠于人民、忠于法律的政治本色；始終在政治上、思想上和行動上與黨中央保持高度一致。政法機關和政法干警必須堅決貫徹黨的路線方針政策和黨中央的重大決策部署，確保政令暢通，確保不打折扣。在政法工作中，要自覺地把堅持黨的領導，鞏固黨的執(zhí)政地位和維護社會主義法制統(tǒng)一起來，把貫徹落實黨的路線、方針、政策和嚴格執(zhí)法統(tǒng)一起來，把堅持依法獨立行使職權與自覺接受黨的領導、人大監(jiān)督統(tǒng)一起來。第二章 審判制度第一節(jié) 審判制度概述一、審判制度的概念審判制度，即法院制度，是指國家有關法院組織和活動的法律制度。它是一國法律制度中的重要組成部分，在司法制度中占有特殊的地位。在世界上，許多國家的訴訟活動實行審判中心主義，刑事案件的偵查、起訴活動都是為審判作準備的，因而偵查起訴程序被統(tǒng)稱為 審判前程序 ；不管是在刑事訴訟還是在民事訴訟和行政訴訟中，法院作出的生效判決和裁定是執(zhí)行的依據(jù)，因而沒有法院的審判活動，也就無所謂執(zhí)行活動，亦即沒有審判制度，執(zhí)行制度也就沒有存在的必要。法院是各國依照法律規(guī)定設置的專門行使審判權的國家機關，它是國家機器的重要組成部分。法院隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并隨著社會的發(fā)展、國家機器的強大而逐步專業(yè)化。審判制度就是在法院產(chǎn)生和發(fā)展過程中形成的一項獨立的法律制度。任何國家都有自己的一整套審判制度，而不同的國家，因政治制度的差異，其審判制度往往有著很大的區(qū)別，即使在政治制度相同的國家，由于歷史發(fā)展、經(jīng)濟狀況和文化傳統(tǒng)的差異，其審判制度也會呈現(xiàn)不同的特點。例如，資本主義國家由于實行三權分立的政治制度，因而其法院與政府、議會互不隸屬但又互相牽制；社會主義國家則實行 議行合一 的政治制度，法院與政府一樣都由立法機關(蘇維?；蛉嗣翊泶髸?產(chǎn)生，向它負責，受它監(jiān)督。又如，同樣是資本主義國家，法國、德國、日本等許多國家建立全國統(tǒng)一的法院機構，而美國等一些國家則建立聯(lián)邦和州兩套法院機構。再如，許多國家除了建立普通法院外，還建立了憲法法院和各種專門法院，如軍事法院、勞動法院、財政稅收法院等。至于各國法院的職能、審判組織的產(chǎn)生以及審判程序等，更是各不相同，差異很大。我國的審判制度，是指國家確立的有關人民法院組織與活動的法律制度，具體包括人民法院的性質(zhì)、任務、設置、審判組織、審判原則、審判程序等方面的法律規(guī)范。我國憲法、人民法院組織法、法官法以及刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法等法律對審判制度的有關內(nèi)容分別作了具體規(guī)定，從而保證了我國審判制度的合法性、規(guī)范性和科學性。二、我國審判制度的特征我國的審判制度是社會主義政治制度的重要組成部分，是人民民主專政的重要內(nèi)容之一，它不僅與舊中國的司法制度和資本主義國家的審判制度有著根本的區(qū)別，而且也不同于其他社會主義國家的審判制度。其主要特征是：1．人民法院由國家權力機關產(chǎn)生并受其監(jiān)督。人民代表大會制度是我國的根本政治制度。人民代表大會代表人民行使國家權力，在此基礎上實行國家機關的職能分工。我國憲法明確規(guī)定，國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督；國家行政權、審判權、檢察權分別由人民政府、人民法院和人民檢察院行使。行政機關、審判機關和檢察機關要在國家權力機關的統(tǒng)一監(jiān)督下進行相應的職能活動。這和資本主義國家 三權分立 的政治體制是完全不同的。國家權力機關對審判機關的工作擁有監(jiān)督權，如有權審議審判機關的工作報告，有權檢查它的工作，有權向它提出質(zhì)詢，有權罷免它選舉或決定任命的法院院長、副院長、庭長、副庭長、審判委員會委員和審判員等。我國這種審判組織體制，既體現(xiàn)了國家權力的統(tǒng)一，又保證了人民法院依法獨立行使審判權，使審判工作能夠有序、高效地進行。這充分體現(xiàn)了我國審判制度的人民性特征。2．人民法院統(tǒng)一設立并獨立行使審判權。與許多國家設立聯(lián)邦和州兩套法院系統(tǒng)或在普通法院之外單獨設立行政法院不同，我國在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一設立人民法院，即我國只有一套法院系統(tǒng)。并且，我國不設獨立的行政法院，而是在各級人民法院設立行政審判庭，負責審判行政案件。我國雖然與其他許多國家一樣，也設立了軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院等專門人民法院，但它們不是獨立設置的法院系統(tǒng)，其終審法院均為最高人民法院或高級人民法院。而且，我國的審判權由人民法院專門行使，其他任何機關、團體和個人都無權行使審判權。我國憲法和人民法院組織法以及三大訴訟法均明確規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。由此可見，我國憲法和法律規(guī)定的是人民法院獨立行使審判權，而不是合議庭獨立審判，更不是法官獨立審判。這是我國審判制度的一個特點，不同于資本主義國家的法官獨立審判。人民法院獨立審判，是指人民法院作為一個有機整體在行使審判權的時候是完全獨立的，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，但合議庭集體審判案件和審判員獨任審判案件，必須貫徹民主集中制的原則，由審判人員制作裁判文書，經(jīng)院長或庭長審核簽發(fā)后，以人民法院名義發(fā)出，其中重大、疑難的案件還須提交審判委員會討論決定。這就保證了人民法院能夠正確適用法律，公正地作出判決或裁定。3．審判活動實行某些特有的原則和制度。在長期的司法實踐中，我國逐步確立了一些自己特有的審判原則和制度。具體包括以事實為根據(jù)以法律為準繩的原則、專門機關與群眾路線相結合的原則以及人民陪審員制度、法院調(diào)解制度、死刑復核制度和審判監(jiān)督制度等。這些審判原則和制度都具有中國的特色，是其他國家所沒有的。三、審判類型審判，按其解決的案件的性質(zhì)和內(nèi)容不同，可以分為刑事審判、民事審判和行政審判三種類型。刑事審判，是指法院在控、辯雙方及其他訴訟參與人的參加下，依照法定的權限和程序，對向其提起訴訟的刑事案件進行審理和裁判的訴訟活動。我國的刑事審判，按其內(nèi)容劃分為公訴案件的審判程序、自訴案件的審判程序以及刑事附帶民事訴訟的審判程序；按其進程劃分為第一審程序、第二審程序、死刑復核程序和審判監(jiān)督程序。民事審判，是指法院在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定的權限和程序，對向其提起訴訟的民事案件進行審理和裁判的訴訟活動。我國的民事審判，劃分為第一審程序、第二審程序、再審程序和特別程序。行政審判，是指法院在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定的權限和程序，對向其提起訴訟的行政案件進行審理和裁判的訴訟活動。我國的行政審判，劃分為第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序。第二節(jié) 審判機關一、人民法院的性質(zhì)和任務人民法院的性質(zhì)可以從以下兩方面來理解：一是從階級本質(zhì)來看，我國的人民法院是在徹底摧毀國民黨反動法院，并在解放區(qū)人民司法機關的基礎上建立起來的人民自己的法院。它與一切剝削階級國家的法院有著本質(zhì)的區(qū)別。我國是工人階級領導的，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家，作為國家機器重要組成部分的人民法院，本質(zhì)上只能是人民民主專政的工具。二是從人民法院的職能來看，我國憲法明確規(guī)定： 中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。 也就是說，審判權由人民法院行使，人民法院是國家的審判機關。由此可見，人民法院是人民民主專政的工具，是國家的審判機關。人民法院的性質(zhì)決定了人民法院在國家機構體系中的地位。首先，由人民法院作為國家的審判機關這一特殊性質(zhì)決定了人民法院的獨立地位。這就是說，人民法院和人民政府、人民檢察院并列，具有同等的法律地位，即人民法院不隸屬于行政機關。正如憲法第126條所規(guī)定的，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。其次，人民法院必須接受中國共產(chǎn)黨的領導，人民法院在行使審判權的時候，在嚴格執(zhí)行國家法律的同時，必須認真執(zhí)行黨的路線、方針和政策。再次，人民法院必須自覺接受人民代表大會及其常務委員會的監(jiān)督。我國憲法第128條規(guī)定： 最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權力機關負責。 人民法院組織法第17條也規(guī)定： 最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責并報告工作。地方各級人民法院對本級人民代表大會及其常務委員會負責并報告工作。 由此可見，對人民法院的工作進行監(jiān)督是憲法賦予人民代表大會及其常務委員會的權力，人民法院必須定期向同級人民代表大會及其常務委員會報告工作并自覺地接受監(jiān)督。人民法院組織法第3條規(guī)定： 人民法院的任務是審判刑事案件和民事案件，并通過審判活動，懲辦一切犯罪分子，解決民事糾紛，以保衛(wèi)無產(chǎn)階級專政制度，維護社會主義法制和社會秩序，保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，保障國家的社會主義革命和社會主義建設事業(yè)的順利進行。人民法院用它的全部活動教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律。 由此可見，人民法院是通過審理各類案件來完成其任務的。具體來說，人民法院的任務有以下五項：1．通過審理刑事案件，懲辦一切犯罪分子，維護國家的安全和社會穩(wěn)定。人民法院通過審理各類公訴和自訴案件，對有罪的人判處刑罰，對無罪的人宣告無罪，可以有效地懲治一切犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，從而保護國家和集體利益，保護人民群眾的人身和財產(chǎn)安全，維護社會秩序，促進社會的安定團結，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。此外，人民法院還要通過刑事審判活動，特別是通過減刑、假釋以及對青少年犯罪案件的審理，積極參與社會治安的綜合治理，并結合審判實踐做好司法建議工作，堵塞漏洞，消除隱患，預防和減少犯罪的發(fā)生。2．通過審理民事案件，依法確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保障社會主義公共財產(chǎn)、群眾集體所有財產(chǎn)和公民個人合法財產(chǎn)，維護各類社會主體的合法權益。民事案件在人民法院受理的案件中占的比例一直最高，而且民事糾紛與人們的生產(chǎn)經(jīng)營、日常生活密切相關，因而人民法院正確、及時地調(diào)處各類民事糾紛，可以防止其因矛盾激化而演變?yōu)樾淌掳讣?，增進人民內(nèi)部團結，維護家庭和睦，進而推進社會的全面和諧發(fā)展。3．通過審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行政，推進依法治國。自1983年開始受理行政案件時起，人民法院便切實履行自己的職責，依法審理了大量的 民告官 案件，有效地保護了公民、法人和其他社會組織的合法權益，有力地促進了行政機關依法行政。4．通過民事、行政裁判的強制執(zhí)行，實現(xiàn)各類法律文書確定的內(nèi)容，樹立法院權威，維護法律尊嚴。依法執(zhí)行生效的民事判決、裁定(包括民事裁判、行政裁判以及刑事附帶民事部分的裁判)和生效的仲裁裁決以及公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，是人民法院又一重要任務。一段時期以來， 執(zhí)行難 的問題困擾著全國各級人民法院， 法律白條現(xiàn)象 嚴重地損害了人民法院的形象和法律的權威。如何克服 執(zhí)行難 問題，如何使具有法律效力的各類法律文書得到不折不扣的執(zhí)行，是擺在各級人民法院面前的重要課題，也是各級人民法院肩負的艱巨任務。5．通過審判活動和其他相關活動，對公民進行法制和紀律教育，增強人民群眾的法制觀念，鼓勵公民同一切違法犯罪活動作斗爭。二、人民法院的設置和職權根據(jù)人民法院組織法第2條的規(guī)定，人民法院由地方各級人民法院、專門人民法院和最高人民法院組成。其中，地方各級人民法院分為基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院；專門人民法院包括軍事法院、海事法院和鐵路運輸法院等。(一)基層人民法院基層人民法院包括：縣人民法院和市人民法院，自治縣人民法院，市轄區(qū)人民法院?；鶎尤嗣穹ㄔ河稍洪L1人，副院長、庭長、副庭長和審判員若干人組成。根據(jù)人民法院組織法和三大訴訟法的規(guī)定，基層人民法院的職權是：1．審判刑事、民事和行政的第一審案件，但是法律、法令另有規(guī)定的除外?；鶎尤嗣穹ㄔ簩τ谒芾淼陌讣?，認為案情重大應當由上級人民法院審判的時候，可以請求移送上級人民法院審判。2．處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件。3．指導人民調(diào)解委員會的工作?；鶎尤嗣穹ㄔ焊鶕?jù)地區(qū)、人口和案件情況可以設立若干人民法庭。人民法庭是基層人民法院的組成部分和派出法庭，其職權是審理一般民事案件和輕微刑事案件，指導人民調(diào)解委員會的工作，進行法制宣傳，處理人民來信，接待人民來訪。人民法庭的判決和裁定就是基層人民法院的判決和裁定。(二)中級人民法院中級人民法院包括：省、自治區(qū)內(nèi)按地區(qū)設立的中級人民法院，直轄市內(nèi)設立的中級人民法院，省、自治區(qū)轄市的中級人民法院和自治州中級人民法院。中級人民法院由院長1人，副院長、庭長、副庭長和審判員若干人組成。根據(jù)人民法院組織法和三大訴訟法的規(guī)定，中級人民法院的職權是：1．審判案件。中級人民法院審判下列案件：(1)法律規(guī)定由它管轄的第一審案件。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，中級人民法院管轄的第一審刑事案件是：危害國家安全的案件；可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；外國人犯罪的刑事案件。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，中級人民法院管轄的第一審民事案件是：重大的涉外案件；在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件；最高人民法院指令中級人民法院管轄的案件。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，中級人民法院管轄的第一審行政案件是：確認發(fā)明專利權案件；海關處理的案件；對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所做的具體行政行為提起訴訟的案件；本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件。(2)基層人民法院移送審判的第一審案件。(3)對基層人民法院判決和裁定的上訴案件和抗訴案件。(4)人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出的抗訴案件。中級人民法院對它所受理的刑事、民事和行政案件，認為案情重大應當由上級人民法院審判的時候，可以請求移送上級人民法院審判。2．監(jiān)督轄區(qū)內(nèi)基層人民法院的審判工作。對基層人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，中級人民法院有權提審或者指令基層人民法院再審。(三)高級人民法院高級人民法院包括：省高級人民法院、自治區(qū)高級人民法院、直轄市高級人民法院。高級人民法院由院長1人，副院長、庭長、副庭長和審判員若干人組成。根據(jù)人民法院組織法和三大訴訟法的規(guī)定，高級人民法院的職權是：1．審判案件。高級人民法院審判下列案件：(1)法律、法令規(guī)定由它管轄的第一審案件。刑事訴訟法規(guī)定，高級人民法院管轄全省(自治區(qū)、直轄市)性的重大刑事案件；民事訴訟法規(guī)定，高級人民法院管轄在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的第一審民事案件；行政訴訟法規(guī)定，高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的第一審行政案件。(2)下級人民法院移送審判的第一審案件。(3)對下級人民法院判決和裁定的上訴案件和抗訴案件。(4)人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件。2．復核中級人民法院判處死刑的、被告人不上訴的第一審刑事案件。高級人民法院復核該類死刑案件，同意判處死刑的，報請最高人民法院核準；不同意判處死刑的，可以提審或者發(fā)回重新審判。3．核準中級人民法院判處死刑緩期2年執(zhí)行的案件。4．監(jiān)督轄區(qū)內(nèi)下級人民法院的審判工作。對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，高級人民法院有權提審或者指令下級人民法院再審。(四)軍事法院中國人民解放軍軍事法院由三級軍事法院組成。軍事法院的最高審級是中華人民共和國最高人民法院。三級軍事法院的設置與職權如下：1．中國人民解放軍軍事法院。中國人民解放軍軍事法院是軍事法院的最高審級，其職權是：(1)審判正師職以上人員犯罪的第一審案件；(2)審判涉外刑事案件；(3)審判最高人民法院授權或指定審判的案件以及它認為應當由自己審判的其他第一審刑事案件；(4)負責上訴、抗訴案件與再審案件的審判。2．大軍區(qū)、軍兵種軍事法院。大軍區(qū)、軍兵種軍事法院包括各大軍區(qū)軍事法院，海軍、空軍軍事法院，二炮部隊軍事法院，解放軍總直屬隊軍事法院等。它是中級層次的軍事法院，其職權是：(1)審判副師職和團職人員犯罪的第一審案件；(2)審判可能判處無期徒刑、死刑的案件以及上級軍事法院授權或指定審判的案件；(3)負責上訴、抗訴案件的審判。3．軍級軍事法院。軍級軍事法院包括陸軍軍級單位軍事法院，各省軍區(qū)軍事法院，海軍艦隊軍事法院，大軍區(qū)空軍軍事法院，在京直屬部隊軍事法院等。軍級軍事法院是軍隊中的基層法院，其職權是：(1)審判正營職以下人員犯罪和可能判處無期徒刑以下刑罰(不含無期徒刑)的第一審案件；(2)審判上級軍事法院授權或指定審判的第一審案件。軍事法院主要受理審判軍人違反職責的犯罪案件。此外，還審理涉及軍人的普通刑事案件以及軍內(nèi)經(jīng)濟糾紛等案件。(五)鐵路運輸法院鐵路運輸法院是設在鐵路沿線的專門人民法院。具體設置為：在鐵路管理分局所在地設立鐵路運輸基層法院；在鐵路管理局所在地設立鐵路運輸中級法院，對其判決、裁定的上訴案件和抗訴案件由所在地的省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院負責審理。鐵路運輸法院行使下列職權：1．審判有關刑事案件。鐵路運輸法院審判的刑事案件主要是：由鐵路公安機關偵查、鐵路檢察機關起訴、發(fā)生在鐵路沿線的刑事犯罪案件。2．審判有關經(jīng)濟糾紛案件。根據(jù)1990年6月16日最高人民法院發(fā)布的《關于鐵路運輸法院對經(jīng)濟糾紛案件管轄范阿的規(guī)定》，鐵路運輸法院審理下列經(jīng)濟糾紛案件：(1)鐵路貨物運輸合同糾紛案件，鐵路旅客和行李、包裹運輸合同糾紛案件；(2)由鐵路處理的各式聯(lián)運合同糾紛案件；(3)國際鐵路聯(lián)運合同糾紛案件；(4)鐵路貨物運輸保險合同糾紛案件；(5)代辦托運、包裝整理、倉儲保管、接取送達等鐵路運輸延伸服務合同糾紛案件；(6)國家鐵路與地方鐵路、專用鐵路、專用線在修建、管理和運輸方面發(fā)生的合同糾紛案件；(7)鐵路在裝卸作業(yè)、線路維修等方面發(fā)生的委托勞務合同糾紛案件；(8)違反鐵路安全保護法律、法規(guī)，對鐵路造成損害的侵權糾紛案件；(9)鐵路系統(tǒng)內(nèi)部的經(jīng)濟糾紛案件；鐵路行車、調(diào)車作業(yè)造成人身、財產(chǎn)損害，當事人向鐵路運輸法院起訴的侵權糾紛案件；(10)上級人民法院指定鐵路運輸法院受理的其他經(jīng)濟糾紛案件。(六)海事法院海事法院是國家為行使海事司法管轄權而設立的專門審理一審海事、海商案件的專門人民法院。1984年11月14日第六屆全國人大常委會第八次會議作出《關于在沿海港口城市設立海事法院的決定》，并規(guī)定海事法院專門受理海事、海商一審案件，而不受理刑事案件和其他民事案件。此后，最高人民法院先后決定在廣州、上海、武漢、青島、天津、大連、?？?、廈門、北海等港口城市設立海事法院，其建制相當于中級人民法院。1989年5月，最高人民法院作出《關于海事法院收案范圍的規(guī)定》，規(guī)定海事法院受理中國法人、公民之間，中國法人、公民同外國或地區(qū)法人、公民之間，外國或地區(qū)法人、公民之間的海事、商事案件，包括5大類42種：1．海事侵權糾紛案件10種。主要有：船舶碰撞損害賠償案件，船舶觸碰海上、通海水域、港口的建筑物和設施的損害賠償案件，船舶排放、泄漏有害物質(zhì)或污水造成水域污染或他船及貨物損害的賠償案件，海上運輸或海上、通海水域、港口作業(yè)過程中的人身傷亡事故引起的損害賠償案件等。2．海商合同糾紛案件14種。主要有：水上運輸合同糾紛案件，水上旅客和行李運輸合同糾紛案件，海員勞務合同糾紛案件，海上救助、打撈合同糾紛案件，海上保險合同糾紛案件等。3．其他海事、海商案件11種。主要有：海運、海上作業(yè)中重大責任事故案件，港口作業(yè)糾紛案件，共同海損糾紛案件，海洋開發(fā)利用糾紛案件，船舶所有權、占有權、抵押權或者海事優(yōu)先請求權的糾紛案件，涉及海洋、內(nèi)河主管機關的行政案件，海運欺詐案件等。4．海事執(zhí)行案件5種。主要有：海洋、內(nèi)河主管機關依法申請強制執(zhí)行的案件，當事人申請執(zhí)行仲裁裁決的案件，依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁公約》的規(guī)定當事人申請中國海事法院承認、執(zhí)行外國或者地區(qū)的仲裁機構仲裁裁決的案件，依照中國與外國簽訂的司法協(xié)助協(xié)定或者按照互惠原則協(xié)助執(zhí)行外國法院裁決的案件等。5．海事請求保全案件2種，即訴前申請扣押船舶的案件和訴前申請扣押船載貨物或者船用燃油的案件。對不服海事法院判決、裁定的上訴案件，由各海事法院所在地的高級人民法院負責審理。(七)最高人民法院我國最高人民法院設在首都北京。人民法院組織法第30條規(guī)定： 最高人民法院是國家最高審判機關。 最高人民法院由院長1人，副院長、庭長、副庭長和審判員若干人組成。根據(jù)我國憲法、人民法院組織法和三大訴訟法的規(guī)定，最高人民法院的職權是：1．監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的工作。對地方各級人民法院和專門人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審。2．審判法律規(guī)定由它管轄的和它認為應當由自己審判的第一審案件。刑事訴訟法規(guī)定，最高人民法院管轄的第一審刑事案件是全國性的重大刑事案件；民事訴訟法規(guī)定，最高人民法院管轄的第一審民事案件是全國范圍內(nèi)有重大影響的案件；行政訴訟法規(guī)定，最高人民法院管轄的第一審行政案件是全國范圍內(nèi)重大、復雜的案件。3．審判對高級人民法院、中國人民解放軍軍事法院判決和裁定的上訴案件和抗訴案件。4．審判最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件。5。核準判處死刑的案件。刑事訴訟法規(guī)定，死刑由最高人民法院核準。自2006年1月1日起，我國已將所有死刑案件的核準權收歸最高人民法院行使。6．對在審判過程中如何具體應用法律的問題進行解釋。7．領導和管理全國各級人民法院的司法行政工作事宜。三、人民法院的業(yè)務機構最高人民法院設立案庭、刑事審判一庭、刑事審判二庭、刑事審判三庭、刑事審判四庭、刑事審判五庭、民事審判一庭、民事審判二庭、民事審判三庭、民事審判四庭、行政審判庭、審判監(jiān)督庭、執(zhí)行辦公室等業(yè)務機構。高級人民法院、中級人民法院設立案庭、刑事審判一庭、刑事審判二庭、民事審判一庭、民事審判二庭、行政審判庭、審判監(jiān)督庭、執(zhí)行庭或執(zhí)行局，根據(jù)需要可以設其他業(yè)務機構?；鶎尤嗣穹ㄔ涸O立案庭、刑事審判庭、民事審判庭、行政審判庭、審判監(jiān)督庭、執(zhí)行庭等業(yè)務機構。四、審判組織人民法院審判案件是通過一定的組織形式進行的，這種代表人民法院對案件進行審理和裁判的組織形式，通常稱為審判組織。根據(jù)人民法院組織法和三大訴訟法的規(guī)定，人民法院的審判組織有三種，即：獨任庭、合議庭和審判委員會。(一)獨任庭獨任庭是由審判員1人審判案件的組織形式。按照法律規(guī)定，獨任庭審判以下幾種案件：1．第一審的刑事自訴案件和其他輕微的刑事案件；2．第一審的簡單民事案件和經(jīng)濟糾紛案件；3．適用特別程序審理的案件，除選民資格案件或者其他重大疑難案件由審判員組成合議庭審判外，其他案件由審判員1人獨任審判。獨任庭審判的案件，均按照簡易程序進行，以便于當事人參加訴訟，節(jié)省人力物力，提高訴訟效率。但獨任庭審理案件不是一切從簡，更不能草率從事，而是仍然要依照法定的程序和制度進行。在審理過程中，仍然要執(zhí)行審判公開、回避、辯護、兩審終審等各項原則和制度，切實保障當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利，確保辦案質(zhì)量。(二)合議庭合議庭是由審判人員3人以上集體審判案件的組織形式。根據(jù)人民法院組織法和三大訴訟法的規(guī)定，人民法院審判第一審案件除簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件由審判員1人獨任審理外，其余的都由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行。其中，人民法院審判行政案件，一律組成合議庭進行；人民法院審判上訴、抗訴的案件和再審案件以及復核死刑案件，均由審判員組成合議庭進行。由此可見，合議庭是人民法院的主要審判組織。合議庭是審判活動所特有的組織形式，其成員對案件負共同的審判責任。人民法院審判案件主要由合議庭進行，有利于發(fā)揚民主，發(fā)揮集體智慧，防止個別審判人員主觀片面、獨斷專行和徇私舞弊，從而保證案件的客觀和公正處理。合議庭的組成人員應當是單數(shù)；合議庭由院長或者庭長指定審判員一人擔任審判長；院長或庭長參加審判案件的時候，自己擔任審判長；人民陪審員不擔任審判長職務，但在人民法院執(zhí)行職務時，同審判員有同等的權利。合議庭進行評議的時候，如果意見分歧，應當按多數(shù)人的意見作出決定，但少數(shù)人的意見應當寫入筆錄；評議筆錄由合議庭的組成人員簽名。合議庭開庭審理并且評議后，應當作出判決，對于疑難、復雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，由合議庭提請院長決定提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定，合議庭應當執(zhí)行。(三)審判委員會根據(jù)人人民法院組織法第11條的規(guī)定，各級人民法院設立審判委員會。地方各級人民法院審判委員會委員，由院長提請本級人民代表大會常務委員會任免；最高人民法院審判委員會委員，由最高人民法院院長提請全國人民代表大會常務委員會任免。審判委員會是人民法院內(nèi)部對審判工作實行集體領導的組織形式，是人民法院的最高審判組織。根據(jù)人民法院組織法和三大訴訟法的規(guī)定，審判委員會的任務有以下三項：1．總結審判經(jīng)驗。包括對某一時期審判工作經(jīng)驗的總結，對某些案件審判經(jīng)驗的總結，對某個重大、典型案件審判經(jīng)驗的總結，對審判方式方法或審判工作作風的經(jīng)驗總結等。2．討論重大、復雜或疑難案件。包括案情復雜、影響較大的案件，需要判處死刑和宣告無罪的案件，在法律適用上有疑難的案件，本院院長發(fā)現(xiàn)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯誤認為需要再審的案件，涉外案件等。3．討論其他與審判工作有關的問題。包括審判工作的各項重要制度和規(guī)則，決定對訴訟當事人及其代理人申請本院院長擔任合議庭審判長回避的事項，決定任命本院助理審判員的事項等。審判委員會會議由院長主持；院長因故不能參加時，可委托一名副院長主持．審判委員會會議必須由超過半數(shù)以上的委員出席方能舉行；審判委員會討論案件，應當在合議庭審理的基礎上進行，并應當充分聽取合議庭成員關于審理和評議情況的說明，慎重地考慮合議庭的評議結論。審判委員會作出的決議，須經(jīng)審判委員會全體委員半數(shù)以上通過；審判委員會記錄應由參加會議的委員簽名。對審判委員會形成的決議，合議庭必須執(zhí)行，但在裁決書上仍由合議庭成員署名。審判委員會討論案件時，同級人民檢察院檢察長可以列席并發(fā)表意見，但不參加表決。第三節(jié) 法官一、法官的條件和任免法官是指依法行使國家審判權的審判人員，包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員。法官的根本職責是參加合議庭審判案件或者獨任審判案件。要實現(xiàn)司法審判的公正和效率，法官起著決定性作用。而在很大程度上講，只有高素質(zhì)的法官隊伍才能確保審判的公正和效率根據(jù)我國法官法第9條第1款的規(guī)定，擔任法官必須具備下列條件：1．具有中華人民共和國國籍。外國人和無國籍人不得在我國擔任法官職務。2．年滿23歲。法官要真正做到公正審判，就必須精通法律并具有較為豐富的經(jīng)驗和閱歷。因此，已滿18歲的人雖然有選舉權和被選舉權，但剛高中畢業(yè)，根本不適宜擔任法官。我國將擔任法官的最低年齡確定為23歲，這與一個人大學畢業(yè)時的年齡是基本一致的。3．擁護中華人民共和國憲法。憲法規(guī)定了我國的政治制度、經(jīng)濟制度和文化制度以及公民的基本權利和義務，是國家的根本大法。作為依法行使國家審判權的法官，不僅應當遵守憲法和法律，而且更應當堅決地擁護憲法所規(guī)定的社會主義制度、人民代表大會制度等各項基本制度，自覺地維護憲法的權威和尊嚴，這是擔任法官的基本要求，也是法官政治素質(zhì)的集中表現(xiàn)。4．有良好的政治、業(yè)務素質(zhì)和良好的品行。作為一個法官，不僅要精通法律，具有很高的業(yè)務水平，而且應具有良好的政治素質(zhì)和道德品質(zhì)，包括熱愛祖國，熱愛人民，作風正派，遵紀守法，廉潔奉公，品行端正，等等。只有這樣，法官才能做到依法辦案，公正司法。5．身體健康。健康的身體不僅是法官能夠正常工作，切實履行職責的必備條件，而且有利于法官樹立良好的社會形象。因此，身患嚴重疾病或身體殘廢的人，不能擔任法官職務。6．高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業(yè)碩士學位、博士學位或者非法律專業(yè)碩士學位、博士學位具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年。同時，我國法官法第10條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰或曾被開除公職的人員，不得擔任法官。這是因為，法官作為司法人員，其自身必須是遵紀守法的楷模，而曾因犯罪受過刑事處罰或曾被開除公職的人，均有過違法犯罪或嚴重違紀行為，其政治素質(zhì)低下，思想道德水平很差，因而不能擔任法官。法官職務的任免，依照憲法和法律規(guī)定的任免權限和程序辦理，即：最高人民法院院長由全國人民代表大會選舉和罷免，副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由最高人民法院院長提請全國人民代表大會常務委員會任免；地方各級人民法院院長由地方各級人民代表大會選舉和罷免，副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由本院院長提請本級人民代表大會常務委員會任免；在省、自治區(qū)內(nèi)按地區(qū)設立的和在直轄市內(nèi)設立的中級人民法院院長，由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會根據(jù)主任會議的提名決定任免，副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由高級人民法院院長提請省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會任免；在民族自治地方設立的地方各級人民法院院長，由民族自治地方各級人民代表大會選舉和罷免，副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由本院院長提請本級人民代表大會常務委員會任免；人民法院的助理審判員由本院院長任免。軍事法院等專門人民法院的建置本身有其特殊性，故法官法規(guī)定，軍事法院等專門人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員的任免辦法，由全國人民代表大會常務委員會另行規(guī)定。初任法官采用嚴格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉藴?，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格，并具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選。人民法院院長、副院長，應當從法官或者其他具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選。法官法第15條規(guī)定，法官不得兼任人民代表大會常務委員會的組成人員，不得兼任行政機關、檢察機關以及企業(yè)、事業(yè)單位的職務，不得兼任律師．、這有利于保證法官的獨立、公正與廉潔。維護法官的良好形象。為保證法官隊伍的純潔性，維護司法公正，提高司法效率，我國法官法第13條規(guī)定，法官有下列情形之一的，應當依法提請免除其職務：(1)喪失中華人民共和國國籍的；(2)調(diào)出本法院的；(3)職務變動不需要保留原職務的；(4)經(jīng)考核確定為不稱職的；(5)因健康原因長期不能履行職務的；(6)退休的；(7)辭職或者被辭退的；(8)因違紀、違法犯罪不能繼續(xù)任職的；(9)因其他原因需要免職的。此外，為確保法官的中立和公正，我國法官法第16條還規(guī)定了法官任職回避制度，即：法官之間有夫妻關系、直系血親關系、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親關系的，不得同時擔任下列職務：(1)同一人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長；(2)同一人民法院的院長、副院長和審判員、助理審判員；(3)同一審判庭的庭長、副庭長、審判員、助理審判員；(4)上下相鄰兩級人民法院的院長、副院長。二、法官的義務和權利(一)法官的義務法官作為行使國家審判權的司法人員，其根本職責是依法參加合議庭審判案件或者獨任審判案件，包括審判第一審案件、第二審案件、再審案件、減刑或假釋案件，復核死刑案件等。此外，法官還應當承擔法律規(guī)定的其他職責，如將生效的裁判交付或移送執(zhí)行，執(zhí)行民事、行政裁判和部分刑事裁判，以及宣傳社會主義法制，提出司法建議，指導人民調(diào)解委員會的工作，領導書記員的工作等。為了保證法官正確履行法定職責，客觀公正地審判案件，我國法官法第7條規(guī)定，法官應當履行下列義務：(1)嚴格遵守憲法和法律；(2)審判案件必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，秉公辦案，不得徇私枉法；(3)依法保障訴訟參與人的訴訟權利；(4)維護國家利益、公共利益，維護公民、法人和其他組織的合法權益；(5)清正廉明，忠于職守，遵守紀律，恪守職業(yè)道德；(6)保守國家秘密和審判工作秘密；(7)接受法律監(jiān)督和人民群眾監(jiān)督。需要指出，法官履行這些義務，不限于其進行司法審判工作期間，法官在工作之外的業(yè)余時間也不應當違反這些義務。(二)法官的權利在規(guī)定法官義務的同時，我國法官法第8條明確規(guī)定，法官享有下列權利：(1)履行法官職責應當具有的職權和工作條件；(2)依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干涉；(3)非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分；(4)獲得勞動報酬，享受保險、福利待遇；(5)人身、財產(chǎn)和住所安全受法律保護；(6)參加培訓；(7)提出申訴或者控告；(8)辭職。應當說，法官法的這一規(guī)定完全符合 權利與義務相一致 原則的要求，有利于法官依法維護自己的合法權益，從而更加有效地承擔自己所應負的職責。為確保法官權利的實現(xiàn)，法官法還確立了相應的保障機制：(1)申訴。法官對人民法院關于本人的處分、處理不服的，白收到處分決定之日起30日內(nèi)可以向原處分、處理機關申請復議，并有權向原處分、處理機關的上級機關申訴；受理申訴的機關必須按照規(guī)定作出處理。但復議和申訴期間，不停止對法官處理、處分決定的執(zhí)行。對法官處分或處理錯誤的，應當及時予以糾正；造成名譽損害的，應當恢復名譽、消除影響、賠禮道歉；造成經(jīng)濟損失的，應當賠償。對打擊報復的直接責任人員，應當依法追究其責任。(2)控告。對于國家機關及其工作人員侵犯法官權利的行為，法官有權提出控告。行政機關、社會團體或者個人干涉法官依法審判案件的，應當依法追究其責任。需要指出，法官提出申訴和控告應當實事求是，不得捏造事實或誣告陷害他人，否則，應當依法追究其責任。三、法官的考核和培訓對法官的考核和培訓是法官制度的重要內(nèi)容。為加強對法官的考核和培訓，人民法院設法官考評委員會，由5人至9人組成，主任由本院院長擔任。法官考評委員會的職責是指導對法官的培訓、考核、評議工作。對法官的考核，由法官所在的人民法院組織實施?？己朔ü賾獔猿挚陀^公正原則，實行領導與群眾相結合、平時考核和年度考核相結合的辦法?？己说膬?nèi)容包括以下四個方面：1．審判工作實績。這是考核法官的重點。這方面主要是考核法官履行職責的工作成績，包括審判案件的質(zhì)量、數(shù)量，審判的效率，以及對審判工作和法官其他工作所作的貢獻。2．思想品德。這方面主要是考核法官是否堅決擁護黨的路線、方針和政策，是否堅決擁護中華人民共和國憲法，是否嚴格遵守黨紀國法和社會公德，是否熱愛祖國，熱愛人民，全心全意為人民服務。3．審判業(yè)務和法學理論水平。這方面主要是考核法官的辦案能力，對法律的熟悉程度、理解深度，以及對法學基礎知識、法學基本理論的掌握程度。4．工作態(tài)度和審判作風。這方面主要是考核法官的事業(yè)心和進取心，看其是否愛崗敬業(yè)。是否刻苦鉆研業(yè)務，對工作是否精益求精、任勞任怨，是否具有不斷進取、開拓創(chuàng)新的精神，以及在履行審判職責的過程中是否秉公辦案、清正廉潔，是否能夠切實保障當事人的合法權益和訴訟參與人的訴訟權利。根據(jù)法官法的規(guī)定，法官的年度考核結果分為優(yōu)秀、稱職、不稱職三個等次?？己私Y果應書面通知被考核人。被考核人對考核結果如有異議，可以申請復議?？己私Y果是對法官獎懲、培訓、免職、辭退以及調(diào)整等級和工資的依據(jù)。對法官的培訓是提高法官素質(zhì)的重要途徑，主要包括理論培訓和業(yè)務培訓兩個方面，具體又可以分為學歷教育培訓、學位教育培訓、崗前培訓、在職培訓、專門業(yè)務培訓和更新知識培訓等。法官培訓任務由幽家法官學院或其他法官培訓機構(如省、自治區(qū)、直轄市法官培訓中心等)承擔。這些機構在進行培訓工作時，應當貫徹理論聯(lián)系實際、按需施教的原則，注重培訓的實際效果。在法官培訓結束時，培訓機構應當進行成績評定和出具鑒定意見。該成績和鑒定是法官任職、晉升的依據(jù)之一。四、法官的等級及其升降(一)法官的等級法官的等級是表明法官級別、身份的稱號，是國家對法官專業(yè)水平的確認。法官的等級與法官的職務不同：法官的職務(包括院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員)是法官等級設置的基礎，法官等級與法官職務有一定的對應關系。一般來說，職務高的等級也高；職務相同的，資歷長、業(yè)務水平高的等級就高。法官職務與法官等級互相聯(lián)系、互相補充，從不同方面體現(xiàn)法官的德才、權力、職責、水平、資歷、身份和地位。根據(jù)法官法第18條及《中華人民共和國法官等級暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定，法官的等級分十二級：(1)首席大法官；(2)大法官：一級、二級；(3)高級法官：一級、二級、三級、四級；(4)法官：一級、二級、三級、四級、五級。法官等級的確定，以法官所任職務、德才表現(xiàn)、業(yè)務水平、審判工作實績和工作年限為依據(jù)。我國法官等級的評定工作于1998年開始，1999年首次評定了法官等級。(二)法官等級的晉升根據(jù)《中華人民共和國法官等級暫行規(guī)定》的規(guī)定，法官等級的晉升按下列原則進行：1．二級法官以下等級的法官晉級在職務編制等級的幅度內(nèi)，按下列規(guī)則逐級晉升：(1)五級法官至三級法官，每晉升一級為三年；(2)三級法官至一級法官，每晉升一級為四年；(3)晉升期限屆滿，經(jīng)考核合格，方可晉升；不合格的應當延期晉升；(4)德才表現(xiàn)、業(yè)務水平、審判工作實績特別突出的，可以提前晉升。晉升考核以年度考核結果為主要依據(jù)。2．一級法官以上等級的法官晉級實行選升。3．晉升高級法官，須經(jīng)專門培訓合格，方可晉升。4．法官等級提前晉升的，由最高人民法院院長批準。(三)法官等級的降低和取消根據(jù)《中華人民共和國法官等級暫行規(guī)定》的規(guī)定，降低或取消法官等級，按以下規(guī)則進行：1．法官被調(diào)任下級職務后，其等級高于新任職務編制等級的最高等級的，應當降低至新任職務編制等級的最高等級。2．法官有違法亂紀行為的，可以按照規(guī)定降低其法官等級。3．法官等級的降低，一般每次只降一級。4．法官等級降低不適用于五級法官。5．法官被降低等級后，其法官等級晉升期限按照降低后的等級重新計算。6．法官被免除法官職務后，其法官等級應當取消。五、法官的獎勵和懲戒(一)法官的獎勵為了鼓勵法官盡忠職守，努力工作，對于法官在審判工作中有顯著成績和貢獻的，或者有其他突出事跡的，應當給予獎勵。根據(jù)法官法第30條的規(guī)定，法官有下列表現(xiàn)之一的，應當給予獎勵：(1)在審理案件中秉公執(zhí)法，成績顯著的；(2)總結審判實踐經(jīng)驗成果突出，對審判工作有指導作用的；(3)對審判工作提出改革建議被采納，效果顯著的；(4)保護國家、集體和人民利益，使其免受重大損失，事跡突出的；(5)勇于同違法犯罪行為作斗爭，事跡突出的；(6)提出司法建議被采納或者開展法制宣傳、指導人民調(diào)解委員會工作，效果顯著的；(7)保護國家秘密和審判工作秘密，有顯著成績的；(8)有其他功績的。對法官的獎勵，實行精神鼓勵和物質(zhì)鼓勵相結合的原則。具體獎勵分為：嘉獎，記三等功、二等功、一等功，授予榮譽稱號。根據(jù)1986年10月28日最高人民法院、勞動人事部聯(lián)合發(fā)布的《人民法院獎懲暫行辦法》的規(guī)定，通令嘉獎由最高人民法院或高級人民法院審批；三等功由中級人民法院審批，但給高級人民法院和最高人民法院的法官記三等功的，分別由本級人民法院審批；二等功由高級人民法院審批，但給最高人民法院的法官記二等功的，由最高人民法院審批；一等功或授予榮譽稱號的(如 模范法官 稱號)，由最高人民法院審批。上述獎勵，凡報中級、高級或最高人民法院審批的，須分別經(jīng)基層、中級和高級人民法院審核。對法官的獎勵，應當在適當?shù)臅h上宣布或者在有關媒體上公布，并記人本人檔案。(二)法官的懲戒為教育本人，鞭策落后，預防法官違法違紀或腐敗行為的發(fā)生，對違法違紀或有腐敗行為的法官，應當予以懲戒。法官法第32條和第33條規(guī)定，法官有下列行為之一的，應當給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：(1)散布有損國家聲譽的言論，參加非法組織，參加旨在反對國家的集會、游行、示威等活動，參加罷工；(2)貪污受賄；(3)徇私枉法；(4)刑訊逼供；(5)隱瞞證據(jù)或者偽造證據(jù)；(6)泄露國家秘密或者審判工作秘密；(7)濫用職權，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益；(8)玩忽職守，造成錯案或者給當事人造成嚴重損失；(9)拖延辦案，貽誤工作；(10)利用職權為自己或者他人謀取私利；(11)從事營利性的經(jīng)營活動；(12)私自會見當事人及其代理人，接受當事人及其代理人的請客送禮；(13)其他違法亂紀的行為。對法官的處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。受撤職處分的，同時降低工資和等級。根據(jù)法官法第44條和最高人民法院、勞動人事部聯(lián)合發(fā)布的《人民法院獎懲暫行辦法》的規(guī)定，處分的審批和補救程序如下：對地方各級人民法院院長的處分，按照干部管理權限，征得有關部門(即黨委組織部門)同意后，報上級人民法院批準。其中給予院長撤職、開除處分的，由本級人民法院報請同級人民代表大會罷免或報告同級人民代表大會常務委員會，由同級人民代表大會常務委員會報請上級人民法院經(jīng)上級人民代表大會常務委員會批準后執(zhí)行。對地方各級人民法院副院長、庭長、副庭長、審判員的處分，按照干部管理權限，征得有關部門(即黨委組織部門)同意后，由本級人民法院決定執(zhí)行，并報其法定任免機關和上級人民法院備案。其中給予撤職、開除處分的，由本級人民法院院長報請同級人民代表大會常務委員會免職后執(zhí)行。對人民法院助理審判員的處分，由本級人民法院決定執(zhí)行。其中，基層人民法院給予助理審判員開除處分的，須報中級人民法院批準；基層人民法院、中級人民法院給予助理審判員開除處分的，應報高級人民法院備案。法官對人民法院給予本人的處分不服的，自收到處分決定之日起30日內(nèi)可以向原處分機關申請復議，并有權向原處分機關的上級機關申訴。受理申訴的機關必須按照規(guī)定作出處理。復議和申訴期間，不停止對法官處分決定的執(zhí)行。六、法官的辭職和辭退按照法官法的規(guī)定，法官有辭職的權利。法官要求辭職的，應當由本人提出書面申請，依照法律規(guī)定的程序免除其職務。法官有下列情形之一的，予以辭退：(1)在年度考核中，連續(xù)兩年確定為不稱職的；(2)不勝任現(xiàn)職工作，又不接受另行安排的；(3)因審判機構調(diào)整或者縮減編制員額需要調(diào)整工作，本人拒絕合理安排的；(4)曠工或者無正當理由逾假不歸連續(xù)超過15天，或者1年內(nèi)累計超過30天的；(5)不履行法官義務，經(jīng)教育仍不改正的。辭退法官應當依照法律規(guī)定的程序免除其職務。法官對人民法院關于本人的辭退處理不服的，自收到辭退處理決定之日起30日內(nèi)可以向原處理機關申請復議，并有權向原處理機關的上級機關申訴。受理申訴的機關必須按照規(guī)定作出處理。復議和申訴期間，不停止對法官辭退處理決定的執(zhí)行。七、法官的保障和退休法官的保障與退休是法官制度的重要內(nèi)容之一。根據(jù)法官法的有關規(guī)定，對法官的保障主要有：1．職業(yè)保障。法官的職業(yè)保障直接表現(xiàn)在法官享有的權利之中，如履行法官職責應當具有的職權和條件；法官依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干涉；非因法定程序、法定事由，不被免職、降職、辭退或者處分等。2．工資保險福利保障。法官按規(guī)定獲得勞動報酬，并實行定期增資制度。經(jīng)考核確定為優(yōu)秀、稱職的，可以按照規(guī)定晉升工資；有特殊貢獻的，可以按照規(guī)定提前晉升工資。此外，法官還享受國家規(guī)定的審判津貼、地區(qū)津貼、其他津貼以及保險和福利待遇。3．人身和財產(chǎn)保障。法官法規(guī)定，法官依法履行職責，受法律保護；法官的人身、財產(chǎn)和住所安全受法律保護。同時，法官法還規(guī)定了法官的退休制度。法官退休后享受國家規(guī)定的養(yǎng)老保險金和其他、待遇。第四節(jié) 審判制度的基本原則審判的基本原則是指人民法院在審判活動中必須遵循的基本行為準則，它貫穿于審判活動的全過程，并對審判活動具有普遍的指導意義。根據(jù)憲法和三大訴訟法的規(guī)定，人民法院進行審判活動除了必須遵循司法活動的基本原則外，還必須遵循審判活動的特有原則。這些原則包括：不告不理原則、審判權獨立行使原則、直接言詞原則、審判及時原則。集中審理原則等。一、不告不理原則不告不理，是指沒有原告的起訴，法院就不能進行審判。具體包括兩層含義：一是沒有原告的起訴，法院不得啟動審判程序，即原告的起訴是法院啟動審判程序的先決條件；二是法院審判的范圍應與原告起訴的范圍相一致，法院不得對原告未提出訴訟請求的事項進行審判。實行不告不理原則，是審判中立的根本要求，對于維護司法公正具有十分重要的意義。不告不理原則是現(xiàn)代各國訴訟法所普遍確立或實際執(zhí)行的一項重要審判原則。我國刑事訴訟法雖然沒有明確規(guī)定不告不理的審判原則，但從其有關規(guī)定可以看出，如果沒有人民檢察院提起的公訴和自訴人提起的自訴，人民法院不得主動進行審判；對公訴和自訴沒有指控的罪行和人員，人民法院也不得進行審判。我國民事訴訟法和行政訴訟法也沒有明確規(guī)定不告不理的審判原則，但從其具體規(guī)定可以看出，如果沒有原告的起訴，人民法院便不能立案受理，更不能進行審判；對不屬于原告訴訟請求的事項，人民法院也不得進行審理和判決。我國民事訴訟法第151條規(guī)定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。換言之，對上訴請求之外的有關事實和適用法律，第二審人民法院不應當進行審查處理，即實行 不告不理 的原則。二、審判權獨立行使原則我國憲法、人民法院組織法和三大訴訟法均規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。長期以來，法學界和司法實務界依據(jù)憲法和法律的規(guī)定，一般都認為我國審判獨立是指法院獨立審判，而不包括法官獨立審判。原因在于，有人認為法官獨立審判是西方國家的做法，不符合我國的國情；有人認為我國法官隊伍整體素質(zhì)不高，無法實行法官獨立審判；還有人認為法官獨立審判，不符合民主集中制的原則，等等。實際上，隨著司法改革的不斷深化，我國現(xiàn)在既實行法院獨立審判，又逐步實行法官獨立審判。我國有關法官獨立審判的規(guī)定，最早見之于法官法。該法第8條規(guī)定，法官享有 依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干涉 的權利。1999年10月最高人民法院制定的《人民法院五年改革綱要》明確指出： 強化合議庭和法官職責，推行審判長和獨任審判員制度。 隨后，最高人民法院和地方各級人民法院都先后實行了審判長和獨任審判員選任制度，并且賦予審判長和獨任審判員更大的權力。根據(jù)2002年8月最高人民法院發(fā)布的《關于合議庭工作的若干規(guī)定》第6條的規(guī)定，審判長行使下列權力：(1)指導和安排審判輔助人員做好庭前調(diào)解、庭前準備及其他審判業(yè)務輔助性工作；(2)確定案件審理方案、庭審提綱、協(xié)調(diào)合議庭成員的庭審分工以及做好其他必要的庭審準備工作；(3)主持庭審活動；(4)主持合議庭對案件進行評議；(5)依照有關規(guī)定，提請院長決定將案件提交審判委員會討論決定；(6)制作裁判文書，審核合議庭其他成員制作的裁判文書；(7)依照規(guī)定權限簽發(fā)法律文書；(8)根據(jù)院長或者庭長的建議主持合議庭對案件復議；(9)辦理有關審判的其他事項。當然，無論是法院獨立還是法官獨立，人民法院在審判活動中都應當處理好以下幾個關系：第一，人民法院依法獨立審判與黨的領導的關系。人民法院是社會主義國家的國家機器，是為社會主義國家的經(jīng)濟基礎服務的，這就決定了人民法院的社會主義性質(zhì)。我國是共產(chǎn)黨領導下的社會主義國家，各個國家機關在發(fā)揮職能作用時，都要認真貫徹執(zhí)行黨的路線、方針和政策。所以，人民法院不能以 審判獨立 為名排斥黨在政治上和思想上的領導。在任何時候，人民法院都必須堅持黨的領導，服從黨的領導。第二，人民法院依法獨立審判與國家權力機關的監(jiān)督的關系。我國憲法第3條第3款規(guī)定： 國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。 人民法院組織法第17條也規(guī)定： 最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責并報告工作。地方各級人民法院對本級人民代表大會及其常務委員會負責并報告工作。 由此可見，對人民法院的工作進行監(jiān)督是各級人民代表大會及其常務委員會的法定權力，因此，人民法院必須主動向人大及其常委會報告工作，認真聽取人民代表大會及其常務委員會對法院工作的意見和建議，主動接受人大代表對法院工作的質(zhì)詢和評議。第三．人民法院依法獨立審判與上級人民法院對其審判工作的監(jiān)督的關系。我國憲法第127條第2款規(guī)定，最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的工作。因此，下級人民法院不得以 審判獨立 為由對抗上級人民法院的監(jiān)督。上級人民法院對下級人民法院審判工作的監(jiān)督，主要是通過第二審程序和審判監(jiān)督程序進行的。對于上級人民法院依照二審程序或審判監(jiān)督程序作出的判決和裁定，下級人民法院必須執(zhí)行。但對于下級人民法院正在審理的案件，上級人民法院不應干預，以使兩審終審制度落到實處。三、直接、言詞原則直接、言詞原則，是指審理案件的審判人員(包括法官和陪審員)必須在法庭上親自聽取當事人、證人和其他訴訟參與人的口頭陳述，對于案件事實和證據(jù)必須由雙方當事人當庭口頭提出并以口頭辯論和質(zhì)證的方式進行庭審調(diào)查。直接、言詞原則是直接原則和言詞原則的合稱。所謂直接原則，是指審理案件的審判人員必須與當事人、證人和其他訴訟參與人直接接觸，親自參加案件事實和證據(jù)的庭審調(diào)查。直接原則又可分為直接審理原則和直接采證原則。前者是指法官審理案件時，當事人和其他訴訟參與人應當在場，除法律另有規(guī)定外；如果上述人員不到場，不得進行法庭審理，否則，審判活動無效。后者是指審判人員對證據(jù)的調(diào)查必須親自進行，不能由他人代為進行，而且必須當庭直接聽證和直接查證，不得采信未經(jīng)自己當庭聽證和查證的證據(jù)。所謂言詞原則，是指法庭審理的方式，如無法律特別規(guī)定的情形，一律以口頭陳述的方式逃行，包括雙方當事人要以口頭進行陳述、舉證和辯論，證人、鑒定人要口頭作證或陳述，審判人員要以口頭進行訊問、調(diào)查。除非法律有特別規(guī)定，凡是未經(jīng)口頭調(diào)查之證據(jù)，不得作為定案的根據(jù)。實行直接、言詞原則，有利于人民法院查明案件事實，核實證據(jù)，也有利于改變我國目前證人普遍不出庭的狀況，從而保障程序公正，促進實體公正，切實保障當事人的合法權益。我國刑事訴訟法、民事訴訟法雖然沒有明確規(guī)定直接、言詞原則，但其一系列的具體規(guī)定體現(xiàn)了這一原則的精神。例如，刑事訴訟法規(guī)定，開庭的時候，審判長查明當事人是否到庭；公訴人、審判人員可以訊問被告人，被害人、辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問；公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問；審判人員可以詢問證人、鑒定人；公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認。民事訴訟法規(guī)定，開庭審理時，由審判長核對當事人；法庭調(diào)查分為當事人陳述，證人作證，出示書證、物證和視聽資料等；當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)；當事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人發(fā)問。但司法實際中，我國人民法院審理案件的活動離直接、言詞原則的要求還有很大的差距，如證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，從而使人民法院的審判方式改革未能達到預期效果。需要指出的是，人民法院在按普通程序審理案件時應當嚴格遵循直接、言詞原則，而按簡易程序審理案件時則可以有所例外。這是因為，簡易程序是普通程序的簡化，按照法律的規(guī)定可以不詢問當事人、證人和鑒定人，也可以不出示證據(jù)，因而也就無需嚴格遵循直接、言詞原則。四、審判及時原則審判及時，是指人民法院審判案件應在法律規(guī)定的期限內(nèi)進行，而且應盡量做到快速結案。審判及時是現(xiàn)代審判活動的重要特征，體現(xiàn)了國家、當事人和社會公眾對審判過程和審判結果在時間上的期望與要求，關系著審判的公正。審判公正是審判的首要價值，但是公正的實現(xiàn)必須是迅速、及時的。西方的諺語云： 遲來的正義非正義。 也就是說，遲來的公正對勝訴方而言是一定程度的不公正。這是因為，姍姍來遲的公正可能使勝訴方備受訴累，也可能對勝訴方已經(jīng)失去補救的意義。因此，審判要實現(xiàn)真正的公正，就必須快速進行，在審限內(nèi)及時結案。在訴訟案件大量增加而司法資源有限的情況下，為了確保司法的公正與效率，各國都采取了包括建立簡易程序在內(nèi)的諸多措施。我國在1991年制定的民事訴訟法中就規(guī)定，基層人民法院和它的派出法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件，適用簡易程序，包括：原告可以口頭起訴；雙方當事人可以同時到法院請求解決糾紛，法院可以當即審理；法院可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人；可以由審判員1人獨任審理。1996年修訂的刑事訴訟法增設了簡易程序，規(guī)定：判刑較輕、事實清楚、證據(jù)充分且人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的公訴案件，告訴才處理的案件，以及被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以由審判員1人獨任審判；適用簡易程序審理的案件，人民檢察院可以不派員出席法庭，可以不進行法庭調(diào)查和法庭辯論。實踐證明，民事和刑事審判簡易程序的建立和適用，對于解決案件積壓，促進人民法院及時審判起到了重要的作用。為了保證人民法院及時審結案件，防止久拖不決的現(xiàn)象發(fā)生，我國三大訴訟法對人民法院審判案件的期限均作了具體明確的規(guī)定。例如，我國刑事訴訟法規(guī)定，人民法院審理第一審公訴案件和上訴、抗訴案件，均應在受理后1個月內(nèi)宣判或審結，至遲不得超過1個半月；人民法院適用簡易程序審理案件，應當在受理后20日以內(nèi)審結；人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應當在作出提審、再審決定之日起3個月內(nèi)審結，需要延長的，不得超過6個月。民事訴訟法規(guī)定，人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內(nèi)審結；有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準；適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起3個月內(nèi)審結；審理對判決的上訴案件，應當在第二審立案之日起3個月內(nèi)審結，有特殊情況需要延長的，由本院院長批準；審理對裁定的上訴案件，應當在第二審立案之日起30日內(nèi)作出終審裁定；適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起30日內(nèi)或者公告期滿后30日內(nèi)審結，有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。雖然三大訴訟法對人民法院的審理期限作了明確的規(guī)定，但審判實踐中超審限辦案、久拖不決的情況仍比較嚴重。為了解決這一問題，最高人民法院于2000年9月發(fā)布了《關于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》。該規(guī)定對各類案件的審理、執(zhí)行期限，立案、結案時間及審理期限的計算，案件延長審理期艱的報批，上訴、抗訴二審案件的移送期限，以及對案件審理期限的監(jiān)督、檢查等作了更加具體的規(guī)定，從而有利于進一步保障審判公正，提高審判效率。五、集中審理原則集中審理原則，又稱不間斷審理原則，是指法庭對各類訴訟案件的審理原則上應當持續(xù)進行，除了必要的休息時間以外，不得中斷審理。實行集中審理原則，有利于審判人員通過持續(xù)的庭審活動形成對案件事實和證據(jù)的清晰的、完整的印象；有利于審判人員免受庭外各種因素的干擾和影響，保持其獨立與公正地位；還有利于人民法院及時審結案件，提高審判效率。世界上許多國家的審判活動采用集中審理原則。在英美法系國家，法院的審判活動尤其是刑事審判較多地采用陪審團審判，加之嚴格遵循直接、言詞原則，因而集中審理成為其法庭審判案件的必然要求。大陸法系國家雖然不像英美法系國家那樣普遍實行集中審理，但一些國家的立法也確立了這一審判原則。例如，法國刑事訴訟法第307條規(guī)定： 法庭審理不得中斷，應當連續(xù)進行直到重罪法庭作出判決，案件終結為止；在法官和被告人必要的用餐時問內(nèi)，審理可以暫停。 德國刑事訴訟法典第226條亦規(guī)定： 審判是在被召集作裁判人員、檢察院和法院書記處一名書記員不間斷地在場的情況下進行。根據(jù)集中審理的一般要求和上述國家的做法，集中審理原則的基本含義是指法庭一旦開庭審理案件，中問除必要的休息時間以外，其庭審活動應不間斷地進行，直到作出判決才能終止。如果開庭審理需要兩天或兩天以上的時間，則除了節(jié)假日以外，中間不得有以日為單位的間隔；在一個案件的開庭審理完成之前，合議庭或獨任庭不得中斷該案件的庭審活動而去審理另外一個案件。我國三大訴訟法均對人民法院審判案件的期限作了具體規(guī)定，但沒有對法庭審理的不間斷性作出明確要求。實踐中法庭一般都能做到庭審過程的連續(xù)性，但因為種種原因而另定日期宣告判決或一個法庭在一段時間內(nèi)交叉審理幾個案件的情況卻普遍存在。這種情況既影響了人民法院的審判效率，也不符合集中審理原則的要求，還容易為人情案、關系案甚至金錢案的發(fā)生提供機會和條件，因此應當予以改變和糾正。第五節(jié) 審判工作的主要制度審判制度是由國家確立的人民法院進行審判活動所必須遵循的基本規(guī)則和程序。建立和實施審判制度的目的旨在實現(xiàn)審判活動的科學化和規(guī)范化，以保證審判公正，提高審判效率。根據(jù)人民法院組織法和三大訴訟法的規(guī)定，我國的審判制度主要有兩審終審制度、審判公開制度、人民陪審員制度、審判監(jiān)督制度、司法建議制度等。一、兩審終審制度兩審終審制度，是指一個案件經(jīng)過兩級法院的審判即宣告終結的制度。人民法院組織法第12條規(guī)定： 人民法院審判案件，實行兩審終審制。 同時還規(guī)定：地方各級人民法院第一審案件的判決和裁定，當事人可以按照法律規(guī)定的程序向上一級人民法院上訴，人民檢察院可以按照法律規(guī)定的程序向上一級人民法院抗訴，如果在上訴期限內(nèi)當事人不上訴、人民檢察院不抗訴，該一審判決和裁定就是發(fā)生法律效力的判決和裁定；上一級人民法院對上訴、抗訴案件，按照第二審程序進行審理后所作的判決和裁定，都是終審的判決和裁定，也就是發(fā)生法律效力的判決和裁定。我國人民法院審判案件實行兩審終審制，但亦存在 一審終審 和 三審終審 的例外情況。首先，最高人民法院管轄的案件實行 一審終審 。由最高人民法院審判的所有一審刑事、民事和行政案件均實行一審終審，即它的一審判決、裁定，同時也是終審判決、裁定，不存在對它的判決和裁定提出上訴或抗訴而引起二審程序的問題，這是由最高人民法院是我國最高審判機關的特殊地位決定的。其次，基層人民法院按照民事訴訟法規(guī)定的特別程序審理的選民資格案件、宣告失蹤案件、宣告死亡案件、認定公民無行為能力案件、認定公民限制行為能力案件和認定財產(chǎn)無主案件亦實行 一審終審 。這些案件一般無雙方當事人發(fā)生爭執(zhí)，只需對事實作出認定，而且有的時間性較強，需及時作出判決，故而實行一審終審。再次，判處死刑的案件實行 三審終審 。判處死刑的案件，即使經(jīng)過了一審。二審程序，其判決、裁定仍未發(fā)生法律效力，必須經(jīng)過 第三審程序 即死刑復核程序的審判，其判決、裁定才能交付執(zhí)行。因此，判處死刑的案件實際上是三審終審。二、審判公開制度我國憲法和三大訴訟法均規(guī)定，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。由此可見，審判公開是一項重要的審判制度。所謂審判公開，是指人民法院的審判活動向社會公開，具體是指人民法院對案件的審理和判決，除法律有特別規(guī)定的以外，都應當在法庭上公開進行，允許群眾旁聽，允許新聞記者采訪和報道。審判公開是提高審判公信度的必然要求，也是程序公正的重要標志。實行審判公開，可以將人民法院的審判活動置于當事人和社會公眾的監(jiān)督之下，增強司法活動的透明度，防止 暗箱操作 ，防范司法腐敗的發(fā)生；可以最大限度地滿足廣大人民群眾的知情權，有效地調(diào)動訴訟參與人的積極性，增強審判人員的責任感，進而提升司法公信度和促進司法公正的實現(xiàn)。根據(jù)刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，下列四種案件不公開審理：一是涉及國家秘密的案件。根據(jù)我國保密法的規(guī)定，國家秘密分為絕密、機密和秘密三種。為了保守國家秘密，保護國家利益，凡是涉及國家秘密的案件，人民法院一律不公開審理。二是涉及個人隱私的案件。隱私是指當事人不愿意公開的個人秘密。為了保護當事人的名譽，尤其是刑事案件被害人的名譽，凡是涉及個人隱私的案件，人民法院一律不公開審理。三是未成年人犯罪的案件。刑事訴訟法規(guī)定，14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。這樣做可以防止未成年犯罪人遭受創(chuàng)傷和在社會上產(chǎn)生不良影響，有利于教育、挽救失足青少年。四是經(jīng)當事人依法申請，人民法院決定不公開審理的某些民事案件。民事訴訟法規(guī)定，離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件， 當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。據(jù)此，為了保護離婚案件當事人的名譽和企業(yè)的商業(yè)秘密，在當事人提出申請的情況下，人民法院可以對這些案件進行不公開審理。對于不公開審理的案件，審判長或獨任審判員應當當庭宣布不公開審理的理由。最高人民法院于1999年3月發(fā)布《關于嚴格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》，對各級人民法院如何落實審判公開制度等作了具體規(guī)定。其主要內(nèi)容為：1．嚴格規(guī)范了公開審判案件的范圍。人民法院對于第一審案件，除三大訴訟法規(guī)定的下列案件外都應當依法一律公開審理：(1)涉及國家秘密的案件；(2)涉及個人隱私的案件；(3)14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件；人民法院決定不公開審理的16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件；(4)經(jīng)當事人申請，人民法院決定不公開審理的涉及商業(yè)秘密的案件；(5)經(jīng)當事人申請，人民法院決定不公開審理的離婚案件；(6)法律另有規(guī)定的其他不公開審理的案件。對于不公開審理的案件，應當當庭宣布不公開審理的理由。同時，還明確規(guī)定，下列第二審案件應當公開審理：(1)當事人對不服公開審理的第一審案件的判決、裁定提起上訴的，但因違反法定程序發(fā)回重審的和事實清楚依法徑行判決、裁定的除外。(2)人民檢察院對公開審理的案件的判決、裁定提起抗訴的，但需發(fā)回重審的除外。2．對公開審判提出了具體明確的要求。人民法院依法公開審理的案件應當在開庭3日以前公告，公告應當包括案由、當事人姓名或者名稱、開庭時間和地點；依法公開審理案件，案件事實未經(jīng)法庭公開調(diào)查不能認定；證明案件事實的證據(jù)未在法庭公開舉證、質(zhì)證，不能進行認證，但無需舉證的事實除外，缺席審理的案件，法庭可以結合其他事實和證據(jù)進行認證；法庭能夠當庭認證的，應當當庭認證；人民法院審理的所有案件應當一律公開宣告判決；宣告判決，應當對案件事實和證據(jù)進行認定，并在此基礎上正確適用法律。3．對違反公開審判制度的行為規(guī)定了法律后果和責任。凡是應當依法公開審理的案件沒有公開審理的，應當按下列規(guī)定處理：(1)當事人提起上訴或者人民檢察院對刑事案件的判決、裁定提起抗訴的，第二審人民法院應當裁定撤銷原判決，發(fā)回重審；(2)當事人申請再審的，人民法院可以決定再審；人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提起抗訴的，人民法院應當決定再審。上述發(fā)回重審或者決定再審的案件，應當依法公開審理。4．對公民旁聽審判和新聞記者采訪報道審判作了規(guī)定。人民法院依法公開審理案件，公民可以旁聽，但精神病人、醉酒的人和未經(jīng)人民法院批準的未成年人除外；根據(jù)法庭現(xiàn)場和參加旁聽人數(shù)等情況，旁聽人需要持旁聽證進入法庭的，旁聽證由人民法院制發(fā)．外國人和無國籍人持有效證件要求旁聽的，參照中國公民旁聽的規(guī)定辦理；旁聽人員必須遵守法庭規(guī)則，并應當接受安全檢查；依法公開審理的案件，經(jīng)人民法院許可，新聞記者可以記錄、錄音、錄像、攝影、轉播庭審實況；外國記者旁聽的按照我國有關外事管理規(guī)定辦理。三、人民陪審員制度人民陪審員制度是我國法律規(guī)定的由審判員和人民陪審員組成合議庭對案件共同進行審判的一項制度。人民陪審員參與案件的審理，是人民群眾參與國家管理的一種重要形式和途徑。早在第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期，革命根據(jù)地就開始確立了法院審判案件吸收群眾代表參加陪審的制度，以后有了進一步的發(fā)展。新中國成立后，1951年9月中央人民政府委員會通過的《中華人民共和國法院暫行組織條例》規(guī)定，為了便于人民參與審判，人民法院應視案件性質(zhì)，實行人民陪審制。我國1954年頒布的第一部憲法將人民陪審作為一種制度予以確定。后來這一制度雖幾經(jīng)起落，但最終仍以法律的形式規(guī)定下來。人民法院組織法第10條第2款規(guī)定： 人民法院審判第一審案件，由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行。 我國三大訴訟法也作了相應的規(guī)定。其中刑事訴訟法第147條第1款規(guī)定： 基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員三人共同組成合議庭進行。 該條第2款還規(guī)定： 高級人民法院、最高人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人至七人或者由審判員和人民陪審員共三人至七人組成合議庭進行。 民事訴訟法第40條規(guī)定： 人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭，合議庭的成員人數(shù)必須是單數(shù)。 行政訴訟法第46條也規(guī)定： 人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員應當是三人以上的單數(shù)。 由此可見，人民陪審員制度是各級人民法院審理第一審刑事、民事、行政案件所實行的一項審判制度。為了完善人民陪審員制度，保障公民依法參加審判活動，進一步發(fā)揮人民陪審員制度的作用，促進司法公正，第十屆全國人大常委會第十一次會議通過了《關于完善人民陪審員制度的決定》(以下簡稱 決定 )，該決定在現(xiàn)行法律的基礎上，對人民陪審員制度作了一系列新的規(guī)定。其主要內(nèi)容包括：1．人民陪審員的條件。該決定第4條規(guī)定，公民擔任人民陪審員應當具備下列條件：(1)擁護中華人民共和國憲法；(2)年滿23周歲；(3)品行良好、公道正派；(4)身體健康。擔任人民陪審員，一般應當具有大學?？埔陨衔幕潭?。同時，該決定第5條、第6條還規(guī)定，人民代表大會常務委員會的組成人員，人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、司法行政機關的工作人員和執(zhí)業(yè)律師等人員，不得擔任人民陪審員；因犯罪受過刑事處罰的或被開除公職的人員，不得擔任人民陪審員。3．人民陪審員參加審判案件的范圍。該決定第2條規(guī)定，人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成合議庭進行，適用簡易程序審理的案件和法律另有規(guī)定的案件除外：(1)社會影響較大的刑事、民事、行政案件；(2)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的案件。4．人民陪審員參加審判的名單確定。該決定第14條規(guī)定，基層人民法院審判案件依法應當由人民陪審員參加合議庭審判的，應當在人民陪審員名單中隨機抽取確定。中級人民法院、高級人民法院審判案件依法應當由人民陪審員參加合議庭審判的，在其所在城市的基層人民法院的人民陪審員名單中隨機抽取確定。5．人民陪審員的權利和義務。根據(jù)該決定的規(guī)定，人民陪審員享有以下權利：(1)參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官有同等權利；(2)依法參加審判活動，受法律保護。人民法院應當依法保障人民陪審員參加審判活動。人民陪審員所在單位或者戶籍所在地的基層組織應當保障人民陪審員依法參加審判活動。(3)人民陪審員參加合議庭審判案件，對事實認定、法律適用獨立行使表決權。人民陪審員同合議庭其他組成人員意見分歧時，可以要求合議庭將案件提請院長決定是否提交審判委員會討論決定；(4)有權參加培訓，以提高自己的素質(zhì)。(5)有權獲得補助。人民陪審員因參加審判活動而支出的交通、就餐等費用，由人民法院給予補助。有工作單位的人民陪審員參加審判活動期間，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。無固定收入的人民陪審員參加審判活動期間，由人民法院參照當?shù)芈毠ど夏甓绕骄泿殴べY水平，按實際工作日給予補助。同時，人民陪審員參加審判活動，亦應履行相應的義務，包括遵守法官履行職責的規(guī)定，保守審判秘密，注重司法禮儀，維護司法形象等。6．人民陪審員的獎懲。對于在審判工作中有顯著成績或者有其他突出事跡的人民陪審員，給予表彰和獎勵。人民陪審員有下列情形之一，經(jīng)所在基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關查證屬實的，應當由基層人民法院院長提請同級人民代表大會常務委員會免除其人民陪審員職務：(1)本人申請辭去人民陪審員職務的；(2)無正當理由，拒絕參加審判活動，影響審判工作正常進行的；(3)具有該決定第5條、第6條所列情形之一的；(4)違反與審判工作有關的法律及相關規(guī)定，徇私舞弊，造成錯誤裁判或者其他嚴重后果的。人民陪審員徇私舞弊，構成犯罪的，依法追究其刑事責任。四、審判監(jiān)督制度審判監(jiān)督制度，又稱再審制度，是指人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定依法重新審判的一種特殊審判制度．根據(jù)人民法院組織法的規(guī)定，審判監(jiān)督制度具體包括以下內(nèi)容：(1)提起審判監(jiān)督程序的前提，是發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，在認定事實或者適用法律上確有錯誤。(2)有權提起審判監(jiān)督程序的人員和機構，是各級人民法院院長和審判委員會、上級人民法院、上級人民檢察院、最高人民法院和最高人民檢察院。(3)提起審判監(jiān)督程序的方式，一是各級人民法院院長提交審判委員會決定是否再審；二是最高人民法院、上級人民法院提審或者指令再審；三是最高人民檢察院、上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。(4)人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應當依照第一審程序進行審判；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應當依照第二審程序進行審判。我國三大訴訟法對各自領域的審判監(jiān)督制度作了許多具體的規(guī)定，從而進一步完善了審判監(jiān)督制度。刑事訴訟法規(guī)定，當事人及其法定代理人、近親屬對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執(zhí)行。當事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應當重新審判：(1)有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤的；(2)據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的；(3)原判決、裁定適用法律確有錯誤的；(4)審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應當在作出提審、再審決定之日起3個月以內(nèi)審結，需要延長期限的，不得超過6個月。民事訴訟法規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：(1)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；(2)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；(3)原判決、裁定適用法律確有錯誤的；(4)人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；(5)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。行政訴訟法規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執(zhí)行。人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。五、司法建議制度司法建議，是指人民法院在審判活動中，針對有關單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，以人民法院的名義提出堵塞漏洞，消除隱患，改進管理或追究有關當事人的黨紀、政紀責任的建議或意見。迄今為止，提出司法建議已成為人民法院進行法制宣傳，擴大辦案效果的一項重要工作。由于司法建議有的放矢，針對性強，因而容易被被建議單位采納，從而收到明顯的社會效果。實踐證明，司法建議在預防糾紛和犯罪，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，促進社會穩(wěn)定等方面起到了積極的作用。在審判工作中，審判人員認為需要向某個單位提出司法建議的，應當按照格式要求制作《司法建議書》，由所在庭的庭長、副庭長審核后，報分管副院長或院長審批簽發(fā)。司法建議書除送達被建議單位外，必要時還可以報送被建議單位的上級主管部門。由于建議的性質(zhì)決定了司法建議不具有法律約束力，因此，為了保證司法建議的成效，審判人員在發(fā)出司法建議的前后，應主動與被建議單位的領導交換意見和看法，共同研究整改措施；同時還應加強與其主管部門的協(xié)調(diào)與配合，發(fā)揮主管部門的監(jiān)督作用，以將司法建議的內(nèi)容落到實處。此外，發(fā)出司法建議以后，審判人員還應及時了解被建議單位的整改情況。對于整改工作取得明顯成效的單位如其經(jīng)驗具有普遍性的，應通過適當方式向其行業(yè)系統(tǒng)進行推廣。第三章 檢察制度第一節(jié) 檢察制度概述一、檢察制度的概念檢察制度是指國家設立專門機關代表國家檢控違法犯罪以督促法律實施的制度，是對一個國家檢察機關的性質(zhì)、任務、職權、組織體系、活動原則以及各項工作制度的總稱，并構成了國家政治制度的重要組成部分。檢察制度是國家實施法律的一項制度，但與國家實施法律的其他制度如審判制度相比，檢察制度并沒有伴隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，而是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在人類歷史上，對違法犯罪的追究主要有兩種形式，一種是糾問式，一種是控訴式。其中控訴式又可以分為個人控訴、團體控訴和國家控訴。在奴隸社會和封建社會早期，犯罪被認為僅危害個人利益，因此普遍采用不告不理原則：對于侵害個人的犯罪一般由被害人自己進行控訴，而對于侵害公共團體的犯罪，則由團體代表或者國家官吏負責控訴。隨著人們對犯罪觀念的轉變，犯罪不再被認為僅僅是對私人利益的侵害，而是對國家統(tǒng)治秩序的一種破壞。與此同時，封建制國家的權力也日益壯大，為了維護自身的專制統(tǒng)治，遂加強了對犯罪的追究。最早的檢察制度出現(xiàn)在法國。早在12世紀，法國就出現(xiàn)了代表國王參加訴訟的代理人。到公元16世紀，英國也形成了自己的檢察制度。封建社會的檢察制度具有以下兩個特點：一是檢察官是封建國王的代理人、法律顧問或律師；二是沒有單獨設立的檢察機關，而是在各級法院附設檢察機關。由于檢察官身份的不獨立，從而形成了控審不分的糾問式訴訟模式。在這種訴訟模式下，國家司法機關對犯罪的追究不再以私人控訴為必備條件，而是依職權直接糾舉和審判。作為惟一的司法檢控主體，審判機關集偵查和控訴職能于一身，可以任意對當事人或被告人進行秘密審訊和刑訊逼供，從而導致枉法擅斷、任意出入人罪之風盛行。與封建專制體制根本不同，近代資本主義國家普遍確立了三權分立的民主憲政體制，封建專制時代檢偵與審判一體的舊制度被廢除，代之以偵控與審判完全分離的新制度， 不告不理 的原則得到了重新確認。由于審判機關不再承擔偵控任務，因而以獨立身份代表國家追究犯罪的現(xiàn)代檢察機關以及與之相適應的一整套檢察制度也隨之產(chǎn)生?，F(xiàn)代檢察制度適應了人類社會司法制度進步的趨勢，它不僅能夠從根本上克服糾問式訴訟的陋習，而且也避免了個人和團體追究犯罪能力過弱的弊端，因而得到現(xiàn)代國家的普遍承認。目前，資本主義國家的檢察制度主要包括兩類，即大陸法系國家的檢察制度和英美法系國家的檢察制度。其共同特點也有兩個：一是檢察機關多隸屬于行政機關的司法行政部門，二是檢察機關的任務主要是刑事訴訟，一般不承擔其他法律監(jiān)督職責。我國的檢察制度是憲法、法律所規(guī)定的檢察機關的性質(zhì)、地位、任務、職權、組織體系、活動原則以及各項工作制度的總稱，它以前蘇聯(lián)的模式為基礎，并結合我國的國情而創(chuàng)立，充分體現(xiàn)了我國人民民主專政的性質(zhì)，因此又被稱為人民檢察制度。二、我國檢察制度的特征我國檢察制度是具有中國特色的社會主義檢察制度，經(jīng)過長達半個多世紀的發(fā)展變化，形成了自己的鮮明特色：1．檢察機關是人民代表大會體制下與審判機關并列的國家機構，由人民代表大會產(chǎn)生，對其負責，受其監(jiān)督。2．憲法和法律明確規(guī)定，檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關，通過梭行法律所賦予的法律監(jiān)督職能，維護社會主義法制的統(tǒng)一，維護社會的公平和正義。3．檢察機關依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。4．公安機關、檢察機關、審判機關辦理刑事案件，實行分工負責、互相配合、互相制約的原則。5．在領導體制上實行上級檢察機關領導下級檢察機關，在檢察機關內(nèi)部實行民主集中制和檢察長負責制相結合。第二節(jié) 檢察機關一、人民檢察院的性質(zhì)和法律地位我國憲法第129條規(guī)定和人民檢察院組織法第1條對我國檢察機關的性質(zhì)均作了明確規(guī)定，即 中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關 。人民檢察院的法律地位主要是指法律所規(guī)定的檢察機關在國家機構中的地位，它主要是由憲法所確定的國家政治制度所決定的，因此被認為是一個憲法性問題。與西方國家普遍實行的三權分立的政治制度不同，我國實行的是議行合一的人民代表大會制度。根據(jù)我國憲法的規(guī)定，各級人民檢察院由同級的國家權力機關產(chǎn)生，并對其負責，受其監(jiān)督。同時，最高人民檢察院領導地方人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。對于人民檢察院在國家機構中的地位，可以從以下幾個方面來理解：第一，我國檢察機關是一個完整獨立的機構體系，體系內(nèi)部實行的是上級檢察機關領導下級檢察機關的體制；第二，人民檢察院的權力來源于憲法的規(guī)定和國家權力機關的依法授權，同時對于下級檢察機關來說，其上級檢察機關也是權力的來源；第三，人民檢察院與人民法院和人民政府同為國家機構中的一個獨立系統(tǒng)，它依法獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?？傊?，人民檢察院作為法律監(jiān)督機關的性質(zhì)決定r岜住幽家機構中的重要地位。二、人民檢察院的任務人民檢察院的任務是指人民檢察院依法行使檢察權所要實現(xiàn)的目標。人民檢察院組織法第4條規(guī)定： 人民檢察院通過行使檢察權，鎮(zhèn)壓一切叛國的、分裂國家的和其他反革命活動，打擊反革命分子和其他犯罪分子，維護國家的統(tǒng)一，維護無產(chǎn)階級專政制度，維護社會主義法制，維護社會秩序、生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學科研秩序和人民群眾生活秩序，保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，保衛(wèi)社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行。人民檢察院通過檢察活動，教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律，積極同違法行為作斗爭。 據(jù)此，人民檢察院的任務主要包括以下幾個方面：1．通過依法追訴危害國家安全的犯罪分子打擊一切叛國和分裂國家的犯罪活動，保衛(wèi)人民民主專政的社會主義制度。2．通過依法追訴經(jīng)濟領域內(nèi)的犯罪分子保護國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和公民的合法私有財產(chǎn)，保證社會主義市場經(jīng)濟秩序的正常運行。3．通過依法追訴危害公共安全和妨礙社會秩序的犯罪分子保護社會正常秩序的穩(wěn)定。4．通過依法追訴侵犯公民人身權利、民主權利、財產(chǎn)權利的違法犯罪分子保護公民的合法權利。5．在依法打擊各類犯罪的同時，積極開展法制宣傳教育，提高公民的法律意識，增強公民同犯罪分子作斗爭的積極性。三、人民檢察院的設置和職權我國憲法第130條第1款規(guī)定： 中華人民共和國設立最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院。 我國人民檢察院的設置如下：(一)最高人民檢察院最高人民檢察院是國家最高檢察機關。其主要職責是：領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作；對全困性的最大刑審案件行使檢察權；對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如發(fā)現(xiàn)確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序提出抗訴；依法監(jiān)管改造場所的活動實行監(jiān)督，依法對民事訴訟、行政訴訟實行監(jiān)督；對檢察工作中具體應用法律的問題進行司法解釋；制定檢察工作條例、細則和規(guī)定；管理和規(guī)定各級人民檢察院的人員編制。(二)地方各級人民檢察院地方各級人民檢察院包括：(1)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院；(2)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院分院，自治州、省轄市人民檢察院；(3)縣、市、自治縣和市轄區(qū)人民檢察院。省級人民檢察院和縣級人民檢察院，根據(jù)工作需要，提請本級人民代表大會常務委員會批準，可以在工礦區(qū)、農(nóng)墾區(qū)、林區(qū)等區(qū)域設置人民檢察院，作為派出機構。(三)專門人民檢察院專門人民檢察院是在最高人民檢察院領導下，在特定的組織系統(tǒng)內(nèi)設立的檢察機關。軍事檢察院是設立在中國人民解放軍的專門法律監(jiān)督機關，對現(xiàn)役軍人的軍職犯罪和其他刑事犯罪案件依法行使檢察權。專門人民檢察院還有鐵路運輸檢察院，包括在各鐵路局所在地設立的鐵路運輸檢察分院和在各鐵路分局所在地設立的基層鐵路運輸檢察院。根據(jù)憲法、人民檢察院組織法和其他法律的規(guī)定，人民檢察院的職權可以歸納為以下六個方面：1．依法對國家工作人員職務犯罪案件進行立案偵查的權力；2．代表國家依法提起公訴、追究犯罪的權力；3．在刑事訴訟中依法批準或決定逮捕犯罪嫌疑人的權力；4。在刑事訴訟中依法對立案、偵查、審判、執(zhí)行活動進行監(jiān)督的權力；5．發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)生效的刑事、民事和行政案件的判決、裁定確有錯誤的，依法按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的權力；6．對勞動教養(yǎng)機關的活動進行監(jiān)督的權力。作為我國最高檢察機關的最高人民檢察院除具有以上各項職權以外，根據(jù)有關法律規(guī)定還擁有檢察解釋權、向全國人大及其常委會提出議案權、法律案提出權、法律解釋要求權、法律審查要求權、引渡請求審查權、限制追訴的承諾權等特定的職權。四、人民檢察院的工作機構人民檢察院的工作機構，是指人民檢察院對內(nèi)部各部門職責權限的科學劃分，既包括內(nèi)部各機構的設置和名稱，也包括各部門權限的配置。不同國家檢察機關的內(nèi)部機構設置差異較大，以代表國家進行公訴為主要任務的西方國家檢察機關的內(nèi)部機構設置通常較為簡單，不過各國檢察機關一般都設有內(nèi)部領導決策機構、檢察業(yè)務機構和檢察管理機構三大類內(nèi)部機構。我國檢察機關作為專門的法律監(jiān)督機關，其擁有的職權較為廣泛，因此在內(nèi)部機構設置上較為復雜。我國1983年修訂的人民檢察院組織法對檢察機關內(nèi)部機構的設置作了原則性的規(guī)定，即 最高人民檢察院根據(jù)需要，設立若干檢察廳和其他業(yè)務機構。地方各級人民檢察院可以分別設立相應的檢察處、科和其他業(yè)務機構 。目前，我國最高人民檢察院設有辦公廳、偵查監(jiān)督廳、公訴廳、反貪污賄賂總局、瀆職侵權檢察廳、監(jiān)所檢察廳、民事行政檢察廳、控告檢察廳(最高人民檢察院舉報中心)、刑事申訴檢察廳、鐵路運輸檢察廳、職務犯罪預防廳、法律政策研究室、監(jiān)察局、外事局、計劃財務裝備局等15個職能部門。與此相適應，地方檢察機關一般也設有辦公室、反貪污賄賂部門、瀆職侵權檢察部門、公訴部門、偵查監(jiān)督部門、監(jiān)所檢察部門、控告(舉報)檢察部門、刑事申訴檢察部門、民事行政檢察部門、職務犯罪預防部門、法律政策研究部門、檢察技術部門等工作機構。五、人民檢察院的領導體制檢察機關的領導體制是國家機構領導體制的重要組成部分，具體是指檢察機關與其他國家機關之間，以及檢察機關內(nèi)部上下級之間的領導關系。通常地，一國檢察機關的領導體制是由這個國家的政治制度、檢察機關的性質(zhì)、地位、任務、職權等各種因素綜合決定的。目前，世界各國檢察機關的領導體制大致可以分為垂直領導體制、雙重領導體制和雙軌式領導體制三種。建國以來，我國檢察機關的領導體制經(jīng)歷了多次重大變化，曾分別實行過垂直領導體制、艤重領導體制和 一重領導、一重監(jiān)督 的領導體制。我國目前人民檢察院的雙重領導體制是由1982年憲法確立的。憲法第132條規(guī)定： 最高人民檢察院是最高檢察機關。最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。 第133條規(guī)定： 最高人民檢察院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民檢察院對產(chǎn)生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責。 我國人民檢察院的領導體制雖然從整體上適應了我國當前的政治制度，但是在實踐中卻引發(fā)了諸多的問題，尤其是在干部管理、經(jīng)費保障、案件處理等方面，現(xiàn)行的檢察機關領導體制使得省級以下的地方檢察機關受到了很大的制約，尚需改革完善。檢察機關的領導體制還包括同一檢察機關內(nèi)部各機構之間的相互關系。各國檢察機關的內(nèi)部領導體制大致可以分為 一長負責制 和 集體領導制 兩種。我國人民檢察院組織法第3條規(guī)定： 檢察長統(tǒng)一領導檢察院的工作。各級人民檢察院設立檢察委員會。檢察委員會實行民主集中制，在檢察長的主持下，討論決定重大案件和其他重大問題。如果檢察長在重大問題上不同意多數(shù)人的決定，可以報請本級人民代表大會常務委員會決定。 據(jù)此，我國人民檢察院內(nèi)部實行的是檢察長負責制與檢察委員會集體領導相結合的領導體制。第三節(jié) 檢察官一、檢察官的條件與任免檢察官是依法行使國家檢察權的檢察人員，包括最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和助理檢察員。檢察官的職責是依法進行法律監(jiān)督工作，代表國家進行公訴和對法律規(guī)定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進行偵查。這對檢察官的素質(zhì)提出了很高的要求。為了保證檢察官具有較高的素質(zhì)，各國往往通過專門法律的形式規(guī)定檢察官的任職條件或資格。我國1995年制定的檢察官法對檢察官的任職條件作了規(guī)定。2001年修改后的檢察官法進一步提高了檢察官的任職條件，其中第10條第1款明確規(guī)定： 擔任檢察官必須具備下列條件：(一)具有中華人民共和國國籍；(二)年滿二十三歲；(三)擁護中華人民共和國憲法；(四)有良好的政治、業(yè)務素質(zhì)和良好的品行；(五)身體健康；(六)高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿二年，其中擔任省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院、最高人民檢察院檢察官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業(yè)碩士學位、博士學位或者非法律專業(yè)碩士學位、博士學位具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿一年，其中擔任省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院、最高人民檢察院檢察官，應當從事法律工作滿二年。 除從正面規(guī)定檢察官應當具備的條件外，我國檢察官法第11條還從反面規(guī)定了不得擔任檢察官的情形，即曾因犯罪受過刑事處罰的和曾被開除公職的人員不得擔任檢察官。2001年修改后的檢察官法第13條規(guī)定： 初任檢察官采用嚴格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉藴?，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格，并且具備檢察官條件的人員中擇優(yōu)提出人選。 這實際上將通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格作為檢察官任職的另一條件。由于國家統(tǒng)一司法考試制度的建立，我國檢察官的資格制度在以下幾個方面具有重大影響：第一，檢察官遴選范圍的擴大，有利于檢察機關吸引更多的優(yōu)秀人才；第二，嚴格了檢察官隊伍的準入條件，有利于提高檢察官的專業(yè)素質(zhì)；第三，有利于檢察官與法官、律師等專業(yè)法律工作者取得相同的知識背景，保證法律的統(tǒng)一理解和適用，促進其法律監(jiān)督職能的順利實現(xiàn)。檢察官的任免，是指有權機關按照法律規(guī)定的程序在其權限范圍內(nèi)任命或免除檢察官的職務。由于對檢察官的任免會直接影響到檢察權行使的獨立性，因此各國都通過法律對檢察官的任免作了嚴格規(guī)定。以檢察官的選任方式和程序為標準，可以將檢察官的選任分為任命制和選舉制；以檢察官的任期為標準，可以將檢察官的選任分為終身制和定期制。為了與憲法規(guī)定和政治制度相適應，我國檢察官法對檢察官的任免按職務和級別的不同采取了選舉和任命相結合的方式，即各級人民檢察院的檢察長采取選舉制，其他檢察人員采取任命制：最高人民檢察院檢察長由全國人民代表大會選舉和罷免，副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由最高人民檢察院檢察長提請全國人大常委會任免；地方各級人民檢察院檢察長由地方各級人民代表大會選舉和罷免，副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由本院檢察長提請各本級人大常委會任免。地方各級人民檢察院檢察長的任免須報上一級人民檢察院檢察長提請該級人大常委會批準。在省、自治區(qū)內(nèi)按地區(qū)設立的和在直轄市內(nèi)設立的人民檢察院分院檢察長、副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院檢察長提請本級人民代表大會常務委員會任免。各級人民檢察院的助理檢察員由本院檢察長任免。至于我國檢察官的任期，由選舉產(chǎn)生的各級人民檢察院檢察長的任期為5年，且連續(xù)任期不能超過兩屆；以任命方式產(chǎn)生的檢察官，則沒有明確規(guī)定其任期。為保證檢察官隊伍的純潔性，維護檢察機關的公正形象，提高檢察工作的效率，檢察官法第14條的規(guī)定，檢察官有下列情形之一的，應當依法提請免除其職務：(1)喪失中華人民共和國國籍；(2)調(diào)出本檢察院的；(3)職務變動不需要保留原職務的；(4)經(jīng)考核確定為不稱職的；(5)因健康原因長期不能履行職務的；(6)退休的；(7)辭職或被辭退的；(8)因違紀、違法犯罪不能繼續(xù)任職的。檢察官法第18條規(guī)定，檢察官不得兼任人民代表大會常務委員會的組成人員，不得兼任行政機關、審判機關以及企業(yè)、事業(yè)單位的職務，不得兼任律師。這有利于保證檢察官的公正與廉潔，維護檢察官的良好形象。此外，為確保檢察官的公正廉潔，檢察官法第19條還規(guī)定了檢察官任職回避制度，即：檢察官之間有夫妻關系、直系血親關系、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親關系的，不得同時擔任下列職務：(1)同一人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員；(2)同一人民檢察院的檢察長、副檢察長和檢察員、助理檢察員；(3)同一業(yè)務部門的檢察員、助理檢察員；(4)上下相鄰兩級人民檢察院的檢察長、副檢察長。二、檢察官的義務和權利檢察官作為行使國家檢察權的司法人員，其職責是依法進行法律監(jiān)督工作，代表國家進行公訴，對法律規(guī)定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進行偵查。此外，檢察官還應當承擔法律規(guī)定的其他職責，如開展法制宣傳，對公民進行法制教育，向有關單位提出檢察建議，領導書記員的工作等。為保證檢察官正確履行法定職責，檢察官法第8條規(guī)定，檢察官應當履行下列義務：(1)嚴格遵守憲法和法律；(2)履行職責必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，秉公執(zhí)法，不得徇私枉法；(3)維護國家利益、公共利益，維護自然人、法人和其他組織的合法權益；(4)清正廉明．、忠于職守，遵守紀律，恪守職業(yè)道德；(5)保守國家秘密和檢察工作秘密；(6)接受法律監(jiān)督和人民群眾監(jiān)督。在規(guī)定檢察官義務的同時，檢察官法第9條明確規(guī)定，檢察官享有下列權利：(1)履行檢察官職責應當具有的職權和工作條件；(2)依法履行檢察職責不受行政機關、社會團體和個人的干涉；(3)非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分；(4)獲得勞動報酬，享受保險、福利待遇；(5)人身、財產(chǎn)和住所安全受法律保護；(6)參加培訓；(7)提出申訴或者控告；(8)辭職。應當說，檢察官法的這一規(guī)定完全符合 權利與義務相一致 原則的要求，有利于檢察官依法維護自己的合法權益，從而更加有效地承擔自己所應負的職責。為確保檢察官權利的實現(xiàn)，檢察官法還確一立了相應的保障機制：(1)申訴。檢察官對人民檢察院關于本人的處分、處理不服的，自收到處分、處理決定之日起30日內(nèi)可以向原處分、處理機關申請復議，并有權向原處分、處理機關的上級機關申訴；受理申訴的機關必須按照規(guī)定作出處理。但復議和申訴期間，不停止對檢察官處理、處分決定的執(zhí)行。對檢察官處分或處理錯誤的，應當及時予以糾正；造成名譽損害的，應當恢復名譽、消除影響、賠禮道歉；造成經(jīng)濟損失的，應當賠償。對打擊報復的直接責任人員，應當依法追究其責任。(2)控告。對于國家機關及其工作人員侵犯檢察官權利的行為，檢察官有權提出控告。行政機關、社會團體或者個人干涉檢察官依法履行檢察職責的，應當依法追究其責任。需要指出，檢察官提出申訴和控告應當實事求是，不得捏造事實或誣告陷害他人，否則，應當依法追究其責任。三、檢察官的考核和培訓檢察官的考核，是指檢察機關按照法定權限，依據(jù)法律規(guī)定的原則、標準、內(nèi)容和程序，對所屬檢察官進行的定期或不定期的考查、評價?？茖W、規(guī)范的檢察官考核制度既有利于督促檢察官主動提高自身的業(yè)務素質(zhì)，自覺維護檢察官的形象，也有利于發(fā)現(xiàn)和淘汰不合格的檢察官，保證檢察官隊伍的整體素質(zhì)。我國檢察官法第8章對檢察官考核制度作了專門規(guī)定，1995年8月7日最高人民檢察院第八屆第二十次院務會議通過了《檢察官考核暫行規(guī)定》，從而進一步完善了我國的檢察官考核制度。根據(jù)檢察官法第23條、第25條的規(guī)定，對檢察官的考核應當遵循以下幾個原則：第一，客觀公正的原則，即實事求是地評價考核的對象，嚴格按照考核標準全面、公平地確定考核結果。第二，領導與群眾相結合的原則，即在堅持考核必須在各級檢察長領導下進行的同時，注意廣泛聽取群眾的意見，保證檢察官考核的民主性和公開性。第三，平時考核與年度考核相結合的原則，以使考核結果更為全面、具體和準確，真正地使考核工作制度化、規(guī)范化。第四，結果兌現(xiàn)原則，即將檢察官的考核結果同相關的獎懲、培訓、免職、晉級、調(diào)資、辭退等事項結合起來，保證考核工作的獎懲激勵效果。根據(jù)檢察官法第26條的規(guī)定，對檢察官的考核內(nèi)容包括以下幾個方面：(1)檢察工作實績。主要考查檢察工作指標的完成情況、工作效率的高低、工作效益的好壞、工作方法是否得當?shù)取?2)思想品德。主要考查檢察官的思想政治表現(xiàn)、職業(yè)道德水平以及品德修養(yǎng)等。(3)檢察業(yè)務和法學理論水平。主要考查檢察官的專業(yè)素質(zhì)和業(yè)務能力，這直接影響到檢察權行使的效果。(4)工作態(tài)度和工作作風。主要考查檢察官是否愛崗敬業(yè)，能否優(yōu)質(zhì)高效地完成各項檢察工作。目前，對檢察官進行考核的方法主要有兩種，即領導與群眾相結合、平時考核與年度考核相結合。實踐證明，這些方法適合我國國情，并取得了良好的實際效果。其中，檢察官的年度考核是對其在一年中的德、能、勤、績的綜合考查和評價，考核結果分為優(yōu)秀、稱職和不稱職。我國檢察官法將考核結果以法律的形式確定下來，增強了考核的嚴肅性和有效性，從而使我國檢察官的考核工作有了法律上的保障，極大促進了其在人事管理方面功能的發(fā)揮。此外，為了增加考核的透明度和民主性，體現(xiàn)考核制度的客觀公正，檢察官法第28條還規(guī)定： 考核結果以書面形式通知本人。本人對考核結果如有異議，可以申請復議。 根據(jù)該條規(guī)定，對考核結果不滿意的檢察官可以通過正常的途徑要求解決考核工作中出現(xiàn)的問題，從而進一步增強了考核工作的公正性。為了保證檢察官的素質(zhì)能夠與社會的進步和法律的更新相適應，彌補部分檢察官因為忙于業(yè)務工作而缺乏理論知識的補充，各國普遍建立了對檢察官的培訓制度和與之配套的專門培訓機構。由于歷史的原因，我國檢察官的文化水平一直比較低。雖然國家統(tǒng)一司法考試制度的確立提高了我國檢察官的進入門檻，但現(xiàn)有檢察官隊伍的素質(zhì)提升仍然是一個急需解決的問題。為此，檢察官法第9章和最高人民檢察院頒布的《檢察官培訓暫行規(guī)定》對我國的檢察官培訓制度作了專門規(guī)定。檢察官法第29條第2款規(guī)定，我國檢察官的培訓應當貫徹理論聯(lián)系實際、按需施教、講求實效的原則；第30條規(guī)定，國家檢察官院校和其他檢察官培訓機構按照有關規(guī)定承擔培訓檢察官的任務。目前，對檢察官的培訓主要采用國家檢察官學院組織的專門培訓、委托高等院校的代培、舉辦電視大學法律專業(yè)班、組織參加函授大學、業(yè)余大學、自學考試或者舉辦短期培訓班等形式。在培訓的種類上，主要包括崗前培訓、任職培訓、專項業(yè)務培訓、知識更新培訓等。為增強培訓的效果，檢察官法第31條明確規(guī)定，檢察官在培訓期間的學習成績和鑒定，作為其任職、晉升的依據(jù)之一。為加強對檢察官的考核與培訓，人民檢察院設檢察官考評委員會，其組成人員為5人至9人，主任由本院檢察長擔任。檢察官考評委員會的職責是指導對檢察官的培訓、考核和評議工作。四、檢察官的獎勵和懲戒檢察官的獎懲是對檢察官進行管理的必要手段，其目的是運用激勵與約束機制來保證檢察官隊伍的公正廉潔。我國檢察官法第10章、第11章分別對檢察官的獎勵和懲戒作了具體規(guī)定。其中，第32條在從總體上確認國家實行檢察官獎勵制度的同時，規(guī)定對檢察官的獎勵實行精神鼓勵和物質(zhì)鼓勵相結合的原則。關于檢察官的獎勵條件，檢察官法第33條規(guī)定為：(1)在檢察工作中秉公執(zhí)法，成績顯著的；(2)提出檢察建議或者對檢察工作提出改革建議被采納，效果顯著的；(3)保護國家、集體和人民利益，使其免受重大損失，事跡突出的；(4)勇于同違法犯罪行為作斗爭，事跡突出的；(5)保護國家秘密和檢察工作秘密，有顯著成績的；(6)有其他功績的。獎勵的種類，包括嘉獎，記三等功、二等功、一等功，授予榮譽稱號。我國對檢察官的懲戒制度較為重視，除檢察官法第11章的規(guī)定以外，最高人民檢察院還頒布了《檢察官紀律處分條例(試行)》，對檢察官法規(guī)定的檢察官應受處分的情形進行了細化。根據(jù)檢察官法第35條的規(guī)定，檢察官的以下行為應當受到懲戒：(1)散布有損國家聲譽的言論，參加非法組織，參加旨在反對國家的集會、游行、示威等活動，參加罷工；(2)貪污受賄；(3)徇私枉法；(4)刑訊逼供；(5)隱瞞證據(jù)或者偽造證據(jù)；(6)泄露國家秘密或者檢察工作秘密；(7)濫用職權，侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權益；(8)玩忽職守，造成錯案或者給當事人造成嚴重損失；(9)拖延辦案，貽誤工作；(10)利用職權為自己或者他人謀取私利；(11)從事營利性的經(jīng)營活動；(12)私自會見當事人及其代理人，接受當事人及其代理人的請客送禮；(13)其他違法亂紀的行為。對于檢察官的以上行為，應當根據(jù)其情節(jié)輕重分別給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除的處分。其中給予撤職處分的，同時降低工資和等級。檢察官的以上行為構成犯罪的，應當根據(jù)我國刑法等有關法律的規(guī)定追究刑事責任。五、檢察官的辭職與辭退按照檢察官法的規(guī)定，檢察官有辭職的權利。檢察官要求辭職的，應當由本人提出書面申請，依照法律規(guī)定的程序免除其職務。檢察官有下列情形之一的，予以辭退：(1)在年度考核中，連續(xù)2年確定為不稱職的；(2)不勝任現(xiàn)職工作，又不接受另行安排的；(3)因審判機構調(diào)整或者縮減編制員額需要調(diào)整工作，本人拒絕合理安排的；(4)曠工或者無正當理由逾假不歸連續(xù)超過15天，或者1年內(nèi)累計超過30天的；(5)不履行檢察官義務，經(jīng)教育仍不改正的。辭退檢察官應當依照法律規(guī)定的程序免除其職務。檢察官對人民檢察院關于本人的辭退處理不服的，自收到辭退處理決定之日起30日內(nèi)可以向原處理機關申請復議，并有權向原處理機關的上級機關申訴。受理申訴的機關必須按照規(guī)定作出處理。復議和申訴期間，不停止對檢察官辭退處理決定的執(zhí)行。六、檢察官的保障與退休目前，我國檢察官法對檢察官的法律保障尚無專門規(guī)定，而是在不同條文中分別作出相關的規(guī)定。概括起來，我國對檢察官的法律保障主要包括三個方面：1．職業(yè)保障。檢察官的職業(yè)保障直接表現(xiàn)在檢察官享有的權利之中，如履行檢察官職責應當具有的職權和條件；檢察官依法履行檢察職責不受行政機關、社會團體和個人的干涉，非因法定事由、非經(jīng)法定程序，檢察官不被免職、降職、辭退或者處分。2．人身和財產(chǎn)保障。檢察官法規(guī)定，檢察官依法履行職責，受法律保護；檢察官的人身、財產(chǎn)和住所安全受法律保護。3．工資保險福利保障。檢察官按規(guī)定獲得勞動報酬，并實行定期增資制度；經(jīng)考核確定為優(yōu)秀、稱職的，可以按照規(guī)定晉升工資；有特殊貢獻的，可以按照規(guī)定提前晉升工資。此外，檢察官享受國家規(guī)定的檢察津貼、地區(qū)津貼、其他津貼以及保險和福利待遇。同時，檢察官法還規(guī)定了檢察官的退休制度。檢察官退休后，享受國家規(guī)定的養(yǎng)老保險金和其他待遇。第四節(jié) 檢察制度的基本原則一、檢察權統(tǒng)一行使原則檢察權是國家的重要權力，必須由人民檢察院統(tǒng)一行使，而不能由其他機關代行。檢察權統(tǒng)一行使原則，又稱檢察一體原則，是指各級檢察機關、檢察官依法構成統(tǒng)一的整體，在行使職權、執(zhí)行職務的過程中實行 上命下從 ，即根據(jù)上級檢察機關、檢察官的指示和命令進行工作。在檢察權統(tǒng)一行使原則的指導下，各級檢察機關構成不可分割的統(tǒng)一整體，每個檢察機關和檢察官的活動均需依照法律賦予的權力進行，每個檢察機關和檢察官的活動也是整個檢察機關全部活動的有機組成部分；各級檢察機關在檢察工作中應當注重相互之間的配合與協(xié)作，加強協(xié)調(diào)統(tǒng)一；各級檢察機關內(nèi)部形成縱向的上級命令下級，下級服從上級的領導關系；對于各級檢察官而言，下級檢察官在履行職務時應當遵從上級檢察官的命令，上級檢察官負有監(jiān)督指揮下級檢察官的職責。檢察權統(tǒng)一行使原則是由檢察權的法律監(jiān)督性質(zhì)和檢察機關維護國家法制統(tǒng)一的任務所決定的，它顯示了檢察機關與審判機關在體制上的明顯差異。檢察權統(tǒng)一行使原則既符合檢察機關獨立性的客觀需要，又與檢察機關職權活動的特性相適應，同時還與訴訟規(guī)律相一致。總之，以檢察權統(tǒng)一行使作為檢察機關的重要活動原則，強化檢察機關的領導體制，使各級檢察機關和檢察官在檢察活動中凝為一體，可以保證檢察活動的高效和公正，可以保障檢察機關能夠有效地維護國家法律的正確統(tǒng)一實施。二、檢察權獨立行使原則依法獨立行使檢察權原則是保證檢察機關準確、高效地履行法律監(jiān)督職能的一項基本的原則。我國憲法第131條規(guī)定： 人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。 人民檢察院組織法和刑事訴訟法也作了相同的規(guī)定。作為一項憲法原則，人民檢察院依法獨立行使檢察權具有十分重要的意義。所謂檢察權獨立行使原則，是指檢察機關依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。這一原則包括兩個方面的含義：(1)檢察權只能由人民檢察院代表國家行使，其他任何機關、社會團體和個人都無權行使；(2)人民檢察院在代表國家行使檢察權時，必須依法行使，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。堅持檢察權獨立行使原則，要求檢察人員做到秉公執(zhí)法，恪盡職守，嚴格按照法律的規(guī)定辦事。同時應當明確堅持檢察權獨立行使的原則，并不是背離黨的領導。黨的正確領導是檢察權獨立行使的最有力、最可靠的保證。檢察機關只有在黨的領導下才能排除各種干擾，真正獨立行使檢察權。堅持檢察權獨立行使原則，還應當接受人民群眾的監(jiān)督。檢察機關獨立行使檢察權并不是可以我行我素，不聽取其他機關、社會團體和人民群眾的意見。檢察機關在辦理具體案件的過程中應注意聽取人民群眾的意見和建議，以防止主觀片面性，保證案件處理的客觀性和公正性。三、對訴訟活動實行法律監(jiān)督原則人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，對訴訟活動實行法律監(jiān)督是其履行法律監(jiān)督職能的重要方面，也是其行使檢察權的重要形式。我國刑事訴訟法第8條規(guī)定： 人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。 民事訴訟法第14條規(guī)定： 人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督。 行政訴訟法第10條規(guī)定： 人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督。 這些規(guī)定確立了人民檢察院對訴訟活動實行法律監(jiān)督的原則。由于訴訟監(jiān)督直接針對的是各類案件的處理過程和處理結果，因此是發(fā)現(xiàn)和糾正司法活動中的違法情況，實現(xiàn)司法公正的重要保障。要實現(xiàn)司法公正的目標，就必須堅持檢察機關對訴訟活動實行法律監(jiān)督的原則。檢察機關對訴訟活動實行法律監(jiān)督原則，是指檢察機關依法對各種訴訟的進行，以及訴訟中國家專門機關和訴訟參與人的訴訟活動進行監(jiān)督，其重點是對訴訟活動中國家機關及其工作人員的違法行為和違法事項進行監(jiān)督。根據(jù)訴訟活動的性質(zhì)，可以將檢察機關的訴訟監(jiān)督分為刑事訴訟監(jiān)督、民事訴訟監(jiān)督和行政訴訟監(jiān)督。目前，對刑事訴訟的監(jiān)督在檢察機關訴訟監(jiān)督工作中居于重要地位。檢察機關的刑事訴訟監(jiān)督包含立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督等重要內(nèi)容。在立案監(jiān)督中，檢察機關的主要任務是監(jiān)督和糾正偵查機關有案不立、有罪不糾、以罰代刑等執(zhí)法不嚴的問題。在偵查監(jiān)督中，檢察機關的主要任務是監(jiān)督偵查機關的偵查行為是否正確、合法，同時保障犯罪嫌疑人的合法權利。在刑事審判監(jiān)督中，檢察機關不但要監(jiān)督人民法院的實體判決是否正確，避免出現(xiàn)冤假錯案，而且還要監(jiān)督人民法院的審判活動是否公正合法，保證實現(xiàn)程序正義。在刑事執(zhí)行監(jiān)督中，人民檢察院有權對人民法院、公安機關、監(jiān)獄的各種執(zhí)行活動進行監(jiān)督，如果認為人民法院的減刑、假釋裁定或監(jiān)獄管理機關的監(jiān)外執(zhí)行決定不當?shù)?，應當提出書面糾正意見，有關機關應當重新審查處理。檢察機關的訴訟監(jiān)督還包括民事訴訟監(jiān)督和行政訴訟監(jiān)督，但目前還僅限于通過審判監(jiān)督程序以抗訴的方式實施，因此在監(jiān)督范圍、參與程度、監(jiān)督效果等方面還非常有限。為了加強對民事訴訟和行政訴訟的監(jiān)督，督促糾正裁判不公問題，針對影響民事訴訟和行政訴訟監(jiān)督實效的相關問題，最高人民檢察院制定了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》，從而使人民檢察院對民事訴訟活動和行政訴訟活動進行的法律監(jiān)督更具操作性。根據(jù)該規(guī)則的規(guī)定，人民檢察院進行民事、行政訴訟監(jiān)督的價值定位是 維護國家利益和社會公共利益，維護司法公正和司法權威，保障國家法律的統(tǒng)一正確實施 ，其辦案原則是 公開、公正、合法 。該規(guī)則從人民檢察院受理的民事、行政案件的來源開始，對申訴案件的立案、審查、提請抗訴、抗訴、出庭等一系列環(huán)節(jié)作了詳細的規(guī)定，清晰、系統(tǒng)地展示了民事、行政訴訟檢察監(jiān)督的辦案流程。此外，該規(guī)則在細化抗訴條件，以方便司法實踐操作的同時還在第8章規(guī)定了檢察建議的監(jiān)督途徑，從而進一步拓展了民事、行政訴訟監(jiān)督的工作方式和工作空間。第五節(jié) 檢察工作的主要制度一、檢務公開制度人民檢察院對國家工作人員犯罪的案件行使偵查權和對公訴案件行使起訴權，刑事訴訟法對其立案、偵查、起訴活動的公開亦作了某些規(guī)定和要求：(1)在立案階段，明確規(guī)定檢察機關對于報案、控告、舉報，應當接受；對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；經(jīng)過審查，認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。(2)在偵查階段，明確規(guī)定偵查人員訊問未被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，詢問證人，應當出示人民檢察院的證明文件。訊問、詢問筆錄應當交犯罪嫌疑人或者證人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀；如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人或者證人可以提出補充或改正。偵查人員執(zhí)行勘驗、檢查，必須持有人民檢察院的證明文件，并應邀請見證人參加；進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證，在搜查的時候，應當有被搜查人或者他的家屬、鄰居或者其他見證人在場。特別是修訂后的刑事訴訟法第一次規(guī)定律師可以介入偵查活動，受聘為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告，甚至為已被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審，從而使司法公開在檢察機關的偵查階段獲得實質(zhì)性的貫徹執(zhí)行。(3)在審查起訴階段，明確規(guī)定公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人；人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人、犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見，并可以要求公安機關提供法庭審判所必須的證據(jù)材料；不起訴的決定，應當公開宣布，并且將不起訴決定書送達公安機關、被害人以及被不起訴人和其所在的單位；受送達的公安機關、被害人和被不起訴人認為不起訴決定有錯誤或者對不起訴決定不服的，可以依法要求復議、提請復核、提出申訴或者向人民法院起訴?？傊?，修訂后的刑事訴訟法通過賦予犯罪嫌疑人、被不起訴人一定的訴訟權利和允許辯護人在起訴階段介入，增強了起訴活動的透明度，體現(xiàn)了司法公開的精神，有利于對檢察機關的起訴權和不起訴權進行監(jiān)督和制約。1998年10月25日最高人民檢察院發(fā)布的《關于在全國檢察機關實行 檢務公開 的決定》，明確規(guī)定了 檢務十公開 的內(nèi)容。具體是指向人民群眾和社會各界公開以下十項內(nèi)容：1．人民檢察院的職權和職能部門的主要職責。公開了人民檢察院的職權，包括：對直接受理的國家工作人員利用職權實施的犯罪案件進行偵查；對刑事訴訟實行法律監(jiān)督、對民事審判活動實行法律監(jiān)督、對行政訴訟實行法律監(jiān)督等7項。人民檢察院按照法律規(guī)定和業(yè)務分工設置控告申訴檢察部門、舉報中心、反貪污賄賂部門、法紀檢察部門、審查逮捕部門、審查起訴部門、監(jiān)所監(jiān)察部門、民事行政檢察部門、檢察技術部門、紀檢監(jiān)察部門等內(nèi)部機構，分別承辦偵查、審查逮捕、審查起訴等業(yè)務，并公開了各部門的主要職責。2．人民檢察院直接立案偵查案件的范圍。公開了人民檢察院直接立案偵查的案件，包括：(1)貪污賄賂案件12種；(2)瀆職犯罪案件34種；(3)國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利、民主權利的犯罪案件7種；(4)國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。3．貪污賄賂、瀆職犯罪案件立案標準。公開了貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪、濫用職權罪、玩忽職守罪、國家機關工作人員徇私舞弊罪、國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪、徇私舞弊不征少征稅款罪等犯罪案件立案的數(shù)額標準。4．偵查、審查起訴階段辦案期限。公開了偵查羈押、強制措施、審查起訴的各種具體期限。5．檢察人員辦案紀律。公開了中央政法委員會的 四條禁令 和最高人民檢察院的 九條硬性規(guī)定 。6．在偵查、審查起訴階段犯罪嫌疑人的權利和義務。公開了在偵查、審查起訴階段犯罪嫌疑人依法享有的12項權利和應履行的2項義務。7．在偵查、審查起訴階段被害人的權利和義務。公開了在偵查、審查起訴階段被害人依法享有的8項權利和應履行的2項義務。8．證人的權利和義務。公開了證人依法享有的5項權利和應履行的2項義務。9．舉報須知。公開了人民檢察院受理舉報的機構、受理舉報的范圍、舉報的方式以及對舉報人的保護措施和對舉報人的獎勵辦法。10．申訴須知。公開了人民檢察院受理申訴的范圍以及人民檢察院管轄申訴案件的具體范圍。其中，縣級人民檢察院管轄2類申訴案件；縣級人民檢察院以外的人民檢察院管轄4類申訴案件。二、人民監(jiān)督員制度2003年10月，最高人民檢察院經(jīng)過充分研究論證，決定在福建、四川、黑龍江、遼寧、天津、內(nèi)蒙古、河北、山東、浙江、湖北等10個省、自治區(qū)、直轄市部分檢察機關實行人民監(jiān)督員制度的試點工作。2004年7月，人民監(jiān)督員制度開始在全國各級人民檢察院全面推行。實行人民監(jiān)督員制度是檢察機關根據(jù)黨的十六大關于推進司法體制改革的精神，在不涉及修改現(xiàn)行法律的前提下，為解決檢察機關查辦職務犯罪案件缺乏有效外部監(jiān)督問題而進行的一項重要探索。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院直接受理立案偵查，并決定是否提起公訴。人民監(jiān)督員制度正是為了保證這項權力的正確行使而設立的一項制度。根據(jù)最高人民檢察院2003年10月公布、2004年7月修訂的《關于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》，人民監(jiān)督員制度主要包括以下幾項內(nèi)容：2．人民監(jiān)督員的職責。人民監(jiān)督員對人民檢察院查辦職務犯罪案件的下列情形實施監(jiān)督：(1)犯罪嫌疑人不服逮捕決定的；(2)擬撤銷案件的；(3)擬不起訴的。但涉及國家秘密或者經(jīng)特赦令免除刑罰以及犯罪嫌疑人死亡的職務犯罪案件，不實行人民監(jiān)督員制度。人民監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)人民檢察院在查辦職務犯罪案件中具有下列情形之一的，可以提出意見：(1)應當立案而不立案或者不應當立案而立案的；(2)超期羈押的；(3)違法搜查、扣押、凍結的；(4)應當給予刑事賠償而不依法予以確認或者不執(zhí)行刑事賠償決定的；(5)檢察人員在辦案中有徇私舞弊、貪贓枉法、刑訊逼供、暴力取證等違法違紀情況的。人民監(jiān)督員可以應邀參加人民檢察院查辦職務犯罪案件工作的其他執(zhí)法檢查活動，發(fā)現(xiàn)有違法違紀情況的，可以提出建議和意見。人民監(jiān)督員參加案件監(jiān)督工作，應當保守秘密，不得泄露評議表決情況；不得對其他人民監(jiān)督員施加不正當影響；不得私自會見案件當事人及其委托的人。3．人民監(jiān)督員的監(jiān)督程序。人民檢察院查辦職務犯罪案件，符合應當由人民監(jiān)督員監(jiān)督的情形時，承辦案件的部門應當按照以下程序進行：(1)案件承辦人在對被逮捕的犯罪嫌疑人第一次訊問時，應當將《逮捕羈押期限及權利義務告知書》交犯罪嫌疑人，同時告知其如不服逮捕決定可以要求重新審查。犯罪嫌疑人不服逮捕決定的，應當自告知之日起5日內(nèi)向承辦案件部門提出，并附申辯理由。承辦案件部門應當立即將犯罪嫌疑人的意見轉交偵查監(jiān)督部門。偵查監(jiān)督部門應當另行指定承辦人員審查并在3日內(nèi)提出審查意見。維持原逮捕決定的，偵查監(jiān)督部門應當及時將書面意見和相關材料移送人民監(jiān)督員辦公室，并做好接受監(jiān)督的準備。(2)擬撤銷案件的，偵查案件部門應當及時將書面意見和相關材料移送人民監(jiān)督員辦公室，并做好接受監(jiān)督的準備。(3)擬不起訴的，公訴部門應當及時將書面意見和相關材料移送人民監(jiān)督員辦公室，并做好接受監(jiān)督的準備。人民監(jiān)督員辦公室收到有關案件材料后，應當在2日內(nèi)審查完畢，認為書面意見和相關材料不齊備的，應當報經(jīng)檢察長批準后，要求承辦案件部門補充移送；認為材料符合要求的，應當根據(jù)案情需要及時確定3名以上、總人數(shù)為單數(shù)的人民監(jiān)督員參加案件監(jiān)督工作。參加案件監(jiān)督工作的人民監(jiān)督員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求其回避：(1)是本案的當事人或者當事人的近親屬的；(2)本人或者其近親屬與本案有利害關系的；(3)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；(4)與本案有其他關系，可能影響公正履行案件監(jiān)督職責的。本人未提出回避或者當事人及其法定代理人未要求回避的，人民檢察院應當決定其回避。人民監(jiān)督員的回避由檢察長決定。人民監(jiān)督員的監(jiān)督工作應當依照下列步驟進行：(1)由案件承辦人向人民監(jiān)督員全面、客觀地介紹案情并出示主要證據(jù)；(2)由案件承辦人向人民監(jiān)督員說明與案件相關的法律適用情況；(3)人民監(jiān)督員可以向案件承辦人提出問題，必要時可以旁聽案件承辦人訊問犯罪嫌疑人、詢問證人．聽取有關人員陳述，聽取本案律師的意見；(4)人民監(jiān)督員根據(jù)案件情況，獨立進行評議、表決。表決采用無記名投票方式，按少數(shù)服從多數(shù)的原則形成表決意見，表決結果和意見由承辦案件部門附卷存檔。檢察長或者檢察委員會應當分別根據(jù)職責權限，對人民監(jiān)督員的表決意見和有關檢察業(yè)務部門的意見進行審查，必要時可以聽取人民監(jiān)督員和有關檢察業(yè)務部門的意見。審查后同意人民監(jiān)督員表決意見的，有關檢察業(yè)務部門應當執(zhí)行；檢察長不同意人民監(jiān)督員表決意見的，應當提請檢察委員會討論；檢察委員會不同意人民監(jiān)督員表決意見的，應當依法作出決定。檢察委員會的決定與人民監(jiān)督員表決意見不一致時，應當由人民監(jiān)督員辦公室向人民監(jiān)督員作出說明。參加監(jiān)督的多數(shù)人民監(jiān)督員對檢察委員會的決定有異議的，可以要求提請上一級人民檢察院復核。復核工作由人民監(jiān)督員辦公室轉交案件承辦部門辦理。上一級人民檢察院應當及時復核并反饋結果。上一級人民檢察院的決定，下級人民檢察院應當執(zhí)行。4．人民監(jiān)督員履行職責的保障。人民檢察院應當為人民監(jiān)督員履行職責提供必要的工作條件?？梢愿鶕?jù)監(jiān)督工作需要邀請人民監(jiān)督員列席有關會議、參加有關活動、了解檢察工作情況。人民檢察院應當保障人民監(jiān)督員履行監(jiān)督職責，認真對待人民監(jiān)督員提出的意見和建議；不得擴大或者縮小案件監(jiān)督范圍；不得誘導、控制、規(guī)避人民監(jiān)督員對案件的監(jiān)督；不得干擾人民監(jiān)督員對案件的評議和表決；不得泄露人民監(jiān)督員的評議、表決情況。人民監(jiān)督員因履行職責所支出的交通、住宿、就餐、通訊等費用，由人民檢察院給予補助；無固定收入的人民監(jiān)督員在參加監(jiān)督活動期間，由人民檢察院參照當?shù)芈毠ど夏甓绕骄泿殴べY，按實際工作日給予相應補助。人民監(jiān)督員在節(jié)假日參加監(jiān)督工作的，由人民檢察院給予適當補助。有工作單位的人民監(jiān)督員參加監(jiān)督活動期間，人民檢察院應商所在單位同意，不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。三、立案監(jiān)督制度立案監(jiān)督，是指檢察機關依法對公安機關的立案活動是否合法進行的監(jiān)督。立案是刑事訴訟的第一個階段。立案活動是否依法進行，立案決定是否正確，直接關系到刑事訴訟能否順利進行，關系到能否有效地追究犯罪，以及能否切實保護國家利益和公民的合法權益。刑事訴訟法第8條規(guī)定： 人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。 對公安機關立案活動的監(jiān)督是檢察機關對刑事訴訟實行法律監(jiān)督的重要內(nèi)容，也是1996年修改刑事訴訟法時針對立案實踐中存在的問題而采取的重要措施。刑事訴訟法第87條規(guī)定： 人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知后應當立案。 這是檢察機關進行立案監(jiān)督的法律依據(jù)。在司法實踐中，人民檢察院對公安機關立案活動的監(jiān)督一般采取研究 調(diào)查 決定的方法進行，即人民檢察院對報案、控告、舉報的單位和個人不服不立案決定的復議申請以及知情人員等反映的意見進行認真的審查研究，了解案件情況，掌握立案與否的依據(jù)，在必要的情況下展開調(diào)查工作，最后作出決定。立案監(jiān)督的一般程序是：(1)受理立案監(jiān)督案件；(2)要求公安機關說明不立案理由；(3)通知公安機關立案偵查或報省級人民檢察院決定直接立案偵查。最高人民法院、最高人民檢察院等六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》和最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則溯十檢察機關立案監(jiān)督的程序作了具體規(guī)定。根據(jù)其規(guī)定，被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件不立案偵查，向人民檢察院提出的，由人民檢察院的控告申訴部門受理，并根據(jù)事實和法律進行審查。經(jīng)審查，認為需要公安機關說明不立案理由的，應當將案件移送審查逮捕部門辦理。人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機關對應當立案偵查的案件不立案偵查的，由審查逮捕部門審查；審查逮捕部門經(jīng)過調(diào)查核實有關證據(jù)材料，認為需要公安機關說明不立案理由的，經(jīng)檢察長批準，可以要求公安機關在7日內(nèi)說明不立案的理由。公安機關應當在收到人民檢察院要求說明不立案理由的通知后7日內(nèi)將說明情況書面答復人民檢察院。經(jīng)人民檢察院審查逮捕部門審查，認為公安機關不立案理由不能成立的，經(jīng)檢察長或者檢察委員會討論決定，制作并向公安機關送達《通知立案書》，同時還應當向公安機關移送有關證明應該立案的材料。公安機關在收到《通知立案書》后，應當在15日內(nèi)決定立案，并將立案決定書送達人民檢察院。對于由公安機關管轄的國家機關工作人員利用職權實施的重大犯罪案件，人民檢察院通知公安機關立案，公安機關不予立案的，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，人民檢察院可以直接立案偵查。此外，對于公安機關不應當立案而立案偵查的，人民檢察院應當向公安機關提出糾正違法意見。在對公安機關進行立案監(jiān)督的過程中發(fā)現(xiàn)偵查人員有違法違紀行為的，人民檢察院應當向公安機關提出對有關人員予以紀律處分的建議，情節(jié)嚴重構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。四、偵查監(jiān)督制度偵查監(jiān)督，是指人民檢察院對于偵查機關的偵查活動是否合法進行的監(jiān)督。人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，對刑事訴訟依法實行法律監(jiān)督。偵查監(jiān)督是人民檢察院刑事訴訟法律監(jiān)督的重要組成部分。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，公安機關、國家安全機關、走私犯罪偵查局、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門和人民檢察院的偵查部門均享有偵查權。因此，人民檢察院對上述機關和部門的偵查活動是否合法，都可以依法進行監(jiān)督。通過實施偵查監(jiān)督，人民檢察院可以及時發(fā)現(xiàn)偵查機關和人員在偵查活動中違反法定程序的行為和刑訊逼供、貪贓枉法等違法犯罪行為，從而采取糾正和預防措施，保證偵查活動的順利進行，保障訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人的合法權益，保證刑事案件的正確處理。檢察機關的偵查監(jiān)督職能貫穿于偵查活動的全過程。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第381條的規(guī)定，人民檢察院主要對下列違法行為進行監(jiān)督：(1)對犯罪嫌疑人刑訊逼供、誘供的；(2)對被害人、證人以體罰、威脅、誘騙等非法手段收集證據(jù)的；(3)偽造、隱匿、銷毀、調(diào)換或者私自涂改證據(jù)的；(4)徇私舞弊，放縱、包庇犯罪分子的；(5)故意制造冤、假、錯案的；(6)在偵查活動中利用職務之便謀取非法利益的；(7)在偵查過程中不應當撤案而撤案的；(8)貪污、挪用、調(diào)換所扣押、凍結的款物及其孳息的；(9)違反刑事訴訟法關于決定、執(zhí)行、變更、撤銷強制措施規(guī)定的；(10)違反羈押和辦案期限規(guī)定的；(11)在偵查中有其他違反刑事訴訟法有關規(guī)定的行為的。人民檢察院發(fā)現(xiàn)偵查機關和偵查人員的違法行為，主要有以下方式：(1)在審查逮捕、審查起訴中，應當審查偵查機關的偵查活動是否合法；(2)根據(jù)需要可以派員參加偵查機關對于重大案件的討論和其他偵查活動；(3)對訴訟參與人對于偵查機關或偵查人員侵犯其訴訟權利和人身侮辱的行為向人民檢察院提出的控告予以受理和審查；(4)對偵查機關執(zhí)行人民檢察院批準或者不批準逮捕決定的情況，以及釋放被逮捕的犯罪嫌疑人或者變更逮捕措施的情況，進行審查。人民檢察院發(fā)現(xiàn)偵查機關或者偵查人員的偵查活動有違法情況，根據(jù)刑事訴訟法和有關規(guī)定，可以分別作出以下幾種處理：(1)口頭通知糾正。對于情節(jié)較輕的違法情形，檢察人員可以口頭方式向偵查人員或偵查機關負責人提出，要求糾正。(2)書面通知糾正。對于情節(jié)較重的違法情形，檢察人員應當報請檢察長批準后，向偵查機關發(fā)出糾正違法通知書。人民檢察院發(fā)出糾正違法通知書的，偵查機關應當將糾正情況書面通知人民檢察院。人民檢察院應當根據(jù)偵查機關的回復，監(jiān)督糾正違法通知書的落實情況。(3)立案偵查或者移送有關機關依法追究刑事責任。人民檢察院審查逮捕部門、審查起訴部門發(fā)現(xiàn)偵查人員在偵查活動中的違法行為情節(jié)嚴重，構成犯罪的，應當移送本院偵查部門審查。偵查部門審查后應當提出是否立案偵查的意見，報請檢察長決定。對于不屬于人民檢察院管轄的，應當移送有管轄權的機關處理。五、刑事審判監(jiān)督制度刑事審判監(jiān)督是檢察機關對法院的刑事審判工作實行的監(jiān)督，包括對法院所進行的審判活動是否合法的監(jiān)督，以及對其所作判決、裁定是否正確的監(jiān)督。換言之，刑事審判監(jiān)督包含程序和實體兩方面的內(nèi)容。程序方面的監(jiān)督包括：人民法院對刑事案件的受理、管轄是否合法，是否違反法定審理和送達期限；合議庭組成是否合法；開庭時審判長是否查明當事人到庭，并宣布案由；案件審理過程是否違反法定程序；是否存在侵犯當事人和其他訴訟參與人合法權益的情形；法庭審理案件期間對有關程序問題所做的決定是否違反法律規(guī)定等。人民檢察院可通過出席法庭審理、庭外調(diào)查、審閱案卷、受理申訴等活動，監(jiān)督審判活動是否合法。根據(jù)刑事訴訟法第169條的規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權向人民法院提出糾正意見。實體方面的監(jiān)督，主要指對法院所作的錯誤判決、裁定提出抗訴。按照刑事訴訟法的規(guī)定，抗訴分為二審程序的抗訴和審判監(jiān)督程序的抗訴兩種。二審程序的抗訴，是指地方各級人民檢察院認為本級人民法院的一審判決、裁定確有錯誤時，在法定期限內(nèi)提出的抗訴。它針對的是未發(fā)生法律效力的一審判決或裁定。地方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應當通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。上級人民檢察院如果認為抗訴不當，可以向同級人民法院撤回抗訴，并且通知下級人民檢察院。對于人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理，同級人民檢察院應當派員出庭。與二審程序的抗訴不同，審判監(jiān)督程序的抗訴針對的是法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，最高人民檢察院對各級人民法院、上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定均有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。接受抗訴的人民法院應當組成合議庭重新審理，對原判事實不清或證據(jù)不足的，可以指定下級人民法院再審。六、刑罰執(zhí)行與監(jiān)所監(jiān)督制度我國刑事訴訟法和人民檢察院組織法均規(guī)定，人民檢察院對執(zhí)行機關執(zhí)行刑罰的活動是否合法實行監(jiān)督，如果發(fā)現(xiàn)有違法情況，應當通知執(zhí)行機關糾正。對刑罰執(zhí)行和監(jiān)所改造機關的監(jiān)督是檢察機關履行其法律監(jiān)督職責的內(nèi)容之一，是檢察制度的一個重要組成部分。刑罰執(zhí)行監(jiān)督與監(jiān)所監(jiān)督，是指檢察機關依照法律規(guī)定對人民法院已經(jīng)生效的判決、裁定的執(zhí)行和對監(jiān)獄、看守所、勞動改造機關等執(zhí)行機關執(zhí)行刑罰的活動是否合法進行的監(jiān)督。刑事訴訟法第224條規(guī)定： 人民檢察院對執(zhí)行機關執(zhí)行刑罰的活動是否合法實行監(jiān)督。如果發(fā)現(xiàn)有違法的情況，應當通知執(zhí)行機關糾正。 刑罰執(zhí)行與監(jiān)所監(jiān)督的內(nèi)容主要包括以下幾個方面：1．對執(zhí)行死刑判決的監(jiān)督。死刑是剝奪犯罪分子生命的最嚴厲的刑罰。為防止錯判錯殺，刑事訴訟法對死刑立即執(zhí)行的程序作了嚴格規(guī)定，并規(guī)定檢察機關應當派員臨場監(jiān)督。2．對監(jiān)所改造機關執(zhí)行刑罰的監(jiān)督。其中包括對是否依法交付執(zhí)行的監(jiān)督，對執(zhí)行變更的監(jiān)督，對執(zhí)行中追訴新罪、漏罪的監(jiān)督以及對執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)錯判和對罪犯申訴的處理的監(jiān)督。3．對在社會上執(zhí)行刑罰活動的監(jiān)督。檢察機關對在社會上執(zhí)行刑罰活動的監(jiān)督是社會治安綜合治理的一項重要內(nèi)容。公安機關等有關部門執(zhí)行人民法院判處管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋的判決、裁定，屬于社會上執(zhí)行刑罰活動的范疇，檢察機關應對其執(zhí)行情況是否合法進行監(jiān)督。七、民事行政檢察制度民事行政檢察，是指人民檢察院依照法律規(guī)定對人民法院的民事審判與行政訴訟活動以及相關的訴訟活動是否合法進行的監(jiān)督。它是人民檢察院實施法律監(jiān)督職能的重要體現(xiàn)，是我國人民檢察制度的重要組成部分，對于懲治和減少司法腐敗，防止矛盾激化和維護社會的安定團結，維護國家、集體利益和公民的重大利益，完善我國的監(jiān)督法律體系，以及維護和實現(xiàn)審判公正，都具有十分重要的意義。我國憲法第129條和人民檢察院組織法第1條均規(guī)定，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。民事訴訟法第14條規(guī)定，人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督；第185條規(guī)定，最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：(1)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；(2)原判決、裁定適用法律確有錯誤的；(3)人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；(4)審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。行政訴訟法第10條規(guī)定，人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督；第64條規(guī)定，人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。這些規(guī)定構成了我國民事行政檢察制度的主要依據(jù)。根據(jù)民事訴訟法第14條和行政訴訟法第10條的規(guī)定，檢察機關民事訴訟監(jiān)督的對象是人民法院的民事審判活動；行政訴訟監(jiān)督的對象是行政訴訟活動；而監(jiān)督的方式都只有一種，即對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提出抗訴。需要指出的是，人民檢察院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事裁判和行政裁判提出抗訴的理由有較大的差異：人民檢察院對已經(jīng)生效的民事判決、裁定提出抗訴的理由限于4種情形(如上所述)，而人民檢察院對已經(jīng)生效的行政判決、裁定提出抗訴的理由只限于該判決、裁定違反法律、法規(guī)的情形。為了充分發(fā)揮民事行政檢察的職能，最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》對檢察機關辦理民事行政抗訴案件中的權限作了規(guī)定。具體包括：(1)人民檢察院在立案后有權調(diào)(借)閱人民法院的審判案卷；(2)在必要時，人民檢察院可以進行調(diào)查；(3)人民檢察院認為申訴人應當提供證據(jù)材料證明其申訴主張的，可以要求申訴人在指定的期限內(nèi)提交證據(jù)材料；(4)人民檢察院發(fā)現(xiàn)本院或下級人民檢察院抗訴不當?shù)?，可以撤回或撤銷抗訴；(5)人民檢察院有權在人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審理案件時宣讀抗訴書，發(fā)表出庭意見；(6)有權向人民法院或有關單位提出檢察建議。應當指出，現(xiàn)行的民事行政檢察制度由于法律規(guī)定的不完備，還存在許多不盡人意的地方，需要通過立法予以完善。八、檢察建議制度檢察建議，是指人民檢察院在辦理案件的過程中，針對相關行業(yè)、系統(tǒng)或單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，以檢察機關的名義提出堵塞漏洞、消除隱患、改進管理或追究有關當事人的黨紀、政紀責任的建議或對策。目前，檢察建議制度已成為檢察機關開展預防犯罪工作的一項重要制度，是檢察機關履行法律監(jiān)督職能的方式之一。由于檢察建議有的放矢，針對性強，因而容易被相關行業(yè)、系統(tǒng)或單位采納，從而收到明顯的社會效果。實踐證明，檢察建議在預防犯罪，進行社會治安綜合治理以及反腐倡廉等方面起到了積極的作用。在辦案過程中，檢察人員認為需要向被建議單位提出檢察建議的，應當按照格式要求制作《檢察建議書》，由部門負責人或主訴、主辦檢察官審核后，報分管副檢察長或檢察長審批簽發(fā)。檢察建議書除送達被建議單位外，應同時將副本抄送上級人民檢察院，必要時還可以報送被建議單位的上級主管部門。由于建議的性質(zhì)決定了檢察建議不具有法律約束力，因此，為了保證檢察建議的成效，檢察人員在發(fā)出檢察建議的前后，應主動與被建議單位的領導交換意見和看法，達成共識，共同研究整改措施；同時還應加強與其主管部門的協(xié)調(diào)與配合，發(fā)揮主管部門的監(jiān)督作用，以將檢察建議的內(nèi)容落到實處。此外，發(fā)出檢察建議以后，檢察人員還應及時了解被建議單位的整改情況。對于整改工作取得明顯成效的單位如其經(jīng)驗具有普遍性，應積極通過適當方式向其行業(yè)系統(tǒng)進行推廣。第四章 律師制度第一節(jié) 律師制度概述一、律師制度的概念在我國長達兩千多年的封建社會里，出現(xiàn)過許多幫助當事人寫訴狀、打官司的人，他們被稱為 訟師 或 刀筆先生 。雖然可以說訟師是中國律師的前身或雛形，但他們并不是現(xiàn)代意義上的律師。在我國古代， 律師 一詞為佛家用詞，指的是熟知戒律并能向人解說的人?，F(xiàn)代意義上的律師一詞譯自英文lawyer，其最早出現(xiàn)在20世紀初清末政府制定的《大清刑事民事訴訟法》中。根據(jù)我國律師法第2條的規(guī)定，律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。也就是說，律師應是精通法律、熟悉業(yè)務，并由國家授予律師資格，準予開業(yè)，為訴訟或非訴訟當事人提供法律服務，維護其合法權益的執(zhí)業(yè)人員。由此可見，律師具有以下幾個特點：第一，律師必須是受過法律專業(yè)訓練，具備豐富法律知識的人；第二，律師必須是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書的人；第三，律師是為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。律師制度是指法律有關律師的性質(zhì)、任務、權利義務、管理體制、組織和活動原則以及如何向社會提供法律服務的規(guī)范的總稱。律師制度是國家的一項法律制度，與其他法律制度既有相同之處，又有不同的地方。相同之處是，它們都不是自古就有的，麗是社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。不同之處是，作為一項法律制度，律師制度并不是與國家和法律同時產(chǎn)生的，而是在國家和法律出現(xiàn)之后，經(jīng)歷了相當長的時期，才逐漸形成和發(fā)展起來的。在世界范圍內(nèi)，國家和法律的產(chǎn)生已有6000余年，但作為法律從業(yè)人員的律師的出現(xiàn)僅有2000余年的歷史。律師制度產(chǎn)生以后，不斷發(fā)展，已成為法治社會不可缺少的一部分。它在保護當事人的合法權益，保障民主與法制，促進公民法律素質(zhì)的提高和法律意識的增強等方面都發(fā)揮了重要作用。二、我國律師制度的特征律師制度是國家司法制度的組成部分，它的性質(zhì)是由國家的性質(zhì)決定的。我國是人民民主專政的社會主義國家，由此決定了我國的律師制度具有以下幾個基本特征：1．我國的律師制度是社會主義的律師制度。我國是社會主義國家，實行人民民主專政制度，人民是國家的主人，享有廣泛的民主權利。我國的律師制度既是社會主義民主的重要體現(xiàn)。又是社會主義民主的有力保障。我國律師制度的建立和發(fā)展，對保障人民民主權利，具有十分重要的作用。隨著社會主義民主政治和市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國律師制度在服務社會、化解糾紛、維護正義和推動國家法治進程方面發(fā)揮著越來越重要的作用。2．我國的律師制度既維護當事人的合法權益，也維護法律的正確實施。我國的律師制度確定了律師執(zhí)業(yè)的條件、律師執(zhí)業(yè)的基本原則。律師執(zhí)業(yè)的權利和義務、律師執(zhí)業(yè)的紀律以及法律責任。律師、律師事務所、律師行業(yè)組織和律師管理機關嚴格遵守和執(zhí)行律師制度的規(guī)定，就能夠造就一支素質(zhì)優(yōu)良的律師隊伍，形成廉潔高效的工作作風，嚴守忠于事實和法律的行為準則，從而既維護當事人的合法權益，又維護國家法律的正確實施。3．規(guī)范和調(diào)整我國律師制度的法律既有律師法，又有國家主管部門制定和發(fā)布的有關律師工作的行政規(guī)章、管理辦法，還有地方國家機關制定和發(fā)布的規(guī)范律師工作的法規(guī)和規(guī)章。因此，對我國的律師法應從廣義上來理解，而不僅僅是一部單獨的律師法。三、我國律師管理體制律師管理是保障律師事業(yè)健康發(fā)展的關鍵所在，而建立科學的律師管理體制是確保律師管理工作規(guī)范、有效的前提。我國現(xiàn)行律師管理體制的形成經(jīng)歷了一個較長的發(fā)展過程。它由剛開始單一的司法行政管理體制，發(fā)展到司法行政機關為主、律師協(xié)會為輔的管理體制，再到目前司法行政機關行政管理和律師協(xié)會行業(yè)管理相結合的管理體制。(一)律師行政管理我國律師法第4條規(guī)定： 國務院司法行政部門依照本法對律師、律師事務所和律師協(xié)會進行監(jiān)督、指導。 這就確定了司法行政機關在律師管理工作中的法律地位。我國的司法行政機關共分四級：中央設司法部，省、自治區(qū)、直轄市設司法廳(局)，地區(qū)、省轄市設司法局(處)，縣、縣級市、市轄區(qū)設司法局。其中，司法部是中央司法行政機關，負責對全國的律師工作進行宏觀管理，通過制定方針、政策和規(guī)章等對律師工作實行間接管理。省、地、縣三級司法行政機關負責實施、執(zhí)行司法部和上級司法行政機關制定的政策和作出的決定，對律師工作實行直接管理。各級司法行政機關都設有專門機構對律師工作進行監(jiān)督管理：司法部設律師公證管理司；省、自治區(qū)、直轄市司法廳(局)設律師公證管理處；地、市司法局(處)和縣、區(qū)司法局設律師公證管理科。按照律師法的規(guī)定，司法行政機關對律師工作的行政管理具體包括以下內(nèi)容：1．對符合律師法規(guī)定條件的人，授予律師資格，頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，并對律師進行執(zhí)業(yè)注冊；2．批準律師事務所的設立并頒發(fā)律師事務所執(zhí)業(yè)證書；審核律師事務所分所的設立和律師事務所名稱、住所、章程、合伙人的變更或律師事務所的解散；3．任命國資律師事務所的主任；4．接受律師協(xié)會章程的備案；5．制定法律援助的具體辦法，并報國務院批準；6．會同有關部門制定律師服務收費管理辦法；7．制定各類律師事務所的管理辦法和律師、律師事務所違法行為處罰辦法；8．加強律師宣傳工作、改善律師和律師事務所的執(zhí)業(yè)環(huán)境；9．對律師和律師事務所的違法行為進行處罰；10．對沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人違法從事律師業(yè)務的行為進行處罰。(二)律師行業(yè)管理在我國，律師法第37條規(guī)定： 律師協(xié)會是社會團體法人，是律師的自律性組織。全國設立中華全國律師協(xié)會，省、自治區(qū)、直轄市設立地方律師協(xié)會，設區(qū)的市根據(jù)需要可以設立地方律師協(xié)會。 律師協(xié)會是律師的行業(yè)組織，只有律師才能成為律師協(xié)會的會員。按照律師法第39條的規(guī)定，律師必須加入所在地的地方律師協(xié)會；加入地方律師協(xié)會的律師同時是中華全國律師協(xié)會的會員；律師協(xié)會會員按照律師協(xié)會章程，享有章程賦予的權利，履行章程規(guī)定的義務。1986年7月召開的第一次全國律師代表大會，成立了中華全國律師協(xié)會，并通過了中華全國律師協(xié)會章程。根據(jù)1999年4月修訂后的中華全國律師協(xié)會章程的規(guī)定，律師協(xié)會的宗旨是：團結和教育會員維護憲法和法律的尊嚴，忠實于律師事業(yè)；恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律；維護會員的合法權益；提高會員的執(zhí)業(yè)素質(zhì)；加強行業(yè)自律，促進律師事業(yè)的健康發(fā)展，為依法治國，建設社會主義法治國家，促進社會的文明和進步而奮斗。律師法第40條規(guī)定，律師協(xié)會履行下列職責：(1)保障律師依法執(zhí)業(yè)，維護律師的合法權益；(2)總結、交流律師工作經(jīng)驗；(3)組織律師業(yè)務培訓；(4)進行律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的教育、檢查和監(jiān)督；(5)組織律師開展對外交流；(6)調(diào)解律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛；(7)法律規(guī)定的其他職責。從這一規(guī)定可以看出，律師協(xié)會在律師管理中發(fā)揮著重要的作用。第二節(jié) 律師執(zhí)業(yè)一、律師執(zhí)業(yè)的資格條件我國律師法第5條規(guī)定： 律師執(zhí)業(yè)，應當取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書。一般地說，資格是指從事某種活動所應具備的條件。律師資格是律師執(zhí)業(yè)的條件之一，是指國家通過考試的方式，授予特定的公民從事律師職業(yè)的身份資格。只有取得律師資格的人，才能申請執(zhí)業(yè)，擔任律師，從事律師工作。根據(jù)律師法第6條以及司法部的有關規(guī)定，在我國取得律師資格應當具備以下條件：第一，國籍條件，即必須是中華人民共和國公民，外國人和無國籍人目前尚不能在我國取得律師資格；第二，政治條件，即必須擁護中華人民共和國憲法，享有選舉權和被選舉權；第三，業(yè)務條件，即必須經(jīng)過國家統(tǒng)一的司法考試。具有高等院校法律本科以上學歷，或者高等院校其他專業(yè)本科以上學歷，具有法律專業(yè)知識的人員，經(jīng)國家司法考試合格的，取得律師資格。對于適用前述學歷條件確有困難的地方，經(jīng)國務院司法行政部門審核確定，在一定期限內(nèi)，可以將學歷條件放寬為高等院校法律專業(yè)?？茖W歷。為了吸引更多的法律人才加入律師隊伍，提高律師隊伍的整體素質(zhì)和律師為社會提供法律服務的質(zhì)量，樹立律師隊伍的良好形象，律師法第7條規(guī)定了取得律師資格的特許條件，即 具有高等院校法學本科以上學歷，從事法律研究、教學等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的人員，申請律師執(zhí)業(yè)的，經(jīng)國務院司法行政部門按照規(guī)定的條件考核批準，授予律師資格 。在總結我國律師制度改革發(fā)展實踐經(jīng)驗并借鑒國外律師制度有關規(guī)定的基礎上，我國律師法明確規(guī)定實行律師資格和律師執(zhí)業(yè)相分離制度，即：取得律師資格以后，不從事律師工作的，可以繼續(xù)保留律師資格；取得律師資格僅僅是律師執(zhí)業(yè)的前提條件，此時尚不具有律師的身份，只有同時符合其他條件，并且本人提出執(zhí)業(yè)申請，經(jīng)司法行政機關批準并頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，方可擔任律師，從事律師業(yè)務。二、申請領取律師執(zhí)業(yè)證書的程序律師法第8條規(guī)定，擁護中華人民共和國憲法并符合下列條件的，可以申請領取律師執(zhí)業(yè)證書：(1)具有律師資格；(2)在律師事務所實習滿一年；(3)品行良好。根據(jù)律師法第10條、第11條的規(guī)定，申請領取律師執(zhí)業(yè)證書應遵循以下程序：1．申請。申請人必須提出書面申請，并提交律師執(zhí)業(yè)申請登記表、通過國家司法考試所獲得的法律職業(yè)資格證書、申請人所在律師事務所出具的實習鑒定材料和申請人身份證明的復印件，然后由律師事務所將上述申請材料報送住所地司法行政機關。2．審查。住所地司法行政機關應在收到申請材料后15日內(nèi)提出審查意見，并逐級上報省、自治區(qū)、直轄市司法廳(局)進行審核。3．批準發(fā)證。省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關對申請人的申請資料進行審查后，對符合法定條件的，應當自收到申請之日起30日內(nèi)作出批準決定，并頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書。對不符合法定條件的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，并應自收到申請之日起30日內(nèi)書面通知申請人。申請人對不予批準的決定不服的，可以自收到通知書之日起15日內(nèi)向上一級司法行政機關申請復議，對復議決定不服的，可以自收到復議決定之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟，也可以直接向人民法院提起訴訟。律師法第9條規(guī)定，申請人有下列情形之一的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書：(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力的；(2)受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外；(3)被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的。三、律師執(zhí)業(yè)的限制性規(guī)定根據(jù)我國律師法第12條、第13條的規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)受到以下兩個方面的限制：(1)律師應當在一個律師事務所執(zhí)業(yè)，不得同時在兩個以上律師事務所執(zhí)業(yè)；(2)執(zhí)業(yè)律師不能擔任國家機關現(xiàn)職工作人員；律師擔任各級人民代表大會常務委員會組成人員期間，不得執(zhí)業(yè)。四、律師執(zhí)業(yè)的基本原則律師執(zhí)業(yè)的基本原則，是指法律規(guī)定的，貫穿于律師執(zhí)業(yè)活動的全過程，指導律師實現(xiàn)律師任務的基本準則。律師法第3條對我國律師執(zhí)業(yè)應當遵循的基本原則作了明確的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，我國律師執(zhí)業(yè)的基本原則有以下幾項：(一)遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律律師法第3條第1款規(guī)定： 律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。遵守憲法和法律，是指律師在執(zhí)業(yè)活動中，必須嚴格遵守憲法和法律，用憲法和法律的規(guī)范約束自己的行為，指導自己的全部執(zhí)業(yè)活動。在我國，憲法和法律是我國各族人民意志和利益的體現(xiàn)，是保護人民，打擊敵人，懲罰犯罪，保障我國改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設的有力工具。因此，嚴格遵守憲法和法律是每個公民的義務，更是律師的義務。與其他行業(yè)一樣，律師行業(yè)在長期的發(fā)展過程中，也形成了本行業(yè)獨有的職業(yè)道德，并制定了自己的執(zhí)業(yè)紀律，這也是律師在執(zhí)業(yè)中必須嚴格遵守的。(二)以事實為根據(jù)，以法律為準繩以事實為根據(jù)，以法律為準繩，是我國所有法律工作者處理各種法律問題都必須遵循的根本原則。我國律師法第3條第2款規(guī)定： 律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。以事實為根據(jù)，是指律師在辦理所有法律事務時，都要實事求是，忠實于事實真相。這就要求律師在執(zhí)業(yè)活動中，深入調(diào)查研究，認真查閱案卷，掌握確實、充分的證據(jù)，查明事物的本來面目，弄清事實和情節(jié)，并以此為根據(jù)來辦理各種法律事務或提出解決問題的意見；另一方面，還要求律師在執(zhí)業(yè)過程中要堅持原則，不能迎合委托人、屈服于外部干涉而歪曲事實真相為當事人謀取非法利益。以法律為準繩，是指律師在各項業(yè)務活動中，都要嚴格依法辦事，忠于國家的法律和制度，正確地理解和運用法律來辦理法律事務或者提出解決問題的意見。對于律師來講，既要遵守實體法，又要遵守程序法，既要嚴格適用法律條文，又要尊重立法原意，把 維護法律的正確實施 作為自己的根本任務和崇高目標，絕不允許隨心所欲，規(guī)避法律，曲解法律，甚至公然違反法律，破壞法律的尊嚴。如果在執(zhí)業(yè)活動中遇有法律不完備的情況，律師應當根據(jù)憲法有關規(guī)定的精神，從有利于社會主義事業(yè)、有利于人民利益出發(fā)，妥善地處理有關問題，而不應鉆法律不完備的空子，做有損于國家和人民的事情。此外，律師還要密切注意新的法律、法規(guī)、條例以及司法解釋，要及時學習并認真貫徹實施；注意有關部門宣布廢除的法律、法規(guī)以及司法解釋，及時停止運用。(三)接受國家、社會和當事人監(jiān)督我國律師法第3條第3款規(guī)定： 律師執(zhí)業(yè)應當接受國家、社會和當事人的監(jiān)督。 律師執(zhí)業(yè)接受來自各方面的監(jiān)督，是提高律師隊伍素質(zhì)，促進律師依法執(zhí)業(yè)的重要保障。首先，律師執(zhí)業(yè)應當接受有關國家機關的監(jiān)督。例如，司法行政部門有權按照律師法的規(guī)定對律師、律師事務所和律師協(xié)會進行監(jiān)督；律師和律師事務所有違反律師法規(guī)定的行為的，由省、自治區(qū)、直轄市及設區(qū)的市人民政府司法行政部門依照律師法的規(guī)定予以處罰；稅務機關有權對律師和律師事務所是否依法納稅的情況進行監(jiān)督，對于律師和律師事務所偷稅、抗稅、欠稅、漏稅的，由稅務機關按照有關規(guī)定進行處理。其次，律師執(zhí)業(yè)應當接受社會監(jiān)督，包括民主黨派的監(jiān)督、社會團體的監(jiān)督、群眾組織的監(jiān)督、人民群眾的監(jiān)督和社會輿論的監(jiān)督。任何單位和個人對律師違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的行為都可以提出批評，予以譴責，也可以向律師所在的律師事務所、律師協(xié)會或司法行政機關進行反映，或者在媒體上予以揭露和曝光。社會輿論，特別是新聞媒體的監(jiān)督是對律師執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督的重要方面。再次，律師執(zhí)業(yè)還應當接受當事人的監(jiān)督。律師接受當事人的委托，為其提供法律服務，因此律師在執(zhí)業(yè)中有無違法違紀行為，當事人最為清楚。對于律師在提供法律服務中的違法違紀行為，當事人有權向司法行政機關或律師協(xié)會提出控告，要求依法處理；對于律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給自己造成損失的，有權向人民法院提起訴訟，要求其所在的律師事務所承擔賠償責任。(四)律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護律師依法獨立執(zhí)業(yè)是世界各國律師法的普遍規(guī)定。我國律師法第3條第4款規(guī)定： 律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護。 這是律師依法執(zhí)業(yè)的法律保障。具體來說，這一原則包括了三層含義：第一，律師依法執(zhí)業(yè)不受非法干涉；第二，律師依法進行的業(yè)務活動不受法律追究；第三，律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權利不受侵犯。律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護的原則在我國律師法中得到了充分體現(xiàn)。律師法第30條第2款規(guī)定，律師擔任訴訟代理人或者辯護人的，其辯論或者辯護的權利應當依法保障。第32條規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權利不受侵犯。第40條規(guī)定，律師協(xié)會的首要職責是保障律師依法執(zhí)業(yè)，維護律師的合法權益。第48條規(guī)定，律師對于司法行政部門作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟，以維護自己的合法權益。第三節(jié) 律師事務所和律師一、律師事務所的概念及性質(zhì)我國律師法第15條第1款規(guī)定： 律師事務所是律師的執(zhí)業(yè)機構。 這表明，律師事務所是依法設立，組織律師開展業(yè)務活動，具有獨立財產(chǎn)并能承擔民事責任的執(zhí)業(yè)機構。具體來說，律師事務所是組織律師從事執(zhí)業(yè)活動，對律師行為進行規(guī)范管理的基礎單位；律師執(zhí)業(yè)受律師事務所的指派，以律師事務所的名義進行；律師執(zhí)業(yè)產(chǎn)生的法律責任，由律師事務所承擔。黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》把律師事務所界定為市場中介組織，即律師事務所要依法通過資格認定，依據(jù)市場規(guī)則，建立自律性運行機制，承擔相應的經(jīng)濟和法律責任，并接受政府有關部門的管理和監(jiān)督。二、律師事務所的設立律師事務所的設立，是指律師根據(jù)法定的條件和程序提出申請并由司法行政機關依法審批成立律師執(zhí)業(yè)機構的活動。根據(jù)律師法第15條的規(guī)定，設立律師事務所應當具備以下條件：(1)有自己的名稱、住所和章程；(2)有10萬元以上人民幣的資產(chǎn)；(3)有符合本法規(guī)定的律師。這三個條件，實際上是律師事務所的資格條件，律師事務所只有具備這些資格條件后，才具有行使執(zhí)業(yè)權利、履行執(zhí)業(yè)義務的前提和基礎。根據(jù)律師法第19條的規(guī)定，申請設立律師事務所一般應當經(jīng)過申請、審批兩個階段。申請設立律師事務所，應當向司法行政機關提交下列文件：(1)申請書；(2)律師事務所章程；(3)執(zhí)業(yè)律師名單、簡歷、身份證復印件、法律職業(yè)資格證書以及辭去公職或者與原單位脫鉤的證明；(4)開辦資金的資信證明和辦公場所的使用證明；(5)批準機關要求提交的其他證明。省、自治區(qū)、直轄市以上人民政府司法行政機關經(jīng)過審核，對于符合律師法規(guī)定條件的，應當自收到申請之日起30日內(nèi)頒發(fā)律師事務所執(zhí)業(yè)證書；對于不符合律師法規(guī)定條件的，不予頒發(fā)律師事務所執(zhí)業(yè)證書，并應當自收到申請之日起30日內(nèi)書面通知申請人。批準機關作出的批準文件應當報上一級司法行政機關備案。上一級司法行政機關發(fā)現(xiàn)批準不當?shù)?，應當自收到批準文件之日?0日內(nèi)通知批準機關撤銷原批準決定。申請人對批準機關不批準的決定不服的，可以在收到不批準的文件之日起60日內(nèi)(按行政復議法的規(guī)定)向上一級司法行政機關申請復議，對復議決定不服的，可以自收到復議決定之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟，也可以直接向人民法院提起訴訟。對批準機關已經(jīng)批準設立律師事務所的，申請人應當自收到批準設立的文件之日起10日內(nèi)辦理開業(yè)登記手續(xù)，登記后即可依法開展業(yè)務活動。律師法第20條規(guī)定： 律師事務所可以設立分所。設立分所，須經(jīng)擬設分所所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門按照規(guī)定條件審核。律師事務所對其設立的分所的債務承擔責任。 1996年12月司法部頒布的《律師事務所設立分所管理辦法》第4條規(guī)定，符合下列條件的律師事務所，可以設立分所：(1)成立時間滿4年；(2)有專職律師20人以上；(3)申請設立分所前2年內(nèi)未受過處罰。第5條規(guī)定，分所應當具備下列條件：(1)有自己的名稱和住所；(2)有10萬元以上人民幣的資產(chǎn)；(3)有3名以上律師事務所派駐的專職律師；其中分所負責人應當具有2年以上的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。設立律師事務所分所，應向擬設立分所所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政機關提出申請。司法行政機關自收到申請文件之日起30日內(nèi)應作出準予登記或不予登記的決定，通知報送的司法局和提出申請的律師事務所，并抄送律師事務所住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法廳(局)。律師事務所應當在收到準予登記通知之日起30日內(nèi)，辦理分所的開辦登記。登記機關應當在7日內(nèi)予以辦理，并頒發(fā)律師事務所分所執(zhí)業(yè)證書，同時將派駐分所律師的執(zhí)業(yè)證書更換為分所住所地的律師執(zhí)業(yè)證書。三、律師事務所的分類根據(jù)律師法的規(guī)定，我國的律師事務所有以下三種類型：1．合伙律師事務所。合伙律師事務所是世界各國廣泛采用的一種律師組織形式，也是一種符合中國現(xiàn)階段國情的律師組織形式。律師法第18條規(guī)定： 律師可以設立合伙律師事務所，合伙人對該律師事務所的債務承擔無限責任和連帶責任。 合伙律師事務所是依法設立的由合伙人依照合伙協(xié)議約定，共同出資、共同管理、共同收益、共擔風險的律師執(zhí)業(yè)機構。按照司法部頒發(fā)的《合伙律師事務所管理辦法》，設立合伙律師事務所應當具備以下四個條件：(1)有自己的名稱、住所和章程；(2)有書面合伙協(xié)議；(3)有3名以上合伙人；(4)有10萬元人民幣以上資產(chǎn)。其中，合伙協(xié)議應當載明：律師事務所開辦資金總額；合伙人出資方式及比例；合伙人的權利、義務；合伙人會議的職責和議事規(guī)則；律師事務所的內(nèi)部管理制度；合伙人收益分配及債務的承擔方式；合伙人人伙、退伙及除名的條件和程序；合伙協(xié)議及章程的解釋、修改；合伙人之間爭議的解決方法和程序；違反合伙協(xié)議應承擔的責任；律師事務所的解散與清算等內(nèi)容。擔任合伙人的資格，除依法取得專職律師執(zhí)業(yè)證書外，還應當具備5年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，且擔任合伙人之前3年內(nèi)未受到過停止執(zhí)業(yè)以上的行政處罰。合伙律師事務所的財產(chǎn)歸合伙人所有，合伙人對律師事務所的債務承擔無限連帶責任，合伙律師事務所內(nèi)部的管理職能由合伙人會議行使。2．合作律師事務所。合作律師事務所，是指由律師自愿組合，共同參與，其財產(chǎn)由合作人共有的律師事務所，是依法設立的律師執(zhí)業(yè)機構之一。律師法第17條規(guī)定： 律師可以設立合作律師事務所，以該律師事務所的全部資產(chǎn)對其債務承擔責任。合作律師事務所，是我國律師體制改革中建立的一種新型律師執(zhí)業(yè)機構。建立合作律師事務所的目的，在于克服律師體制的弊端，改變國家包辦律師事務所，對律師事務所管理過多、統(tǒng)得過死的局面，盡快增加律師數(shù)量，發(fā)展律師隊伍，改善工作條件，適應對外開放需要，探索．具有中國特色律師制度的新路子。1988年3月，經(jīng)國務院批準的合作制律師事務所試點在河北保定市拉開序幕；1988年6月，司法部頒布了《合作制律師事務所試點方案》。從此，合作制律師事務所在我國迅速發(fā)展起來，并顯示出極大的優(yōu)越性。1996年11月25日司法部頒布《合作律師事務所管理辦法》，進一步規(guī)范了對合作律師事務所的管理。合作律師事務所的特征是：(1)由3名以上專職律師自愿組合，所有律師均辭去公職，不占國家編制；(2)無需國家撥給經(jīng)費，完全依靠自己的收入獲得生存和發(fā)展；(3)實行獨立核算、自負盈虧，獨立承擔民事責任；(4)建立合作人會議制度，實行民主管理；律師事務所主任由律師選舉產(chǎn)生，不由上級任命，實行律師事務所主任負責制；(5)在分配上采用按勞分配原則，實行效益浮動工資制，使工資與社會效益、經(jīng)濟效益直接掛鉤；(6)律師事務所的財產(chǎn)由合作人共有。根據(jù)《合作律師事務所管理辦法》的規(guī)定，設立合作律師事務所應當具備下列條件：(1)有自己的名稱、住所、章程；(2)有10萬元以上人民幣的資產(chǎn)；(3)有3名以上的發(fā)起人。合作律師事務所的所有專職律師均為合作人。3．國資律師事務所。我國律師法第16條規(guī)定： 國家出資設立的律師事務所，依法自主開展律師業(yè)務，以該律師事務所的全部資產(chǎn)對其債務承擔責任。 由此可見，國資律師事務所是由司法行政機關根據(jù)國家需要設立，以全部資產(chǎn)對其債務承擔有限責任的律師事務所。它有以下四個主要特征：(1)國資律師事務所由國家出資設立。國家出資設立的律師事務所由司法行政機關根據(jù)需要設立，設立時應當由國家一次性投入開辦資金。此外，根據(jù)情況，可以同時核撥編制和經(jīng)費，也可以不核撥編制和經(jīng)費，但開辦時律師事務所的資產(chǎn)由司法行政機關代表國家投入，律師事務所資產(chǎn)歸國家所有。(2)國資律師事務所自主經(jīng)營，其業(yè)務活動不受干預。國資事務所主任由全體律師選舉產(chǎn)生，報司法行政機關批準。司法行政機關對國資律師事務所進行指導和監(jiān)督，但不應干預其業(yè)務活動。(3)國資律師事務所的分配制度采取效益浮動工資。律師事務所依據(jù)按勞分配原則，實行效益浮動工資，在確定工資標準、等級時，應當考慮律師的年齡、資歷以及辦理法律事務的質(zhì)量和數(shù)量。(4)國資律師事務所以其全部資產(chǎn)承擔民事責任。四、律師事務所的管理制度律師事務所的管理制度是依據(jù)國家的法律、政策、律師協(xié)會章程、本所章程的要求以及實踐經(jīng)驗和各所實際需要而制定的一種內(nèi)部管理制度。具體有以下幾項制度：1．律師事務所主任負責制。主任是律師事務所的法定代表人，負責執(zhí)行律師會議的決議和管理律師事務所的日常事務。律師事務所主任由律師民主選舉產(chǎn)生。國資律師事務所主任除民主選舉外還采用任命方式，其原因在于國資律師事務所主任代表國家管理事務所，管理的好壞直接關系國家利益。合伙律師事務所主任一般從合伙人中產(chǎn)生，但也有例外。律師事務所主任的任期通常為3年，但律師事務所的決策機構(律師會議)有權根據(jù)律師的提議，對任職期間在工作上有重大失誤或明顯不稱職的主任，經(jīng)決策機構2／3以上多數(shù)成員同意，作出罷免決定或向任命機關提出免職的建議。律師事務所主任的主要職責是：(1)主持律師事務所的日常工作，負責本所的思想政治工作以及律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的教育與檢查；(2)監(jiān)督管理本所各項規(guī)章制度的執(zhí)行情況；(3)組織本所法律服務質(zhì)量的自查和對法律顧問單位的回訪及重大疑難案件的集體討論；(4)聘任和解聘業(yè)務部門的負責人；(5)主持本所的各種會議；(6)批準一般性的財務開支；(7)在緊急情況下，對重大事務作出臨時決定等。2．統(tǒng)一收案、收費和依法納稅制度。律師法第23條規(guī)定： 律師承辦業(yè)務，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規(guī)定向當事人統(tǒng)一收取費用并如實人賬。律師事務所和律師應當依法納稅。 實行統(tǒng)一收案、收費和依法納稅制度是律師事務所加強對律師的管理，防范律師私自收費、超額收費的需要，也是促進國家稅收管理和維護律師事務所聲譽的需要。為了維護統(tǒng)一收案、收費和依法納稅制度，律師法第35條明確規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動中不得私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人的財物。3．重大、疑難案件的討論匯報制度。律師執(zhí)業(yè)遇到重大、疑難案件時，個別律師的知識水平難以保證辦案質(zhì)量。遇到這種情況，承辦律師應及時向律師事務所主任或主管副主任匯報，由主任或主管副主任決定是否召開全體律師或部分律師會議進行討論，并按照少數(shù)服從多數(shù)的原則確定辦理該案的方案或步驟。對于不同意見允許保留。承辦律師原則上應服從集體討論作出的方案。對專業(yè)性很強的重大、疑難案件，律師事務所還可以聘請有關專家進行討論，所需費用從該案的收費中支付。案件討論制度有利于保證律師事務所提供法律服務的質(zhì)量，是律師維護法律的正確實施和當事人的合法權益的重要措施。4．案件歸檔管理制度。律師業(yè)務檔案，是律師進行業(yè)務活動的真實記錄，反映了律師維護國家法律正確實施，維護當事人合法權益的實際情況，體現(xiàn)了律師的基本職能和社會作用。因此，律師事務所應當嚴格按照有關規(guī)定，認真做好立卷歸檔工作。律師業(yè)務檔案分為訴訟、非訴訟和涉外三類。訴訟類包括刑事辯護(含刑事訴訟代理)、民事訴訟代理、行政訴訟代理三種；非訴訟類包括法律顧問、仲裁代理、咨詢、代書和其他非訴訟業(yè)務五種；涉外類是與外國有關的法律業(yè)務。律師辦結業(yè)務后，應在3個月內(nèi)將承辦法律事務的有關材料整理歸卷交給檔案員。檔案員必須妥善保管好業(yè)務檔案，律師借閱業(yè)務檔案或當事人要求查閱業(yè)務檔案的，須經(jīng)律師事務所主管主任批準。檔案員在管理檔案中得知的情況要注意保密，不得泄露。5．分配及獎懲制度。分配及獎懲制度是律師事務所根據(jù)按勞分配和獎勤罰懶的原則制定的有關分配、工資、獎金、獎勵、懲罰等方面的管理制度。實行分配及獎懲制度，有利于充分發(fā)揮律師的積極性，提高律師的思想素質(zhì)和業(yè)務能力，提高律師事務所的競爭力。五、律師收費制度律師收費制度是律師制度的重要組成部分，它的確立是由法律服務自身屬性決定的，是保證律師正常執(zhí)業(yè)、維護委托人合法權益的需要。2006年4月13日，國家發(fā)展和改革委員會、司法部聯(lián)合頒布《律師服務收費管理辦法》，對律師收費制度進行了重大改革，從而使律師服務收費更趨合理與完善。根據(jù)《律師服務收費管理辦法》的規(guī)定，律師收費管理制度主要包括以下內(nèi)容：1．律師收費原則。律師收費應遵循以下原則：第一，公開公平原則。律師為當事人提供法律服務，收取費用，應當向當事人公開收費的依據(jù)和標準，并且應當綜合考慮相關因素，做到公平合理。第二，自愿有償原則。律師為當事人提供法律服務和收取費用，均應基于當事人的自愿；同時，律師為當事人提供法律服務，有權按照《律師服務收費管理辦法》向當事人收取費用。第三，誠實信用原則。律師為當事人提供法律服務，應當誠實守信，嚴格按照《律師服務收費管理辦法》和雙方簽訂的協(xié)議收取費用，不得欺騙當事人，也不得向當事人索取好處費或其他額外的費用。第四，統(tǒng)一收費原則。律師承辦業(yè)務，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，并且統(tǒng)一收費，律師不得私自向委托人收取任何費用。第五，接受監(jiān)督原則。律師事務所應當公示律師服務收費管理辦法和收費標準等信息，接受社會監(jiān)督。2．收費方式及范圍。律師服務收費實行政府指導價和市場調(diào)節(jié)價。其中，律師事務所依法提供下列法律服務實行政府指導價：(1)代理民事訴訟案件；(2)代理行政訴訟案件；(3)代理國家賠償案件；(4)為刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴和控告、申請取保候審，擔任被告人的辯護人或自訴人、被害人的代理人；(5)代理各類訴訟案件的申訴。政府指導價的基準價和浮動幅度由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門會同同級司法行政部門制定。政府制定的律師服務收費應當充分考慮當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平、社會承受能力和律師業(yè)的長遠發(fā)展，收費標準按照補償律師服務社會平均成本，加合理利潤與法定稅金確定。律師事務所提供其他法律服務，如擔任法律顧問、代理仲裁，提供非訴訟法律服務，解答有關法律的詢問，代書等，其收費實行市場調(diào)節(jié)價，由律師事務所與委托人協(xié)商確定。律師事務所與委托人協(xié)商律師服務收費應當考慮以下主要因素：(1)耗費的工作時間；(2)法律事務的難易程度；(3)委托人的承受能力；(4)律師可能承擔的風險和責任；(5)律師的社會信譽和工作水平等。律師服務收費可以根據(jù)不同的服務內(nèi)容，采取計件收費、按標的額比例收費和計時收費等方式。其中，計件收費一般適用于不涉及財產(chǎn)關系的法律事務；按標的額比例收費適用于涉及財產(chǎn)關系的法律事務；計時收費可適用于全部法律事務。此外，辦理涉及財產(chǎn)關系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：(1)婚姻、繼承案件；(2)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；(3)請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、救濟金、工傷賠償?shù)模?4)請求支付勞動報酬的等。禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。實行風險代理收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數(shù)額或比例，且最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%，3．律師收費的確定與收取。律師事務所接受委托，應當與委托人簽訂律師服務收費合同或者在委托代理合同中載明收費條款。收費合同或收費條款應當包括：收費項目、收費標準、收費方式、收費數(shù)額、付款和結算方式、爭議解決方式等內(nèi)容。律師事務所與委托人簽訂合同后，不得單方變更收費項目或者提高收費數(shù)額。確需變更的，律師事務所必須事先征得委托人的書面同意。律師事務所向委托人收取律師服務費，應當向委托人出具合法票據(jù)。律師事務所在提供法律服務過程中代委托人支付的訴訟費、仲裁費、鑒定費、公證費和查檔費，不屬于律師服務費，由委托人另行支付。律師事務所需要預收異地辦案差旅費的，應當向委托人提供費用概算，經(jīng)協(xié)商一致，由雙方簽字確認；確需變更費用概算的，律師事務所必須事先征得委托人的書面同意。在結算時，律師事務所應當向委托人提供代其支付的費用和異地辦案差旅費清單及有效憑證。不能提供有效憑證的部分，委托人可不予支付。4．律師收費的減免。律師收費的減免是指在特殊情況下對委托人減收或免收律師服務費。律師事務所接受指派辦理法律援助案件不得向受援人收取任何費用；對于經(jīng)濟確有困難，但不符合法律援助范圍的公民，律師事務所可以酌情減收或免收律師服務費。5．對律師收費的監(jiān)督檢查。各級價格主管部門應加強對律師事務所收費的監(jiān)督檢查。律師事務所、律師有下列價格違法行為之一的，由政府價格主管部門依照《價格法》和《價格違法行為行政處罰規(guī)定》實施行政處罰：(1)不按規(guī)定公示律師服務收費管理辦法和收費標準的；(2)提前或者推遲執(zhí)行政府指導價的；(3)超出政府指導價范圍或幅度收費的；(4)采取分解收費項目、重復收費、擴大范圍等方式變相提高收費標準的；(5)以明顯低于成本的收費進行不正當競爭的；(6)其他價格違法行為。各級司法行政部門應加強對律師事務所律師法律服務活動的監(jiān)督檢查。律師事務所、律師有下列違法行為之一的，由司法行政部門依照律師法以及《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》實施行政處罰：(1)違反律師事務所統(tǒng)一接受委托、簽訂書面委托合同或者收費合同規(guī)定的；(2)違反律師事務所統(tǒng)一收取律師服務費，代委托人支付的費用和異地辦案差旅費規(guī)定的；(3)不同委托人提供預收異地辦案差旅費用概算，不開具律師服務收費合法票據(jù)，不向委托人提交代交費用、異地辦案差旅費的有效憑證的；(4)違反律師事務所統(tǒng)一保管、使用律師服務專用文書、財務票據(jù)、業(yè)務檔案規(guī)定的；(5)違反律師執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德的其他行為。公民、法人和其他組織認為律師事務所或律師存在價格違法行為，可以通過函件、電話、來訪等形式，向價格主管部門、司法行政部門或者律師協(xié)會舉報、投訴。六、律師的概念我國律師法第2條規(guī)定： 本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。 這一概念，一是指出了成為律師的前提條件，即 必須依法取得律師執(zhí)業(yè)證書 ；二是指出了律師工作的內(nèi)容，即 為社會提供法律服務 。據(jù)此，我國律師具有以下幾個特征：1．專業(yè)性。在任何一個國家，取得律師職務都必須具備一定的條件，一般的要求是受過法律專業(yè)訓練，具有法律專業(yè)知識。在我國，則必須 依法取得律師執(zhí)業(yè)證書 ，而要取得律師執(zhí)業(yè)證書，最主要的是必須具有高等院校法律專業(yè)本科以上學歷或者高等院校其他專業(yè)本科以上學歷具有法律專業(yè)知識，經(jīng)國家司法考試合格。因此，一個人如果不具有相當?shù)姆蓪I(yè)知識，就不可能成為一名律師。2．服務性。律師的天職是為社會提供法律服務，而且這種服務一般來說是有償?shù)?。在世界上，絕大多數(shù)國家的律師都不是國家公職人員，不享有國家賦予的公共權力，因此只能依靠自己的專業(yè)知識和法律技能，為社會提供法律服務，由此獲得報酬，并賴以生存和發(fā)展。3．受托性。律師雖然是法律方面的專業(yè)人員，但又不同于法官、檢察官，雖然后者也是法律方面的專業(yè)人員，但他們都是 官 ，手中均握有一定的權力，而律師則不然。律師的業(yè)務來自當事人的委托，而不是基于權力。如果沒有當事人的委托，則律師的法律服務便無從談起，進而法律規(guī)定的律師執(zhí)業(yè)權利也就無法行使。4．公正性。首先，律師根據(jù)當事人的委托，以自己的法律技能，為當事人提供法律服務。由于律師精通法律，因此人們很容易認為律師的意見是公正的。其次，由于律師是為一方當事人服務，因而只能做到公正，而不可能做到公平。如果律師能夠做到公平的話，則對方當事人便無需聘請律師了。再次，按照我國律師法的規(guī)定，律師既要維護當事人的合法權益，也要維護法律的正確實施。這也說明，律師的活動應當具有社會正義性。七、律師的業(yè)務范圍根據(jù)律師法第25條的規(guī)定，律師業(yè)務是指執(zhí)業(yè)律師提供法律服務的范圍。它具有以下幾個顯著特點：(1)從事律師業(yè)務的主體是依法取得律師資格并領取律師執(zhí)業(yè)證書的律師；(2)律師承辦業(yè)務，必須由律師事務所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂委托合同；(3)律師承辦業(yè)務的依據(jù)是委托人與律師事務所簽訂的委托合同和委托人出具的授權委托書；(4)律師從事的業(yè)務活動必須符合法定的業(yè)務范圍；(5)律師從事業(yè)務活動，既要遵守國家憲法和法律，也要恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律；(6)律師進行的各項業(yè)務活動均受法律保護。律師法第25條規(guī)定，律師可以從事下列業(yè)務：(1)接受公民、法人和其他組織的聘請，擔任法律顧問；(2)接受民事案件、行政案件當事人的委托，擔任代理人，參加訴訟；(3)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請取保候審；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人；接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔任代理人，參加訴訟；(4)代理各類訴訟案件的申訴；(5)接受當事人的委托，參加調(diào)解、仲裁活動；(6)接受非訴訟法律事務當事人的委托，提供法律服務；(7)解答有關法律的詢問、代寫訴訟文書和有關法律事務的其他文書。以上律師業(yè)務，根據(jù)實踐中的做法，具體可以歸納為11個項目，即：擔任法律顧問、民事訴訟代理、行政訴訟代理、刑事法律幫助、刑事辯護、刑事訴訟代理、申訴代理、仲裁代理、非訴訟法律事務、法律咨詢、代書。我國實行律師業(yè)務的法定化原則，即律師的執(zhí)業(yè)范圍由律師法明文規(guī)定。根據(jù)律師是否參與訴訟活動，可以將律師業(yè)務分為訴訟業(yè)務和非訴訟業(yè)務，這是國際上通行的律師業(yè)務分類的基本方法。所謂訴訟業(yè)務，是指律師在訴訟程序中所進行的業(yè)務活動，即律師以辯護人或訴訟代理人的身份參加訴訟活動，具體又分為刑事法律幫助、刑事辯護和訴訟代理三個方面，其中訴訟代理包括民事訴訟代理、行政訴訟代理、刑事訴訟代理三種。所謂非訴訟業(yè)務，是指律師在訴訟程序以外進行的業(yè)務活動，具體包括擔任法律顧問、申訴代理、仲裁代理、非訴訟法律事務、法律咨詢與代書等律師業(yè)務。傳統(tǒng)的律師業(yè)務主要集中在訴訟業(yè)務，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，非訴訟業(yè)務在整個律師業(yè)務中所占的比例越來越大，特別是在一些發(fā)達國家，律師的非訴訟業(yè)務量一般占到全部律師業(yè)務量的80％以上。此外，還有幾種常見的分法，如根據(jù)律師業(yè)務是否具有涉外因素，可以將其分為律師的一般業(yè)務和律師的涉外業(yè)務；根據(jù)律師業(yè)務發(fā)生的根據(jù)不同，可以將其分為有關機關指定的律師業(yè)務和當事人委托的業(yè)務；根據(jù)律師開展業(yè)務活動是否必須取得其他資格的不同，可以將其分為有資格限定的律師業(yè)務和無資格限定的律師業(yè)務；根據(jù)律師業(yè)務是否涉及財產(chǎn)關系，可以將其分為財產(chǎn)權益方面的業(yè)務和非財產(chǎn)權益方面的業(yè)務，等等。八、執(zhí)業(yè)律師的權利和義務(一)執(zhí)業(yè)律師的權利執(zhí)業(yè)律師的權利，是指律師在執(zhí)業(yè)過程中依法享有的權利。對于執(zhí)業(yè)律師的權利，可以從以下幾個方面理解：首先，從內(nèi)涵來看，它包括三個方面：一是律師依法可以為一定行為；二是律師依法可以請求他人為一定行為或不為一定行為；三是律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護。其次，從律師權利的本質(zhì)來看，它應該是一種職務性的權利，是律師以其執(zhí)業(yè)人員的職務身份，向社會提供法律服務時所享有的特殊權利。律師如果不從事法律規(guī)定的業(yè)務活動，則不享有法律賦予的權利。再次，從律師權利的范圍來看，它可以分為法定權利和繼受權利。法定權利是律師從事業(yè)務活動所固有的權利，由法律直接賦予；繼受權利是律師在業(yè)務活動中由當事人授予的權利。由于繼受權利由當事人根據(jù)自己的實際情況授予，具有不確定性，因此，下面介紹的律師權利是指律師的法定權利，而不涉及律師的繼受權利。根據(jù)律師法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等法律法規(guī)的規(guī)定，我國律師在執(zhí)業(yè)中享有以下權利：1．查閱案卷權。查閱案卷與有關材料，這既是律師全面、系統(tǒng)了解案件情況的重要手段，也是律師執(zhí)業(yè)的基本權利之一。律師法第30條規(guī)定，律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規(guī)定，可以查閱與本案有關的材料。刑事訴訟法第36條規(guī)定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定資料；辯護律師自人民法院受理案件之日起可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料。此外，民事訴訟法第61條、行政訴訟法第31條都規(guī)定代理訴訟的律師可以按照規(guī)定查閱有關材料。從這些規(guī)定可以看出：(1)律師只能查閱自己承辦的案件的卷宗材料；具體時間上，只能在被允許參加訴訟后；(2)律師查閱卷宗材料，可以摘抄或復制。(3)法院、檢察院對律師閱卷應當給予必要的方便，比如盡可能提供完整、系統(tǒng)的案卷材料，留出充分的閱卷時間等。2．同犯罪嫌疑人、被告人會見和通信權。律師法第30條規(guī)定，律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規(guī)定，可以同被限制人身自由的人會見和通信。刑事訴訟法第36條進一步規(guī)定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信；自人民法院受理案件之日起，可以同在押的被告人會見和通信。此外，刑事訴訟法第96條還規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告；律師會見在押的犯罪嫌疑人時，根據(jù)案件情況和需要，偵查機關可以派員在場；涉及國家機密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人應當經(jīng)偵查機關批準。3．調(diào)查取證權。調(diào)查取證權，是指律師辦理法律事務，有權向有關單位、個人進行調(diào)查，收集有關證據(jù)材料。律師法第30條規(guī)定，律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規(guī)定，可以收集與本案有關的材料。第31條規(guī)定，律師承辦法律事務，經(jīng)有關單位或者個人同意，可以向他們調(diào)查情況。刑事訴訟法第37條規(guī)定： 辯護律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民法院或者人民檢察院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。 民事訴訟法第61條規(guī)定： 代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調(diào)查收集證據(jù)，可以查閱本案有關材料。 行政訴訟法第30條第1款規(guī)定： 代理訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關材料，可以向有關組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。 由此可見，調(diào)查取證既是律師的重要權利之一，也是律師順利執(zhí)業(yè)的保障。賦予并切實保障律師的調(diào)查取證權，有利于律師查明或核實案件基本事實，從而正確適用法律，履行其維護當事人合法權益的根本職責。4．拒絕辯護或代理權。律師在特定條件下，擁有拒絕擔任犯罪嫌疑人、被告人的辯護人或者訴訟案件以及其他法律事務的代理人的權利。律師法第29條第2款規(guī)定： 律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理，但委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人隱瞞事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。 在這些情況下，律師如果繼續(xù)為委托人提供法律服務，必將損害國家的利益，損害他人的合法權益，而且違背律師的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。因此，律師法規(guī)定在特定條件下律師有權拒絕辯護或者代理，是為了保證律師忠實于事實和法律，維護國家和人民的利益。律師拒絕辯護或者代理的，須經(jīng)律師事務所主任批準，因為委托人與律師事務所有委托合同關系；屬人民法院指定的辯護人拒絕辯護的，須經(jīng)人民法院同意。5．有得到人民法院開庭通知權。律師出庭參加訴訟，應有較充裕的時間做好出庭前的準備工作，以保證律師辯護或代理的質(zhì)量，有效地維護當事人的合法利益。為此，我國刑事訴訟法第151條規(guī)定，人民法院決定開庭審理后，應當將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭10日以前送達被告人；將開庭的時間、地點在開庭3日以前通知人民檢察院；傳喚當事人，通知辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭3日以前送達。民事訴訟法第113條規(guī)定，人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀；第122條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應當在開庭3日前通知當事人和其他訴訟參與人。6．在法庭審理階段的權利。律師法第30條第2款規(guī)定： 律師擔任訴訟代理人或者辯護人的，其辯論或者辯護的權利應當依法保障。 根據(jù)我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的有關規(guī)定，在法庭審理中，律師享有廣泛的權利。具體包括：(1)對法庭不當詢問的拒絕回答權。人民法院審理案件，對于代理律師或者辯護律師，均不得詢問其姓名、年齡、籍貫、住址和職業(yè)等，否則律師有權拒絕回答。(2)發(fā)問權。在法庭審理過程中，律師可以申請審判長對證人、鑒定人、勘驗人和被告人發(fā)問，也可以經(jīng)審判長許可，直接向以上人員發(fā)問。根據(jù)法律規(guī)定，只要發(fā)問的內(nèi)容正當、必要，法庭就應當準許，而不應予以限制或制止；律師發(fā)問的內(nèi)容須與案件有關，否則將被法庭制止或被問人有權拒絕回答；對于律師提出的詢問，被問人有義務據(jù)實回答，法庭對于律師發(fā)問的情況和被問人回答問題的內(nèi)容應記錄在卷。(3)提出新證據(jù)的權利。在法庭審理過程中，代理律師或辯護律師有權提出新的證據(jù)，有權申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或勘驗。是否準許，由法庭作出決定。(4)質(zhì)證權。在法庭調(diào)查階段，律師對法庭和對方當事人出示的物證、書證和宣讀的未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，有權提出自己的意見；對于到庭的證人，有權進行質(zhì)證。(5)參加法庭辯論的權利。在法庭審理過程中，控辯雙方或原被告雙方處于平等地位，辯論機會均等；律師有權發(fā)表辯護詞或代理詞，闡述自己對案件的看法，并與公訴人、對方當事人及其代理人相互辯論。7．代為上訴的權利。律師參加訴訟活動，在當事人不服地方各級人民法院的一審判決、裁定時，經(jīng)當事人同意或授權，可以代為向上一級人民法院提起上訴。刑事訴訟法第180條規(guī)定： 被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。 民事訴訟法第59條也規(guī)定，訴訟代理人提起上訴， 必須有委托人的特別授權 。因此，律師參加訴訟活動，在認為地方各級人民法院的一審判決、裁定有錯誤時，經(jīng)當事人同意或授權，可以代其向上一級人民法院提起上訴，要求對案件進行重新審理。8．代理申訴或控告權。律師法第25條第(4)項規(guī)定，律師可以 代理各類訴訟案件的申訴 。同時，刑事訴訟法第96條和律師法第25條第(3)項規(guī)定，律師有權接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其代理申訴、控告。9．依法執(zhí)行職務受法律保障的權利。律師法第3條第4款規(guī)定： 律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護。 第32條規(guī)定： 律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權利不受侵犯。 律師依法執(zhí)行職務受法律保障，這既是律師的一項權利，也是律師行使其他權利的保障性規(guī)定。在司法實踐中，律師執(zhí)業(yè)缺乏必要保障的問題確實存在，侵犯律師人身權利，干擾、刁難律師工作，不尊重律師，侮辱、報復、陷害律師的事情時有發(fā)生。因此，強調(diào)該項權利，對于保障律師依法執(zhí)業(yè)十分重要。10．獲取本案訴訟文書副本的權利。律師承辦訴訟案件，有權獲得人民法院判決書、裁定書的副本和人民檢察院起訴書、抗訴書的副本；律師參加仲裁活動，有權獲得仲裁機構的裁決書的副本。11．為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候審或解除強制措施的權利。刑事訴訟法第96條規(guī)定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。第75條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人委托的律師對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施。(二)執(zhí)業(yè)律師的義務權利和義務是相對的，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。律師在執(zhí)業(yè)過程中享有權利的同時，也應承擔相應的義務。律師的義務是指律師依法應為一定行為或不為一定行為的范圍和限度。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)中應履行下列義務：1．應當在一個律師事務所執(zhí)業(yè)，不得同時在兩個以上律師事務所執(zhí)業(yè)。為了有效地管理律師的執(zhí)業(yè)活動，我國法律規(guī)定，律師事務所是律師的基本執(zhí)業(yè)組織，每個律師只能在一個律師事務所執(zhí)業(yè)。2．不得私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受當事人的財物。律師私下接受委托從事執(zhí)業(yè)活動，私下向委托人收取費用，或者收受委托人的財物，不僅會妨礙律師事務所對律師的管理，影響律師事務所的聲譽，減少律師事務所的收入，而且會因委托關系不合法、不穩(wěn)定或容易產(chǎn)生亂收費而給委托人帶來損害。此外，還會影響國家稅收。為克服上述弊端，律師法第23條第1款規(guī)定： 律師承辦業(yè)務，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規(guī)定向當事人統(tǒng)一收取費用并如實入賬。 第35條規(guī)定，律師不得 私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人的財物 。3．必須依法納稅。憲法第56條規(guī)定： 中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務。 律師法第23條第2款規(guī)定： 律師事務所和律師應當依法納稅。 根據(jù)我國個人所得稅法的規(guī)定，律師應當就其工資、薪金所得和勞務報酬繳納個人所得稅。4．不得以詆毀其他律師或者支付介紹費等不正當手段爭攬業(yè)務。實踐中，有些律師依靠一些不正當?shù)氖侄?，如靠給委托人或者有關人員回扣、勞務費，靠貶損其他律師的業(yè)務能力和執(zhí)業(yè)聲譽，靠與案件承辦人員拉關系甚至行賄等不正當手段爭攬業(yè)務，這既損害其他律師和律師事務所的利益，違背律師職業(yè)道德，也不利于律師之間的平等競爭，從而有害于律師業(yè)的健康發(fā)展。為此，律師法第24條明確規(guī)定： 律師事務所和律師不得以詆毀其他律師或者支付介紹費等不正當手段爭攬業(yè)務。5．必須加入所在地的地方律師協(xié)會，并履行律師協(xié)會章程規(guī)定的義務。我國對律師實行司法行政管理和律師協(xié)會行業(yè)管理相結合的體制。為實現(xiàn)律師協(xié)會對律師的有效管理，確保律師培訓、教育和監(jiān)督工作的正常開展，律師法第39條規(guī)定，律師必須加入所在地方律師協(xié)會；律師協(xié)會會員按照律師協(xié)會章程，享有章程賦予的權利，履行章程規(guī)定的義務。6．曾擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后2年內(nèi)，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。曾擔任法官、檢察官的律師，由于以往的工作崗位，使其與原所在法院、檢察院有著特定的聯(lián)系，為了實現(xiàn)司法公正，避免關系案、人情案的發(fā)生，也為了維護律師隊伍的聲譽，律師法第36條明確規(guī)定： 曾擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內(nèi)，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。7．必須按照國家規(guī)定承擔法律援助義務。建立法律援助制度，旨在為經(jīng)濟困難的公民或特殊案件的當事人予以減免費用提供法律服務，以保障其合法權益得以實現(xiàn)，進而促進社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展。為此，律師法第42條規(guī)定： 律師必須按照國家規(guī)定承擔法律援助義務，盡職盡責，為受援人提供法律服務。8．應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當事人的商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。無論出于維護國家秘密的需要，還是出于維護當事人權利的需要，律師都必須保守其在執(zhí)業(yè)活動中知悉的秘密。這對于增強當事人對律師的信賴，維護律師的信譽，更有效地履行律師職務都是十分必要的。9．不得在同一案件中，為雙方當事人擔任代理人。當事人委托律師代理訴訟的目的，是為了通過律師依據(jù)法律取得有利于自己的證據(jù)，幫助人民法院查明案件事實，從而排除不法危害，維護其合法權益。如果律師接受同一案件的原被告雙方當事人的委托參加訴訟，那么將無法同時維護雙方當事人的合法權益，必然維護一方權益而損害另一方，而且也無法正常收集證據(jù)、參加辯論，從而影響人民法院對案件作出公正的裁判。因此，律師法第34條規(guī)定： 律師不得在同一案件中，為雙方當事人擔任代理人。10．不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物。我國律師法第35條第(1)項規(guī)定，律師不得 私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人的財物 。這一規(guī)定主要是為了維護律師與委托人之間的正常關系。第35條第(2)項規(guī)定，律師不得 利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物 。這是律師對當事人應盡義務的重要內(nèi)容。律師是為維護當事人的合法權益而進行業(yè)務活動的，當然不能借了解案情、掌握證據(jù)之便利，欺騙委托人，巧取豪奪其權益，或者被對方當事人向其出讓權益的引誘所誘惑，損害委托人的利益。11．律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或代理。律師與委托人的關系是一種合同關系，律師作為合同當事人的一方，不得任意解除委托合同。只有委托事項本身違法，委托人利用律師提供的法律服務從事違法、欺詐等活動或者委托人隱瞞有關事實的，為了避免與律師的職責發(fā)生沖突，律師才有權拒絕辯護或者代理。律師法第29條第2款對此作了明確規(guī)定，即 律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理，但委托事項違法，委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人隱瞞事實的，律師有權拒絕辯護或者代理 。12．不得違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員；不得向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮或者行賄，或者指使、誘導當事人行賄。作為法律工作者，律師應當努力鉆研和掌握執(zhí)業(yè)所應具備的法律知識和服務技能，依靠自己的專業(yè)素質(zhì)向當事人提供良好的服務，而不能通過采取法律所禁止的手段去影響法官、檢察官、仲裁員以及其他有關人員，進而影響案件的公正處理。本項義務要求律師，不得為使案件的處理結果有利于委托人及律師本人，而私下與法官、檢察官、仲裁員見面，或者進行不正當?shù)膽?；不得向法官、檢察官、仲裁員以及書記員等工作人員行賄，或者指使、引誘當事人向上述人員行賄。13．不得提供虛假證據(jù)，隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞事實以及妨礙對方當事人合法取得證據(jù)。接受當事人委托參加訴訟活動是律師的重要業(yè)務。為保證法院或者仲裁機構查明事實，正確適用法律，作出公正的判決或裁決，律師在訴訟活動中，必須嚴格遵守律師法第35條第(5)項的規(guī)定，即律師不得 提供虛假證據(jù)，隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞事實以及妨礙對方當事人合法取得證據(jù) 。14．不得擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。律師應當尊重法院及仲裁機構，遵守法庭、仲裁庭秩序，在法官、仲裁員的指引下進行訴訟或仲裁活動，這是國內(nèi)外對律師的普遍的義務要求。對此，我國律師法第35條第(6)項明確規(guī)定，律師不得 擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行 。這既是律師正當執(zhí)業(yè)、維護當事人合法權益的要求，也是律師對司法機關應盡的義務。第四節(jié) 法律援助制度一、法律援助制度的概念和特征法律援助制度，也稱法律救助、法律扶助或法律服務制度，是世界上許多國家所普遍采用的一項司法救濟制度。根據(jù)國務院2003年7月21日頒布并于同年9月1日開始施行的《法律援助條例》，可以將我國的法律援助制度界定為：由政府設立的法律援助機構組織法律援助人員和社會志愿人員，為某些經(jīng)濟困難的公民或者特殊案件的當事人提供免費的法律幫助，以保障其合法權益得以實現(xiàn)的一項法律制度。我國的法律援助制度具有以下重要特征：1．法律援助制度責任主體的明確性。我國的法律援助是政府的一項重要職責，體現(xiàn)了國家和政府對公民應盡的義務和責任。與之相對應，對于符合條件的公民而言，獲得法律援助亦是公民的一項重要權利，而非政府或者社會的恩賜。法律援助制度在性質(zhì)上是一種社會保障制度：它通過為貧困或處于不利地位的人提供免費的法律服務，使他們?yōu)榉伤J可和保護的權利得以實現(xiàn)。在 市場出效率，政府管公平，司法保公正 的制度安排下，法律援助因其保障人的基本權利而體現(xiàn)憲政精神和司法正義，又因其救助貧困而體現(xiàn)社會公平?！斗稍鷹l例》第3條第1款明確規(guī)定： 法律援助是政府的責任，縣級以上人民政府應當采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，保障法律援助事業(yè)與經(jīng)濟、社會協(xié)調(diào)發(fā)展。 由此，國家和政府作為法律援助制度的責任主體非常明確。2．法律援助工作的統(tǒng)一性。法律援助是一項規(guī)范化、制度化的法律制度，不同于一般的社會道義行為和慈善行為，因此，在我國的法律援助制度中，應當堅持 四統(tǒng)一 原則。 四統(tǒng)一 原則是建立和實施法律援助制度的基本的程序要求。 四統(tǒng)一 即是對公民的法律援助申請和法院指派的法律援助案件，由法律援助機構統(tǒng)一受理(接受)、統(tǒng)一審查、統(tǒng)一指派、統(tǒng)一監(jiān)督。四統(tǒng)一 原則是法律援助制度的核心，是公民平等地獲得法律援助的保障，是規(guī)范律師等法律服務人員承擔法律援助義務的需要，是保證法律援助質(zhì)量的重要機制。在有關管轄、公民法律援助的申請、資格審查、法律援助的批準、法律援助承辦人的指派、對法律援助案件的驗收、歸檔等法律援助的各個環(huán)節(jié)，都應充分體現(xiàn) 四統(tǒng)一 原則的要求。3、法律援助服務的無償性?！斗稍鷹l例》第2條規(guī)定： 符合本條例規(guī)定的公民，可以依照本條例獲得法律咨詢、代理、刑事辯護等無償法律服務。 我國的法律援助沒有像少數(shù)國家那樣實行 緩交費 的方式，也不實行 減費 的方式。也就是說，法律援助機構所提供的法律援助完全是無償?shù)摹＿@主要是考慮到 緩交費 和 減費 的形式容易導致變相的有償法律服務，以致法律援助機構因利益驅動而與社會執(zhí)業(yè)律師進行不正當競爭，從而破壞法律服務市場的秩序，損害法律援助的形象與聲譽，進而侵犯公民獲得法律援助的權利。4．法律援助范圍的廣泛性。根據(jù)《法律援助條例》第10條、第11條、第12條的規(guī)定，我國的法律援助從受援對象來看，既包括經(jīng)濟困難符合法律援助條件者，也包括法律有特別規(guī)定的殘疾者、弱者，即受援對象所涉及的是經(jīng)濟困難的普通老百姓和弱勢人群；從司法程序來看，既有刑事訴訟中的辯護和代理，又有行政訴訟中的代理，還有民事訴訟中的代理?？梢?，我國法律援助的范圍比較廣泛。5．法律援助形式的豐富性。我國的法律援助制度所規(guī)定的法律援助形式既包括訴訟法律援助服務(如刑事辯護)，也包括非訴訟法律援助服務，還包括公證、法律咨詢(電話咨詢和當面咨詢)、法律信息資料的免費提供。但應當提出的是，在一些國家中所包括的法院訴訟費用的緩、減、免(我國稱為 司法救助 )在我國并沒有納入法律援助制度的體系。6．法律援助實施人員的多樣性。法律援助實施人員既有律師、法律援助機構的工作人員，又有社會團體(如工會、婦聯(lián)、共青團組織等)、事業(yè)單位(如法律院校、法學研究機構)等社會組織利用自身資源提供法律援助的人員。這樣有利于充實法律援助的專業(yè)隊伍，充分發(fā)揮這些社會力量在各個方面所具有的優(yōu)勢，有效利用資源，促進我國法律援助事業(yè)的發(fā)展。二、法律援助對象(一)法律援助對象的確定我國法律援助對象的確定，既要考慮到與各國通行的設定法律援助對象的條件相統(tǒng)一，同時也要符合我國社會主義初級階段的基本國情。根據(jù)《法律援助條例》等法律法規(guī)和規(guī)范性文件的立法精神，我國的法律援助對象是指具備獲得法律援助的資格條件并實際獲得法律援助的人。其中，所謂具備獲得法律援助的資格條件是指要具備下列具體條件：1．有充分理由證明為保障自己合法利益需要幫助，或者確因經(jīng)濟困難，無能力或者無完全能力支付法律服務費用的我國公民(公民經(jīng)濟困難標準由各地參照當?shù)卣块T的規(guī)定執(zhí)行)，可以通過申請獲得法律援助。2．盲、聾、啞人和未成年人為刑事被告人或者犯罪嫌疑人，沒有委托辯護律師的，應當獲得法律援助；其他殘疾人、老年人為刑事被告人或者犯罪嫌疑人，因經(jīng)濟困難沒有能力聘請辯護律師的，可以獲得法律援助；可能被判處死刑的刑事被告人沒有委托辯護人的，應當獲得法律援助。3．刑事案件中外國籍被告人沒有委托辯護人，人民法院為其指定律師辯護的，可以獲得法律援助。(二)法律援助對象的權利和義務作為法律援助關系的重要一方，我國的法律援助對象享有以下幾項權利：1．公民認為自己符合法律規(guī)定的法律援助條件，有權向有管轄權的法律援助機構提出法律援助的申請。需要注意的是，這里是指公民主觀上認為自己符合法律援助條件，并非法律援助機構審查認為申請人符合法律援助條件；2．認為法律援助機構負責受理和審批法律援助申請的工作人員有法定回避情形的，有權提出回避申請；3．對法律援助機構作出不符合法律援助條件的通知有異議的，有權向確定該法律援助機構的司法行政部門提出審查要求；4．有權了解為其提供法律援助的進展情況；5．有事實證明法律服務人員未適當履行職責的，可以要求法律援助機構予以更換；6．有權要求法律援助服務人員保護自己的隱私權。法律援助對象在享有權利的同時，應承擔相應的義務：1．如實提供能夠證明自己合法權益受到不法侵害的材料；2．如實提供證明經(jīng)濟困難，確實需要免費獲得法律援助的證明材料；3．接受法律援助機構的資格審查；4．協(xié)助法律援助人員調(diào)查案件事實；5．提供有關證據(jù)和證明材料；6．在受援期間因經(jīng)濟狀況改善，不再符合法律援助條件的，應當支付法律服務費用；7．因法律援助案件和事項的解決獲得較大利益時，應當向法律援助機構補償法律服務費用。三、法律援助范圍由于社會資源的有限性，國家和政府不可能為所有人在所有方面提供有效而無償?shù)姆煞?。為了實現(xiàn)有限法律援助資源的合理流動和配置，國家在明確規(guī)定受援對象必須符合一定條件的同時，也對能夠向其提供法律援助的范圍作了規(guī)定。所謂法律援助的范圍，是指一個國家以各種形式提供法律援助的具體領域。法律援助的范圍從來都與一定社會的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平相聯(lián)系。因此，在同一地區(qū)的不同歷史發(fā)展階段，法律援助的范圍也必然存在不同。根據(jù)《法律援助條例》的規(guī)定，我國法律援助的范圍如下：1．刑事案件?！斗稍鷹l例》第11條規(guī)定： 刑事訴訟中有下列情形之一的，公民可以向法律援助機構申請法律援助：(一)犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，因經(jīng)濟困難沒有聘請律師的；(二)公訴案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查起訴之日起，因經(jīng)濟困難沒有委托訴訟代理人的；(三)自訴案件的自訴人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因經(jīng)濟困難沒有委托訴訟代理人的。 第12條規(guī)定： 公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人，人民法院為被告人指定辯護時，法律援助機構應當提供法律援助。被告人是盲、聾、啞人或者未成年人而沒有委托辯護人的，或者被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院為被告人指定辯護時，法律援助機構應當提供法律援助，無須對被告人進行經(jīng)濟狀況的審查。由此可見，我國的刑事法律援助范圍貫穿于從偵查到審判的各個訴訟階段，法律援助對象不僅包括犯罪嫌疑人≮被告人和被害人、自訴人，而且還包括被害人的法定代理人或者近親屬以及自訴人的法定代理人；所提供援助的范圍既包括進行刑事辯護和代理，也包括提供法律咨詢和法律服務。2．民事、行政案件。《法律援助條例》第10條規(guī)定： 公民對下列需要代理的事項，因經(jīng)濟困難沒有委托代理人的，可以向法律援助機構申請法律援助：(一)依法請求國家賠償?shù)模?二)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；(三)請求發(fā)給撫恤金、救濟金的；(四)請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的；(五)請求支付勞動報酬的；(六)主張因見義勇為行為產(chǎn)生的民事權益的。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對前款規(guī)定以外的法律援助事項作出補充規(guī)定。公民可以就本條第一款、第二款規(guī)定的事項向法律援助機構申請法律咨詢。四、法律援助機構和人員(一)法律援助機構法律援助機構，是指國家有關部門根據(jù)國家有關立法或者計劃設立的，或各社會團體或個人基于自己的社會責任感自發(fā)建立的實施法律援助的特定組織形式。其基本職責是，組織并實施向本國(或本地區(qū))的因經(jīng)濟困難無力支付法律服務費用的公民提供無償(或減少收費)的法律服務，使其合法權益得以實現(xiàn)。從世界上已經(jīng)建立法律援助制度的國家的情況看，一個國家的法律援助機構種類繁多：以設立的依據(jù)和來源為標準，法律援助機構可以分為國家(或政府)的法律援助機構、各社會團體建立的法律援助機構和個人建立的法律援助機構；以法律援助機構的職責為標準，法律援助機構可以分為法律援助的管理機構和法律援助的服務機構。建立有中國特色的法律援助制度，首先要考慮的是構建適合中國國情的法律援助機構的組織形式。這包括從中央到地方的司法行政機關的法律援助機構的縱向設置和社會法律援助機構的橫向設置。我國法律援助機構的設置應當遵循下列原則：(1)要有利于與中國的政權組織形式和人民法院的設置相統(tǒng)一，發(fā)揮中央和地方的積極性，使各級政府在為所管轄區(qū)域內(nèi)的公民提供法律援助上竭盡職責，使各級人民法院的審判活動具有法律援助制度的保障；(2)既要有利于法律援助功能的發(fā)揮，提高援助效率，又要從實際出發(fā)，考慮到地方財政的承受能力；(3)要有利于自上而下行使法律援助的組織、管理、指導、協(xié)調(diào)、監(jiān)督職能，確保法律援助制度的有序、高效運轉，保障法律援助工作的質(zhì)量；(4)要有利于充分利用社會力量和資源，擴大法律援助的隊伍和陣容；(5)要有利于在國際社會上樹立我國重視法律援助、維護司法人權的形象?；谏鲜鲈瓌t，我國的法律援助機構基本形成了四級組織的構架：1．在國家一級，建立司法部法律援助中心，統(tǒng)一對全國的法律援助工作實施指導和監(jiān)督。1997年5月26日，司法部法律援助中心在北京正式成立。司法部法律援助中心主要負責對法律援助工作進行業(yè)務指導，制定全國性的法律援助規(guī)章制度、中長期發(fā)展計劃和年度工作計劃，協(xié)調(diào)全國法律援助工作事宜，開展與國外法律援助團體及人士的交流活動等。同時司法部法律援助中心還可以在非常必要時承辦少量重大案件，包括最高人民法院直接指定的刑事辯護案件、地方法律援助機構及其援助人員辦理有難度的案件。當然，承辦案件不能作為司法部法律援助中心的主要職能。2．在省級地方，建立省(自治區(qū)、直轄市)法律援助中心。省級地方不要求與中央的機構設置完全一致，但都應當建立法律援助管理機構，在業(yè)務上接受司法部法律援助中心的指導和監(jiān)督，對所轄區(qū)域內(nèi)的法律援助工作實施指導和協(xié)調(diào)。除此之外，省級法律援助機構還承擔少量實施或者組織實施為公民提供法律援助的職能。3．在地、市級(含副省級)地方，建立地區(qū)(市)法律援助中心，行使對法律援助工作的管理和組織實施的雙重職能。4．在具備條件的縣、區(qū)級地方，建立縣(區(qū))法律援助中心，具體組織實施本地的法律援助工作。不具備建立法律援助機構條件的地方，由縣(區(qū))司法局具體組織實施法律援助工作，直接依托現(xiàn)有的律師事務所、公證處和基層法律服務機構開展工作。應當說，我國法律援助機構的四級組織構架符合我國幅員遼闊、人口眾多的國情。同時在法律援助機構的職能定位上，目前絕大多數(shù)地方的雙重職能定位也較好地發(fā)揮了各級法律援助機構的積極作用。法律援助機構行使雙重職能，有利于擴大法律援助事業(yè)的影響并推動相關制度的建立，從而保障切實有效地為廣大受援對象提供法律援助。需要指出的是，在我國的法律援助活動中，除了上述四級組織構架外，在社會中還有許多社會團體(如工會、婦聯(lián)、共青團、殘聯(lián)等)以及民間機構、高等學校的法律院系所建立的法律援助組織，它們在我國的法律援助事業(yè)中也扮演著重要的角色。根據(jù)我國法律援助制度的 四統(tǒng)一 原則以及我國法律援助機構體系的特點，為確保我國法律援助制度的統(tǒng)一實施，保障法律援助的質(zhì)量，社會團體的法律援助工作應當納入司法行政機關法律援助機構的統(tǒng)一指導和監(jiān)督中，并且社會團體的法律援助組織只能為本團體的成員提供法律援助，而不能借法律援助的名義辦理有償?shù)姆稍眨源_保法律援助工作的健康發(fā)展。(二)法律援助人員1．法律援助人員的概念和范圍。法律援助人員，是指在法律援助機構中具體履行法律援助職能，直接承辦法律援助事項和案件并且享有法律援助權利和承擔法律援助義務的服務人員?！斗稍鷹l例》第21條規(guī)定： 法律援助機構可以指派律師事務所安排律師或者安排本機構的工作人員辦理法律援助案件；也可以根據(jù)其他社會組織的要求，安排其所屬人員辦理法律援助案件 也就是說，在我國，律師事務所的律師、法律援助機構的工作人員以及其他社會組織的所屬人員都可以成為法律援助人員。2．法律援助人員的權利。根據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定，法律援助人員在實施法律援助的過程中享有下列權利：(1)要求受援人提供與法律援助事項有關的材料，如實陳述事實和情況，提供有關證據(jù)材料；(2)對不符合法律援助條件的事項，可以提請法律援助機構終止法律援助；(3)認為不宜承辦所指派的法律援助事項時，可以申請法律援助機構批準中止法律援助；(4)辦理法律援助事項和案件，法律援助機構應當給予適當?shù)膱蟪辏?5)有關法律、法規(guī)賦予的其他權利。3．法律援助人員的義務。法律援助人員在實施法律援助的過程中，在享有權利的同時，還應履行相應的義務。具體包括：(1)無正當理由不得拒絕、延遲、終止或者中止承辦的法律援助事項；(2)保守國家秘密和有關的商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私，不得向受援人索取、收取金錢、物品或者牟取其他不正當利益；(3)應當及時向受援人通報辦理法律援助事項的進展情況；(4)法律援助事項完成后，應當及時將有關材料整理歸檔，向法律援助機構提交結案報告；(5)辦理法律援助事項按規(guī)定需要回避的，應當回避；(6)在提供法律援助時，應當基于誠信、公平、理性和良知，不得違反公序良俗；(7)有關法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務。4．法律援助機構和人員的法律責任?！斗稍鷹l例》第26條規(guī)定，法律援助機構及其工作人員有下列情形之一的，對直接負責的主管人員以及其他直接責任人員依法給予紀律處分：(1)為不符合法律援助條件的人員提供法律援助，或者拒絕為符合法律援助條件的人員提供法律援助的；(2)辦理法律援助案件收取財物的；(3)從事有償法律服務的；(4)侵占、私分、挪用法律援助經(jīng)費的。同時，法律援助機構及其工作人員辦理法律援助案件收取的財物，由司法行政部門責令退還；從事有償法律服務的違法所得，由司法行政部門予以沒收；侵占、私分、挪用法律援助經(jīng)費的，由司法行政部門責令追回，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！斗稍鷹l例》第27條規(guī)定，律師事務所拒絕法律援助機構的指派，不安排本所律師辦理法律援助案件的，由司法行政部門給予警告、責令改正；情節(jié)嚴重的，給予1個月以上3個月以下停業(yè)整頓的處罰。《法律援助條例》第28條規(guī)定，律師有下列情形之一的，由司法行政部門給予警告、責令改正；情節(jié)嚴重的，給予1個月以上3個月以下停止執(zhí)業(yè)的處罰：(1)無正當理由拒絕接受、擅自終止法律援助案件的；(2)辦理法律援助案件收取財物的。其中，收取財物的，由司法行政部門責令退還違法所得的財物，可以并處所收財物價值1倍以上3倍以下的罰款。五、法律援助申請和審查根據(jù)《法律援助條例》第14條的規(guī)定，公民申請法律援助，應當按照下列規(guī)定提出：1．請求國家賠償?shù)?，向賠償義務機關所在地的法律援助機構提出申請；2．請求給予社會保險待遇、最低生活保障待遇或者請求發(fā)給撫恤金、救濟金的，向提供社會保險待遇、最低生活保障待遇或者發(fā)給撫恤金、救濟金的義務機關所在地的法律援助機構提出申請；3．請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的，向給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的義務人住所地的法律援助機構提出申請；4．請求支付勞動報酬的，向支付勞動報酬的義務人住所地的法律援助機構提出申請；5．主張因見義勇為行為產(chǎn)生的民事權益的，向被請求人住所地的法律援助機構提出申請。根據(jù)《法律援助條例》第15條的規(guī)定，刑事案件的當事人及其法定代理人或其近親屬申請法律援助的，應當向審理案件的人民法院所在地的法律援助機構提出申請。被羈押的犯罪嫌疑人的申請由看守所在24小時內(nèi)轉交法律援助機構，申請法律援助所需提交的有關證件、證明材料由看守所通知申請人的法定代理人或者近親屬協(xié)助提供。申請人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，由其法定代理人代為提出申請。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人與其法定代理人之間發(fā)生訴訟或者因其他利益糾紛需要法律援助的，由與該爭議事項無利害關系的其他法定代理人代為提出申請。公民申請代理、刑事辯護的法律援助應當提交下列證件、證明材料：(1)身份證或者其他有效的身份證明，代理申請人還應當提交有代理權的證明；(2)經(jīng)濟困難的證明；(3)與所申請法律援助事項有關的案件材料。公民申請法律援助應當采用書面形式，填寫申請表；以書面形式提出申請確有困難的，可以口頭申請，由法律援助機構工作人員或者代為轉交申請的有關機構工作人員作書面記錄。法律援助機構收到法律援助申請后，應當進行審查；認為申請人提交的證件、證明材料不齊全的，可以要求申請人作出必要的補充或者說明，申請人未按要求作出補充或者說明的，視為撤銷申請；認為申請人提交的證件、證明材料需要查證的，由法律援助機構向有關機關、單位查證。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當及時決定提供法律援助；對不符合法律援助條件的，應當書面告知申請人理由。申請人對法律援助機構作出的不符合法律援助條件的通知有異議的，可以向確定該法律援助機構的司法行政部門提出，司法行政部門應當在收到異議之日起5個工作日內(nèi)進行審查，經(jīng)審查認為申請人符合法律援助條件的，應當以書面形式責令法律援助機構及時對該申請人提供法律援助。六、法律援助的實施(一)法律援助的實施形式法律援助的實施形式，是指受法律援助機構指派的法律援助人員依法為受援人提供法律援助服務的方式。我國法律援助的實施形式具有多樣性，主要有以下幾種：1．法律援助咨詢。法律援助機構提供的法律援助咨詢，一般分為簡易法律咨詢和復雜法律咨詢兩種。前者主要是對咨詢者提出的有關法律援助制度方面的問題以及日常碰到的簡單法律問題進行解答，通常時間有限，這類咨詢往往是法律援助機構接受法律援助申請的渠道之一，而且開展這類咨詢不需要審查經(jīng)濟條件。后者是指在法律援助實施的過程中，從事法律援助的工作人員針對受援人提出的各種法律問題，進行解釋和說明，或者提供法律意見和建議，為廣大受援人排憂解難。2．法律援助代理。法律援助代理，是指法律援助機構接受公民的法律援助申請后，經(jīng)審查作出給予法律援助的決定，隨后指派法律援助承辦者擔任其代理人，根據(jù)受援人的委托事項和授權范圍，為受援人提供專項法律援助服務，以維護其合法權益。根據(jù)代理事項的不同，法律援助代理主要分為以下四種：(1)刑事訴訟法律援助代理。刑事訴訟法律援助代理，是指法律援助機構對符合法律援助條件的受援人，指派法律援助人員擔任其訴訟代理人，根據(jù)受援人出具的授權委托書確定的授權范圍，參加刑事訴訟活動，維護受援人的合法權益的行為。根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，刑事訴訟法律援助代理主要包括以下三種：一是刑事自訴案件當事人的法律援助代理；二是刑事附帶民事訴訟當事人的法律援助代理；三是公訴案件被害人的法律援助代理。(2)民事訴訟法律援助代理。民事訴訟法律援助代理，是指法律援助機構接受民事案件當事人或其法定代理人的申請，經(jīng)審查合格后，指派法律援助人員擔任訴訟代理人，在代理權限內(nèi)參加民事訴訟活動，維護被代理人的合法權益的行為。民事訴訟法律援助代理是法律援助的主要實施形式之一，在法律援助的諸種實施形式中適用最為普遍、數(shù)量最多。實踐中對損害賠償、追索撫養(yǎng)費、追索拖欠工資報酬、婚姻家庭糾紛等大量民事案件中的受援人提供法律援助，主要是通過法律援助人員擔任受援人的訴訟代理人參加民事訴訟活動來完成的。根據(jù)授權范圍的不同，民事訴訟法律援助代理可以分為一般授權代理和特別授權代理。其中，一般授權代理是指委托人僅授權法律援助人員有代為訴訟的權利，而無權處分實體權利；特別授權代理是指委托人明確授權法律援助人員可以處分其全部或部分實體權利。(3)行政訴訟法律援助代理。行政訴訟法律援助代理，是指在行政訴訟中，法律援助機構接受行政訴訟原告的申請，經(jīng)審查合格，指派法律援助人員擔任其訴訟代理人，參與行政訴訟活動的行為。在行政訴訟中，對行政訴訟原告提供法律援助，是法律援助工作的一項特殊任務。現(xiàn)實生活中，部分行政管理相對人不了解行政機關作出具體行政行為的法律依據(jù)和法定程序，在其合法權益受到侵害時，經(jīng)常茫然無措，處于孤立無援的被動境地，因而對這部分處于弱勢地位的當事人提供法律援助，由法律援助人員擔任他們的代理人，代為參加行政訴訟，提供專業(yè)的法律援助服務，不僅可以維護受援人的合法權益，體現(xiàn)法律的公平、公正，而且有利于促使行政機關的行政行為進一步規(guī)范化，實現(xiàn)依法行政。(4)仲裁法律援助代理。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，仲裁有民商事仲裁、勞動爭議仲裁和人事爭議仲裁，而在我國的法律援助實踐中，法律援助機構主要是對民商事仲裁中的當事人和勞動爭議仲裁中的員工提供法律援助代理服務。民商事仲裁法律援助代理，是指法律援助機構接受民商事糾紛當事人的申請，經(jīng)審查合格，指派法律援助人員擔任其仲裁代理人，參加仲裁活動的行為；勞動爭議仲裁法律援助代理，是指法律援助機構接受勞動爭議糾紛中員工方的申請，經(jīng)審查合格，指派法律援助人員擔任其仲裁代理人，參加仲裁活動的行為。3．刑事法律援助辯護。刑事法律援助辯護，是指法律援助機構接受人民法院指定或者受援人(犯罪嫌疑人、被告人)及其法定代理人、近親屬的申請，指派法律援助律師擔任受援人的辯護人，參加刑事訴訟活動，維護受援人合法權益的行為。在刑事訴訟中，通過法律援助律師的介入，可以為那些因特殊原因導致行使辯護權存在障礙的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助，使之有充分的機會和手段維護自身的合法權益。4．法律援助調(diào)解。法律援助調(diào)解，是指法律援助機構指派援助人員以調(diào)解人的身份，對糾紛雙方進行規(guī)勸和疏導，使其消除誤解、權衡利弊、互相諒解，從而促成雙方自愿達成調(diào)解協(xié)議的行為。由于法律援助調(diào)解人與受援人之間沒有報酬關系，而是履行政府對公民的法律援助職能，因而能夠比較客觀、公正地提出解決糾紛的意見和方案。法律援助調(diào)解人的這種特殊角色定位，也容易得到對方當事人的信任。法律援助調(diào)解人促成受援人之間達成調(diào)解協(xié)議的可能性，往往比其他有償服務的訴訟代理人會更高一些。因此，法律援助調(diào)解人應當盡可能地利用這一角色優(yōu)勢，爭取以調(diào)解方式解決糾紛。5．法律援助公證。法律援助公證，是指公證機關對符合法律援助條件的公證事項，免收或者減收公證服務費，提供公證服務的形式。法律援助公證是法律援助的重要實施形式之一。對申請法律援助公證事項的審查，由法律援助機構與公證機關共同決定。(二)法律援助的實施主體法律援助的實施主體主要有四種：一是法律援助機構的專業(yè)人員；二是律師事務所的律師；三是公證機關的公證員；四是基層法律服務工作者。其中律師主要提供訴訟法律援助(包括刑事辯護、刑事訴訟代理和民事訴訟代理等)和非訴訟法律援助；公證員主要提供公證事項的法律援助；基層法律服務工作者主要提供法律咨詢、代書、普通非訴訟事項的幫助等簡易法律援助。另外，在法律援助機構的指導下，有條件的社會團體中的法律工作者和一些政法院校的師生也可以適當開展法律援助工作。在上述四種法律援助主體中，律師承擔了大部分的法律援助工作。以下僅介紹律師參加法律援助工作的相關問題。根據(jù)律師法第42條的規(guī)定，提供法律援助是執(zhí)業(yè)律師的法定義務。因此，對于法律援助機構的指派，律師不得無故拒絕。但是，在實踐中，對某項特定的法律援助工作，經(jīng)法律援助機構批準可以免除已指定律師的法律援助義務。具體有以下兩種情況：1．指派的法律援助律師有正當理由無法辦理指派的法律援助案件時，應向法律援助機構提出書面材料，經(jīng)法律援助機構審查批準，免除其承辦已指派法律援助案件的義務，此時法律援助機構應另行指派其他律師承辦該法律援助案件。2．指派的法律援助律師與受援人有明顯的利害沖突，應當回避的，免除被指派律師對所指派案件的法律援助義務。明顯的利害沖突主要包括以下幾種情形：(1)指派的律師是同一案件其他當事人的代理人或法律顧問，且該當事人與受援人存在利害沖突的；(2)指派的律師是同一案件其他當事人的近親屬的；(3)指派的律師與受援人存在其他利害沖突，可能影響公正實施法律援助的。法律援助機構發(fā)現(xiàn)上述情況后，有權直接決定該律師回避，受指派的律師、受援人也可以向法律援助機構申請回避，由法律援助機構決定是否回避。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，執(zhí)業(yè)律師進行法律援助工作基本上是無償?shù)幕蛘叩蛢數(shù)?。司法部《關于開展法律援助工作的通知》明確規(guī)定，律師每年必須無償辦理若干法律援助案件，案件的具體數(shù)量由各省、自治區(qū)、直轄市司法廳(局)規(guī)定。必須指出的是，律師并不是辦理了無償?shù)姆稍讣蠹此懵男辛朔稍x務，他們還必須根據(jù)法律援助機構的指派辦理一定數(shù)量的有償法律援助案件和事項。司法部《關于開展法律援助工作的通知》明確規(guī)定律師在辦理無償?shù)姆稍讣褪马椇筮€應當接受法律援助機構的指派繼續(xù)承辦有償?shù)姆稍马?，當然這種有償實際上是低償?shù)摹?三)法律援助的實施程序法律援助的實施程序，是指在法律援助實施過程中，法律援助機構、法律援助人員和受援人所必須遵循的方式和步驟。嚴格規(guī)定法律援助的實施程序，對督促法律援助機構、法律援助人員正確履行法律援助義務，保障受援人的合法權益，實現(xiàn)法律援助制度的宗旨具有重要意義。法律援助的實施程序一般包括以下步驟：1．法律援助人員的選任和指派。法律援助機構對法律援助申請進行審查，認為符合法律援助條件，決定提供法律援助后，即進入法律援助的實施階段。法律援助機構首先應當選任法律援助人員承辦法律援助案件。法律援助人員包括律師、公證員、基層法律服務工作者等。選任法律援助人員主要由法律援助機構根據(jù)法律援助案件、事項的特點和案情需要，指派能夠承擔該案件的律師或者其他法律援助人員實施法律援助。選任法律援助人員后，法律援助機構應當及時向該法律援助人員發(fā)出《法律援助指派通知書》，通知書上應當載明法律援助人員的姓名、受援人的姓名、法律援助事項、簽發(fā)日期，同時加蓋法律援助機構的公章。法律援助人員接到通知后，應當及時辦理相關手續(xù)，履行法律援助義務。2．法律援助協(xié)議的訂立、變更和解除。法律援助機構確定法律援助人員后，應與受援人簽訂《法律援助協(xié)議書》。該協(xié)議書由法律援助機構統(tǒng)一印制，主要包括以下內(nèi)容：(1)法律援助機構的名稱及地址、法律援助人員的姓名及工作單位、受援人的姓名及自然情況；(2)提供法律援助的理由；(3)對受援人是免收費用還是由受援人分擔辦案費用；(4)法律援助事項及法律援助人員的權限；(5)在實施法律援助過程中，受援人的權利、義務和法律責任；(6)法律援助的有效期限；(7)法律援助人員、受援人、法律援助機構簽名蓋章。法律援助協(xié)議的變更，是指在法律援助的有效期內(nèi)，由于出現(xiàn)法定或者約定事由，經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，對法律援助協(xié)議的有關內(nèi)容進行更改的行為。法律援助協(xié)議的解除，是指因出現(xiàn)法定或者約定事由，法律援助機構與受援人員雙方或單方終止法律援助協(xié)議的行為。3．法律援助事項的承辦。法律援助事項的承辦是法律援助機構、法律援助人員及受援人根據(jù)法律援助協(xié)議的約定，各盡其責，實現(xiàn)法律援助目的的過程。在法律援助事項的承辦過程中，法律援助人員的職責主要有：(1)在接受法律援助指派后，應及時有效地開展法律援助工作，盡職盡責，根據(jù)事實和法律最大限度地為受援人爭取合法利益；(2)在辦理法律援助事項時，必須接受作出指派的法律援助機構的監(jiān)督，未經(jīng)法律援助機構批準，不得拖延、終止法律援助或者委托他人代為辦理法律援助事項，不得向受援人收取錢物或者牟取其他不正當利益；(3)在為受援人提供法律援助的過程中，應當保守國家秘密和有關的商業(yè)秘密，不得泄露受援人的隱私。在法律援助事項的承辦過程中，法律援助機構的職責主要有：(1)應當積極協(xié)助法律援助人員開展援助工作，及時提供所需的證明文件，為法律援助人員順利進行法律援助創(chuàng)造良好條件；(2)法律援助機構應切實負起監(jiān)督、指導的責任，采取各種行之有效的方式對法律援助的實施進行監(jiān)督、指導，保證受援人獲得優(yōu)質(zhì)的法律援助。法律援助人員在辦理法律援助案件中，遇有下列情形之一的，應當向法律援助機構報告，法律援助機構經(jīng)審查核實，應當終止該項法律援助：(1)受援人的經(jīng)濟收入狀況發(fā)生變化，不再符合法律援助條件的；(2)案件終止審理或者已被撤銷的；(3)受援人又自行委托律師或者其他代理人的；(4)受援人要求終止法律援助的。4．法律援助的異地協(xié)作。法律援助實施過程中的異地協(xié)作，是指為順利實施法律援助，提高工作效率，節(jié)約援助經(jīng)費，各地法律援助機構之間相互進行的協(xié)調(diào)與合作。法律援助機構進行異地協(xié)作應符合以下條件：(1)部分法律援助工作必須在享有管轄權的法律援助機構的管轄區(qū)域外完成，如法律援助案件的主要證據(jù)在異地，必須外出調(diào)查取證的；法律援助的案件歸異地的司法機關執(zhí)行的。(2)有管轄權的法律援助機構完成該項特定的法律援助工作確實存在不便。(3)委托其他法律援助機構辦理該項特定的法律援助事項確實有利于節(jié)約經(jīng)費，提高工作效率，取得良好的效果。法律援助機構進行異地協(xié)作應遵循以下程序：(1)尋求異地協(xié)作應經(jīng)法律援助機構的負責人批準；(2)委托異地法律援助機構辦理特定的援助事項，應當向受委托的法律援助機構發(fā)出書面委托函，寫明委托辦理的事項、委托的原因等，同時還應附送有關材料；(3)受委托的法律援助機構接到委托函后應及時答復；(4)受委托的法律援助機構完成受委托事項后，應向委托方發(fā)出書面復函，寫明辦理過程和辦理結果，同時還應附送有關材料。5．結案。法律援助案件辦理完畢后，法律援助人員應向法律援助機構提交書面結案報告和相關材料(包括有關的法律文書副本或者復印件)，以便于法律援助機構整理歸檔。結案報告應載明下列內(nèi)容：(1)法律援助人員的姓名及所在單位；(2)法律援助事項；(3)辦理法律援助事項的過程；(4)辦理結果。法律援助機構收到結案報告和相關材料后應及時審核，將材料裝訂成冊，歸檔保存，驗收合格后，作出指派的法律援助機構應根據(jù)有關規(guī)定進行核算并支付辦案補助費用。第五章 公證制度第一節(jié) 公證制度概述一、公證制度的概念在我國，公證是指公證機構根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。對于公證的概念，可從以下三個方面理解：首先，公證的主體包括公證人和當事人。公證人是指公證機構和公證員，我國的公證機構是公證處。公證當事人是指與公證事項有法律上的利害關系并以自己的名義向公證處提出公證申請，在公證活動中享有權利和承擔義務的自然人、法人或者其他組織。公證人和公證當事人之間形成公證法律關系。自然人、法人或者其他組織依法必須申請辦理或自愿申請辦理公證的，公證機構應依法辦理。公證當事人應對申請公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性負責。其次，公證的客體即公證對象，包括民事法律行為(如合同、繼承、委托、聲明、贈與、遺囑、財產(chǎn)分割、招標投標、拍賣)，有法律意義的事實(如婚姻狀況、親屬關系、收養(yǎng)關系、出生、生存、死亡)以及有法律意義的文書(如畢業(yè)證、學位證、結婚證、公司章程)。再次，公證的內(nèi)容是公證人證明公證客體的真實性與合法性的活動。證明公證客體的真實性，是指證明民事法律行為確實發(fā)生，有法律意義的事實和文書確實存在；證明公證客體的合法性，是指證明民事法律行為、有法律意義的事實和文書符合法律規(guī)定，不違反國家政策和公共利益，合法有效。英美法系國家的公證制度側重于形式證明，只證明真實性，即證明當事人在公證人面前簽署文件的行為屬實；大陸法系國家則側重于證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性與合法性。我國屬于后一公證體系。公證制度是國家司法制度的重要組成部分，屬于民事程序法的范疇。它是國家為保障公證機構和公證員依法履行職責，規(guī)范公證行為，預防糾紛，維護民商事活動的正常秩序，保障國家利益、公共利益以及自然人、法人和其他組織的合法權益，而設立的一種預防性司法證明制度。我國的公證制度，是由我國有關公證的法律法規(guī)所規(guī)定的，當事人和公證人進行公證活動所必須遵循的法律規(guī)范的總稱。二、我國公證制度的特征我國公證制度的特征，在與其他證明活動(如私證、認證、簽證、保證)或相關制度(如民事訴訟、行政行為)比較的基礎上，可概括為如下兩個方面：(一)公證是一種特殊的證明活動這是公證制度的基本特征。公證證明不同于一般的證明，其特殊性主要體現(xiàn)在：1．公證主體的特定性。公證是由國家專門設立的公證機構依照法定程序進行的證明活動。公證不同于私證和其他機關的證明，它具有權威性、可靠性、廣泛性和通用性。公證職能由公證機構統(tǒng)一行使，國家禁止非公證機構和未獲準執(zhí)行公證職務的人員從事公證活動。公證機構依據(jù)事實和法律獨立辦理公證事務，不受其他單位、個人的干涉。公證也不同于保證，公證人是證明人而非保證人。保證人是擔保債務人履行債務的第三人，在債務人不按時履行被擔保的債務時，債權人有權向保證人請求履、行或賠償損失。公民出國有時需辦理諸如身份、學歷、經(jīng)歷、出生、婚姻狀況、親屬關系等公證，還必須辦理護照簽證。但簽證是指外事機關在本國或外國公民所持護照或其他旅行證件上簽注蓋印，表示準其出入國境。2．公證對象和內(nèi)容的特定性。公證對象是沒有爭議的民事法律行為、有法律意義的事實和文書；公證的內(nèi)容是證明公證對象的真實性與合法性。3．公證效力的特殊性。與其他證明文書相比，公證書具有特殊的法律效力，主要體現(xiàn)在：(1)證據(jù)效力。經(jīng)過公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，司法機關、仲裁機構、行政機關及其登記部門應當作為認定事實的根據(jù)。公證書以此區(qū)別于其他證明文書，如機關、團體、企業(yè)事業(yè)單位和個人的證明，律師的見證書?！睹袷略V訟法》第65條第2款規(guī)定： 人民法院對有關單位和個人提出的證明文書，應當辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。 而第67條規(guī)定： 經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。 (2)強制執(zhí)行效力。對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)?，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請?zhí)行。(3)法律行為成立要件效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的事項未經(jīng)公證的，該事項不具有法律效力；雙方當事人約定必須公證的事項未經(jīng)公證的，該事項亦不具有法律效力。4．公證程序的法定性。公證的申請和證明必須依法律規(guī)定的程序進行，違反法定程序的公證不具有法律效力。《中華人民共和國公證法》、司法部頒布的《公證程序規(guī)則》等，均具體規(guī)定了辦理公證的原則、當事人的權利義務、公證的申請與受理、審查與核實、出具公證書、不予辦理公證等，公證人和公證當事人必須嚴格遵守。(二)公證是一種非訴訟司法活動公證制度屬于國家司法制度的范疇。許多國家的公證機構歸屬于司法機關，如西班牙等國歸法院，英國歸 特許法院 ，法國歸檢察機關，日本歸法務省，我國公證事務也曾由法院兼辦，并一直作為人民司法工作的組成部分。因此，公證活動不是行政行為，而是一種司法活動，公證書是一種司法文書。司法活動可分為訴訟活動與非訴訟司法活動。公證屬于非訴訟性質(zhì)的預防性司法活動。公證的這一特征，可通過與民事訴訟、行政行為的比較而體現(xiàn)。公證與民事訴訟的區(qū)別是：(1)性質(zhì)不同。公證屬于非訴訟司法活動，是一種事前的預防，通過預防糾紛保障當事人的權利和民商事活動的順利進行；而民事訴訟是一種事后的救濟，在當事人對抗的基礎上由法院居中裁判，正確認定事實和適用法律，維護當事人的合法權益。(2)適用程序不同。公證活動按照法定的公證程序進行；而民事訴訟活動按照法律規(guī)定的民事訴訟程序進行。(3)效力不同。公證以公證當事人對有關事項無爭議為前提，對民事法律行為、有法律意義的事實和文書予以證明，賦予其證據(jù)效力、強制執(zhí)行效力和法律行為成立要件效力，但公證不能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關系；而民事訴訟，通過法院裁判，直接引起民事法律關系的產(chǎn)生、變更或消滅，民事判決書、裁定書和調(diào)解書具有法律效力，當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。公證與行政行為的區(qū)別是：(1)組織不同。公證機構雖然受司法行政機關的管理和監(jiān)督，但它本身并非司法行政機關的一部分，而且公證機關之間沒有隸屬關系；行政行為是國家的行政管理活動，行政機關的組織有上下級之分。(2)活動程序不同。公證依法定的公證程序進行，必須有當事人的申請；行政行為依行政程序進行，實行首長負責制，它往往是行政機關的單方行為，無需征得行政相對人的同意。(3)法律關系不同。公證人與公證當事人是辦理公證與申請公證的關系；行政機關與行政相對人是管理與被管理的關系。三、我國公證管理體制我國實行司法行政機關行政管理與公證員協(xié)會行業(yè)管理相結合的公證管理體制。(一)司法行政機關的行政管理根據(jù)公證法的規(guī)定，司法行政機關對公證機構、公證員和公證協(xié)會的行政管理具體包括以下內(nèi)容：1．按照規(guī)定程序批準公證機構的設立，頒發(fā)公證機構執(zhí)業(yè)證書；2．按照統(tǒng)籌規(guī)范、合理布局的原則，依法對公證機構的業(yè)務轄區(qū)、外部管理體制等進行調(diào)整和規(guī)范，實現(xiàn)公證資源的優(yōu)化配置；3．對推選產(chǎn)生的公證機構負責人予以核準和備案；4．根據(jù)公證法的規(guī)定，對公證員進行考核、任免和執(zhí)業(yè)注冊；5．接受公證員協(xié)會章程的備案；6．會同有關部門制定公證機構的收費標準；7．加強公證宣傳工作，改善公證機構和公證員的執(zhí)業(yè)環(huán)境；8．對公證機構和公證員的違法行為進行處罰。(二)公證員協(xié)會的行業(yè)管理1990年3月中國公證員協(xié)會(China Notaries Association)在北京成立。中國公證員協(xié)會是司法部主管，由公證員、公證處、公證管理人員及其他與公證事業(yè)有關的專業(yè)人員、機構組成的全國性的社會團體法人。中國公證員協(xié)會是全國性公證行業(yè)組織；地方公證員協(xié)會是地區(qū)性公證行業(yè)組織，接受中國公證員協(xié)會的指導。公證員協(xié)會是我國公證業(yè)的自律性組織，根據(jù)章程開展活動，對公證機構和公證員的執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督?！吨袊C員協(xié)會章程》由全國會員代表大會制定，并報國務院司法行政部門備案。協(xié)會的宗旨是：團結、教育會員，高舉鄧小平理論偉大旗幟，堅持黨的基本路線、方針、政策，執(zhí)行國家法律、法規(guī)，指導、監(jiān)督會員認真履行職責，維護會員的合法權益，繁榮發(fā)展我國的公證事業(yè)，為促進社會穩(wěn)定和改革開放，推進依法治國的進程，保障社會主義市場經(jīng)濟快速健康的發(fā)展而奮斗。根據(jù)《中國公證員協(xié)會章程》第4條規(guī)定，公證員協(xié)會的職責是：(1)協(xié)助政府主管部門管理、指導全國的公證工作，指導各地公證員協(xié)會工作；(2)維護會員的合法權益，支持會員依法履行職責；(3)舉辦會員福利事業(yè)；(4)對會員進行職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律教育，協(xié)助司法行政機關查處會員的違紀行為；(5)負責會員的培訓，組織會員開展學術研討和工作經(jīng)驗交流；(6)負責公證宣傳工作，主辦公證刊物；(7)負責與國外和港、澳、臺地區(qū)開展有關公證事宜的研討、交流與合作活動；(8)按照《兩岸公證書使用查證協(xié)議》的規(guī)定，負責海峽兩岸公證書的查證和公證書副本的寄送工作；(9)負責公證專用水印紙的聯(lián)系生產(chǎn)、調(diào)配，協(xié)助行政主管部門作好管理工作；(10)對外提供公證法律咨詢等服務；(11)履行法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責，完成司法部委托的事務。第二節(jié) 公證機構和公證員一、公證機構的概念及性質(zhì)根據(jù)公證法第6條的規(guī)定，公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。對于公證機構的概念及性質(zhì)，可以從以下幾個方面理解：1．公證機構必須依法設立。所謂依法設立，是指公證機構的設立條件和設立程序必須符合公證法第8條、第9條的規(guī)定。另外，公證機構的設立還必須符合我國其他法律法規(guī)的相關規(guī)定。2．公證機構不以營利為目的。公證機構不以營利為目的，從根本上說是為了保證公證活動的客觀性和公正性。所謂不以營利為目的，是指公證活動不像公司、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動那樣，以獲取利潤為目的。公證機構不以營利為目的，并不表明公證機構提供服務不收取任何費用，實際上當事人申辦公證是需要支付公證費的，但公證機構必須按照政府部門制定的收費標準收取費用，而不得隨意提高收費標準，更不得自行定價。3．公證機構獨立行使公證職能。公證機構獨立行使公證職能，這表明公證機構既獨立于司法機關又獨立于行政機關，公證員只對自己的執(zhí)業(yè)行為負責，對法律負責。公證機構和公證員在公證活動中獨立行使公證證明權，依據(jù)事實和法律獨立辦理公證事務，不受其他機關、組織和個人的干涉。公證機構獨立行使公證職能，還表明公證機構中的主辦公證員依法獨立辦證，并對所承辦的公證事項承擔相應責任，不受公證機構內(nèi)部其他公證員的干涉。應當指出，雖然公證機構獨立行使公證職能，但仍應接受司法行政機關的管理監(jiān)督和公證員協(xié)會的監(jiān)督。4．公證機構獨立承擔民事責任。公證民事責任，是指公證機構、公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，公證機構應依據(jù)過錯的程度，承擔賠償損失的責任。公證機構是獨立的法人，獨立行使公證職能，并且有自己獨立的資產(chǎn)，應當也完全能夠獨立承擔民事責任。5．公證機構是證明機構。在我國，公證機構是進行公證活動的專設法律證明機構，公證職能由公證機構統(tǒng)一行使。公證員是公證機構中負責辦理公證事務的執(zhí)業(yè)人員，代表公證機構進行公證證明活動，出具公證文書。其他任何機關、團體、個人均不能專辦或兼辦公證事務，進行公證證明活動。二、公證機構的設立(一)公證機構設立的原則根據(jù)公證法第7條的規(guī)定，公證機構按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局的原則，可以在縣、不設區(qū)的市、設區(qū)的市、直轄市或者市轄區(qū)設立；在設區(qū)的市、直轄市可以設立一個或者若干個公證機構。公證機構不按行政區(qū)劃層層設立。(二)公證機構設立的條件根據(jù)公證法第8條的規(guī)定，設立公證機構應當具備下列四項條件：1．有自己的名稱。名稱是表示機構特征的文字符號。公證機構的名稱是其進行公證活動的表征，猶如自然人的姓名一樣，受法律保護。在民商事活動中，法人名稱的取得，須符合法律的規(guī)定，而對于公證機構名稱的取得，公證法并沒有加以具體規(guī)定。根據(jù)公證實踐，公證機構一般以所在的行政區(qū)劃名稱或者行政區(qū)劃名稱加字號冠名。公證機構的名稱是出具公證書時必需的，同時也是承擔責任的依據(jù)。2．有固定的場所。有固定場所，具體是指公證機構要有固定的辦公地點和辦公用房。3．有2名以上公證員。這是對設立公證機構人員數(shù)量上的要求。公證機構有2名以上的公證員，才能保證公證機構正常開展工作，并且有利于公證員之間的互相監(jiān)督。4．有開展公證業(yè)務所必需的資金。擁有一定的資金，是公證機構正常開展公證業(yè)務、承擔民事責任的物質(zhì)基礎，因此設立公證機構應有必需的資金。至于多少數(shù)額的資金算是 必需 ，公證法沒有具體規(guī)定。一般來說，應以能夠正常開展公證業(yè)務為 必需 。(三)公證機構設立的程序根據(jù)公證法第9條的規(guī)定，設立公證機構，由所在地的司法行政部門報省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門按照規(guī)定程序批準后，頒發(fā)公證機構執(zhí)業(yè)證書。(四)公證機構負責人的產(chǎn)生公證機構的負責人一般稱為主任。根據(jù)公證法第10條的規(guī)定，公證機構負責人的產(chǎn)生須符合下列條件和程序：1．擔任公證機構的負責人應有3年以上的公證員執(zhí)業(yè)經(jīng)歷；2．由公證機構中的公證員推選產(chǎn)生；3．由所在地的司法行政部門核準；4．報省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門備案。三、公證業(yè)務范圍公證業(yè)務范圍是指公證機構根據(jù)法律規(guī)定有權辦理的公證法律事務?！豆C法》第11條規(guī)定，根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構辦理下列公證事項：(1)合同；(2)繼承；(3)委托、聲明、贈與、遺囑；(4)財產(chǎn)分割；(5)招標投標、拍賣；(6)婚姻狀況、親屬關系、收養(yǎng)關系；(7)出生、生存、死亡、身份、經(jīng)歷、學歷學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄；(8)公司章程；(9)保全證據(jù)；(10)文書上的簽名、印鑒日期，文書的副本、影印本與原本相符；(11)自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證?！豆C法》第12條規(guī)定，根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構可以辦理下列事務：(1)法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機構登記的事務；(2)提存；(3)保管遺囑遺產(chǎn)或者其他與公證事項有關的財產(chǎn)、物品、文書；(4)代寫與公證事項有關的法律事務文書；(5)提供公證法律咨詢。上述公證業(yè)務可以概括為以下五個方面：證明民事法律行為；證明有法律意義的事實；證明有法律意義的文書；保全證據(jù)；其他業(yè)務。(一)證明民事法律行為民事法律行為是指自然人、法人或者其他組織進行的，旨在引起民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的合法行為。民事法律行為是公證的主要事項，包括合同、繼承、委托、聲明、贈與、遺囑、財產(chǎn)分割、招標投標、拍賣等。1．合同公證。合同公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法證明當事人之間簽訂合同行為的真實性、合法性的活動。根據(jù)合同法的規(guī)定，合同公證可以分為買賣合同公證、贈與合同公證、借款合同公證、租賃合同公證、融資租賃合同公證、承攬合同公證、建設工程合同公證、運輸合同公證、技術合同公證、保管合同和倉儲合同公證、委托合同公證、行紀合同公證居間合同公證等。此外，根據(jù)其他法律的有關規(guī)定，合同公證還有勞動合同公證、農(nóng)村承包合同公證、企業(yè)承包經(jīng)營合同和租賃經(jīng)營合同公證、房地產(chǎn)合同公證、抵押貸款合同公證等。2．繼承公證。繼承公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依照國家法律的有關規(guī)定，對他們所享有的繼承權是否真實與合法予以證明的活動。根據(jù)公證證明內(nèi)容的不同，繼承公證可以分為確認繼承權公證和放棄繼承權公證。其中，確認繼承權公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法證明繼承人的繼承行為真實、合法的活動；放棄繼承權公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法證明繼承人放棄自己享有的繼承他人遺產(chǎn)權利的意思表示真實、合法的活動。3．遺囑公證。遺囑公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法證明遺囑人設立遺囑的行為真實、合法的活動。我國繼承法第20條第3款規(guī)定，自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。遺囑內(nèi)容經(jīng)過公證后，其真實性、合法性得到確認，從而具有較強的證明效力；一旦當事人之間因分配遺產(chǎn)發(fā)生糾紛而提起訴訟，人民法院在沒有相反證據(jù)推翻公證遺囑的情況下，應當采用公證遺囑作為定案的根據(jù)。4．財產(chǎn)分割公證。財產(chǎn)分割公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法證明當事人之間簽訂的財產(chǎn)分割協(xié)議的真實性、合法性的活動。財產(chǎn)分割協(xié)議，是指兩個以上的自然人、法人或者其他組織對他們共有的財產(chǎn)進行分割而達成的協(xié)議。5．委托公證。委托公證，是指公證機構根據(jù)委托人的申請，依法證明委托人的授權委托行為真實、合法的活動。委托人因時間、地點、健康及知識、能力等條件不能或不便自己進行民事活動時，可委托他人代理。委托行為屬于單方法律行為，即僅以委托人一方的意思表示即產(chǎn)生法律效力。受委托人應以委托人的名義完成所委托的事務，因此而產(chǎn)生的一切法律后果，均由委托人承擔。6．聲明公證。聲明公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依照法律規(guī)定對當事人發(fā)表的聲明的真實性、合法性予以證明的活動。在辦理聲明公證時，公證機構主要應審查當事人的意思表示是否真實以及聲明內(nèi)容是否合法。7．贈與公證。贈與是贈與人在法律許可的范圍內(nèi)將個人財產(chǎn)無償轉讓給受贈人的單方法律行為。贈與公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法證明贈與人將其財產(chǎn)無償轉讓給受贈人的行為真實、合法的活動。贈與人與受贈人也可以簽訂贈與合同，并申請公證機構辦理公證。8．招標投標公證。招標投標是以訂立招標采購合同為目的的民事活動，屬于訂立合同的預備階段。我國立法將必須招標的對象限制為三類工程項目：(1)大型基礎設施、公共事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目；(2)全部或者部分使用國有資金或國家融資的項目；(3)使用境外貸款、援助資金的項目。公證機構對招標投標進行公證，就是對招標投標活動是否遵循公開、公平、公正和誠實信用原則予以監(jiān)督和證明。9．拍賣公證。根據(jù)拍賣法的規(guī)定，國家行政機關、人民法院依法沒收的物品，充抵稅款、罰款、罰金的物品，無主物品等，應當以拍賣的方式進行處理。公證機構對拍賣進行公證，就是對拍賣活動是否遵守拍賣規(guī)則予以監(jiān)督和證明。(二)證明有法律意義的事實有法律意義的事實，是指除民事法律行為以外，能引起民事法律關系產(chǎn)生、變更或消滅的一切事實，包括法律事件和非爭議性事實。有法律意義的事實也是公證的主要事項，具體包括：婚姻狀況、親屬關系、收養(yǎng)關系；出生、生存、死亡、身份、經(jīng)歷、學歷、學位、職務、職稱、有無犯罪記錄等。1．婚姻狀況公證。婚姻狀況公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法對當事人的婚姻狀況的真實性、合法性予以證明的活動。這項公證主要用于申請人到國外定居、探親或辦理結婚登記等事項，具體包括：結婚公證、未婚公證、離婚公證和喪偶公證。2．親屬關系公證。親屬關系公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法定程序對當事人與關系人之間的親屬關系的真實性予以證明的活動。這項公證主要用于申請人到國外定居、探親、留學或辦理繼承遺產(chǎn)、領取撫恤金或賠償金等事項。3．收養(yǎng)關系公證。收養(yǎng)關系公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法對當事人之間的收養(yǎng)關系的真實性、合法性予以證明的活動。按照公證內(nèi)容的不同，收養(yǎng)關系公證可分為確認收養(yǎng)關系公證和解除收養(yǎng)關系公證。確認收養(yǎng)關系公證，是指公證機構根據(jù)法律規(guī)定和當事人的申請，依法證明當事人之間的收養(yǎng)關系真實、合法的活動。對當事人而言，申請辦理收養(yǎng)公證是一件重大的事情，因此我國法律明確規(guī)定當事人必須親自辦理，而不得委托他人代辦收養(yǎng)公證手續(xù)。解除收養(yǎng)關系公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法證明父母與養(yǎng)子女解除收養(yǎng)關系的民事法律行為真實、合法的活動。4．出生公證。出生公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法證明其于何時何地出生這一法律事實的真實性的活動。這類公證主要用于申請人出境定居、入境簽證或去國外謀職、讀書、辦理退職手續(xù)等事項。當事人申請辦理出生公證，須向公證機構提交本人身份證、接生醫(yī)院簽發(fā)的出生證或者當事人所屬單位根據(jù)檔案出具的證明材料。5．生存公證。生存公證，是指公證機構根據(jù)被證明人的申請，依法證明被證明人現(xiàn)在依然健在并生活于某地這一法律事實的真實性的活動。這項公證主要用于申請人領取養(yǎng)老金、撫恤金、勞工賠償金等事項。6．死亡公證。死亡公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，對與其有親屬、撫養(yǎng)等關系的人已經(jīng)死亡這一法律事實的真實性予以確認的活動。這項公證主要用于申請人繼承遺產(chǎn)或領取撫恤金、保險金、福利費等事項。公證機構對申請人提供的證明材料經(jīng)查證核實，取得可靠的證據(jù)后，應為其出具死亡證明書。7．身份公證。身份公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法對其身份的真實性予以證明的活動。身份關系的存在，直接關系到當事人對各種民事權利義務的取得與喪失，因此辦理身份公證對當事人具有重要的意義。8．經(jīng)歷公證。經(jīng)歷公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，對其經(jīng)歷這一法律事實的真實性子以證明的活動。教師、醫(yī)生、護士、廚師、駕駛員、勞務人員等出國謀職或提供勞務，均需辦理經(jīng)歷公證。9．學歷、學位公證。學歷、學位公證，是指公證機構根據(jù)被證明人的申請，對被證明人的畢業(yè)證書、肄業(yè)證書、學位證書及學習成績單的真實性、合法性予以證明的活動。這項公證主要用于申請人出國留學、求職、對外提供勞務或技術服務以及向一些國家或地區(qū)申請領取子女補助費等事項。10．職務、職稱公證。職務、職稱公證，是指公證機構對被證明人的職務、職稱的真實性、合法性予以證明的活動。這項公證主要用于申請人到國外求職、任職、提供專業(yè)服務等事項。11．有無犯罪記錄公證。有無犯罪記錄公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，對其沒有犯罪記錄的真實性予以證明的活動。這項公證主要用于申請人到國外工作或移居國外等事項。(三)證明有法律意義的文書有法律意義的文書，是指在法律上具有特定意義或作用的各種文件、證書、文字材料的總稱。有法律意義的文書也是公證的重要事項，具體包括：公司章程，文書上的簽名、印鑒、日期，文書的副本、影印本與原本相符。1．公司章程公證。公司章程公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，對公司章程的法定性、真實性予以證明的活動。法定性和真實性是公司章程的兩大基本特征。法定性強調(diào)公司章程的法律地位、主要內(nèi)容及修改程序、效力都由法律強制性規(guī)定，任何公司都不得違反；真實性則主要強調(diào)公司章程記載的內(nèi)容必須是客觀存在或與實際相符的事實。2．文書的簽名、印鑒、日期公證。文書上的簽名、印鑒、日期公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法對其具有法律意義的文書上的簽名、印鑒和日期的真實性、合法性予以證明的活動。這類文書主要包括：學位證書、技術等級證書、夫妻關系證明書、駕駛證等。辦理文書簽名、印鑒和日期公證，可以使該文書具有法律上的證據(jù)效力，防止此類文書被偽造或變造，保護當事人的合法權益。3．文書的副本、影印本與原本相符公證。文書的副本、影印本與原本相符公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法對有法律意義的文書的副本、影印本與原本相符的事實予以證明的活動。國家機關、企事業(yè)單位、社會團體出具的文書或者公民個人出具的具有法律意義的文書的副本、影印本，經(jīng)過公證后即產(chǎn)生與原本相同的法律效力。(四)保全證據(jù)保全證據(jù)，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，為將來進行訴訟的需要，對可能滅失或難以取得的證據(jù)，依法采取一定措施加以收集、固定并保管，以保持證據(jù)的真實性和證明力的活動。當事人申請保全的證據(jù)的內(nèi)容，須關系到其本人的合法權益。申請保全證據(jù)的原因，必須是證據(jù)有滅失或難以獲得的危險，如證物容易腐爛、變質(zhì)，證人長期出國等。申請保全的對象包括證人證言、書證、物證、視聽資料、現(xiàn)場情況等。當事人申請保全證據(jù)的目的，是為了將來進行訴訟的需要。在進入訴訟程序之后，當事人認為需保全證據(jù)的，應依照民事訴訟法第74條的規(guī)定向人民法院提出申請。(五)其他業(yè)務公證法第12條規(guī)定，根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構可以辦理下列事務：1．法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機構登記的事務。哪些法律事務由公證機構進行登記，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。在我國，大多數(shù)法律事務或行為由相關的行政機關辦理登記手續(xù)，但也有一些法律事務由公證機構辦理登記手續(xù)。例如，我國擔保法第43條規(guī)定，對于個人、企事業(yè)單位、社會團體和其他組織所有的機械設備、牲畜等生產(chǎn)資料，位于農(nóng)村的個人私有房產(chǎn)，個人所有的家具、家用電器、金銀珠寶及其制品等生活資料用于財產(chǎn)抵押的，由抵押人所在地的公證機構進行登記。2．提存。提存，是清償債務的一種特殊形式，具體是指由于債權人的原因，致使債務人無法按時向債權人給付債的標的物時，由債務人將給付標的物提交給提存機關，由該機關負責收存，從而免除債務人的給付義務和風險責任的活動。從提存之日起，視為債務人履行了債務，涉及提存標的物的債權債務即告消滅。提存的物品限于貨幣、有價證券、票據(jù)、提單、權利證書、貴重物品、擔保物(金)或其替代物以及其他適宜提存的標的物。公證機構是我國法定的提存機關。根據(jù)司法部《提存公證規(guī)則》的規(guī)定，提存公證由債務履行地公證處管轄；以擔保為目的的提存公證或在債務履行地申辦提存公證有困難的，可由擔保人住所地或債務人住所地的公證處管轄。公證處應從提存之日起3日內(nèi)出具提存公證書。提存之債在提存之日即告清償。提存人應將提存事實及時通知提存受領人。以清償為目的的提存或提存人通知有困難的，公證處應自提存之日起7日內(nèi)，以書面形式通知提存受領人，告知其領取提存物的時間、期限、地點、方法。提存受領人不清或下落不明、地址不詳無法送達通知的，公證處應自提存之日起60日內(nèi)，以公告方式通知。公證處有保管提存標的物的權利和義務。公證處應采取適當方法妥善保管提存標的物，以防毀損、變質(zhì)或滅失。對不宜保存的、提存受領人到期不領取或超過保管期限的提存物品，公證處可以拍賣，保存其價款。從提存之日起，超過20年無人領取的提存標的物，視為無主財產(chǎn)，公證處應在扣除提存費用后將其余額上繳國庫。除當事人另有約定外，提存費用由提存受領人承擔。提存費用包括：提存公證費、公告費、郵電費、保管費、評估鑒定費、代管費、拍賣變賣費、保險費以及為保管、處理、運輸提存標的物所支出的其他費用。提存受領人未支付提存費用前，公證處有權留置價值相當?shù)奶岽鏄说奈?。提存物在提存期間所產(chǎn)生的孳息歸提存受領人所有；提存人取回提存物的，孳息歸提存人所有。提存期間，提存物毀損滅失的風險責任由提存受領人負擔；但因公證處過錯造成毀損、滅失的，公證處負有賠償責任。公證處未按法定或當事人約定條件給付提存標的物給當事人造成損失的，應負連帶賠償責任。公證處應按當事人約定或法定條件給付提存標的物。提存受領人領取提存標的物時，應提供身份證明、提存通知書或公告以及有關債權的證明，并承擔因提存所支出的費用。提存受領人負有對待給付義務的，應提供履行對待給付義務的證明。委托他人代領的，應提供授權委托書；由其繼承人領取的，應提交繼承公證書或其他有效的法律文書。3．保管遺囑、遺產(chǎn)或者其他與公證事項有關的財產(chǎn)、物品、文書。根據(jù)當事人的申請，公證機構對其所立遺囑、遺產(chǎn)或其他與公證事項有關的財產(chǎn)、物品、文書(如合同、學位證等)可以代為保管，以防止因其遺失或泄密而引起糾紛，從而維護當事人的合法權益。4．代寫與公證事項有關的法律事務文書。當事人辦理公證時書寫某些文書有困難的，公證員可以根據(jù)當事人口述，代為草擬申請公證的文書或與公證業(yè)務有關的其他文書，如委托書、合同、遺囑、聲明書、通知書等。《公證程序規(guī)則》第31條規(guī)定： 公證處可以應當事人的請求，幫助當事人起草、修改法律文書。當事人申請公證的文書內(nèi)容不完善、用詞不當?shù)?，公證人員應指導當事人予以改正；當事人拒絕修改的，應在筆錄中注明。5．提供公證法律咨詢。公證機構作為專門設立的法律證明機構，同時也是向社會提供法律服務的機構，在其開展公證活動的同時，可以向社會提供公證法律咨詢，解答與公證有關的法律問題，以發(fā)揮其宣傳法制，普及法律知識的職能作用。四、法定公證制度法定公證，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，自然人、法人或者其他組織應當申請辦理公證，公證機構應當依法給予公證，經(jīng)過公證，該事項才能發(fā)生法律效力的一項公證制度。我國公證法第11條第2款規(guī)定： 法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。 第38條規(guī)定： 法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定。 公證法的上述規(guī)定，標志著我國法定公證制度的正式確立。目前，法定公證制度在我國還不完善，公證業(yè)務基本上由當事人自愿申請辦理。公證法第11條第2款雖然規(guī)定 法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證 ，但是 法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項 的表述尚未得到我國法律、行政法規(guī)的有力支持。目前，我國對應當公證的事項作出規(guī)定的法律、行政法規(guī)僅有民事訴訟法和國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》。其中，民事訴訟法第242條規(guī)定： 在中華人民共和國領域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經(jīng)所在國公證機關證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。 《城市房屋拆遷管理條例》第14條規(guī)定： 房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的，拆遷補償安置協(xié)議必須經(jīng)公證機關公證，并辦理證據(jù)保全。法定公證與自愿公證相對，是以申請公證是否為當事人自愿為標準對公證事項所作的分類。不論法定公證還是自愿公證，均屬于公證，因而都具有公證的三種法律效力，即：證據(jù)效力、強制執(zhí)行效力和法律行為成立要件效力。根據(jù)法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定，法定公證事項的效力主要為證據(jù)效力和法律行為成立要件效力。對于應當公證的事項，如果未經(jīng)公證，則不具有證據(jù)效力。人民法院或者其他機關不能作為認定案件事實的根據(jù)。例如，按照國際慣例、國際條約或雙邊協(xié)定的規(guī)定，自然人、法人在域外實施法律行為或者要使在國內(nèi)實施的法律行為在域外獲得承認，其所主張的法律事實或提交的各種法律文書，一般都要履行公證程序，而且在公證之后還要進行認證(互免認證的除外)。很多國家對他國公民、法人在本國開辦企業(yè)、設立辦事機構、繼承遺產(chǎn)、結婚、申請商標專利注冊等，都要求當事人的有關證明文書必須辦理公證，并經(jīng)其駐外使領館認證方能在其國內(nèi)產(chǎn)生法律效力。對一些重大民事法律行為，為防止侵害當事人合法權益和影響社會秩序的結果發(fā)生，法律、行政法規(guī)規(guī)定自然人、法人或者其他組織應當?shù)焦C機構辦理公證，只有經(jīng)過公證才賦予其法律效力。因此，公證機構的公證對于當事人的法律行為而言，是其成立的要件，即發(fā)生法律效力、具有約束力的必要條件，如果欠缺公證要件，法律行為就不能成立，也不能發(fā)生當事人預期的法律效果。五、公證機構的管理制度公證機構是具有服務、證明、監(jiān)督職能的法定機構，其管理制度是否健全，關系到公證工作能否順利開展和公證證明的質(zhì)量。根據(jù)公證法第14條的規(guī)定，公證機構的管理制度主要有以下幾項：(一)業(yè)務、財務、資產(chǎn)管理制度公證機構的主要業(yè)務是辦理公證事務。公證機構應當建立健全內(nèi)部組織管理制度，以保證公證質(zhì)量。公證質(zhì)量是公證工作的首要標準，公證機構在具體工作中，應當做到分工、權限、責任 三明確 ，同時嚴把 三關 ，即事實關、法律關、調(diào)查審核關。公證機構內(nèi)部，應有適度的專業(yè)化分工，如設立房產(chǎn)部、金融部、合同部、婚姻家庭部、文書公證部等。如果條件成熟，還可以考慮實行 專人專管、協(xié)調(diào)配合 的制度。公證機構的財務、資產(chǎn)管理，關系到公證機構能否正常運轉。因此，公證機構應當建立健全財務、資產(chǎn)管理制度，以規(guī)范財務收支和資產(chǎn)的購置、使用，保證公證機構的健康發(fā)展。(二)公證員執(zhí)業(yè)監(jiān)督制度公證員是公證機構的主要組成人員，公證機構的業(yè)務也主要由公證員完成。公證員代表公證機構進行證明活動，其過錯行為給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，其后果由公證機構承擔。因此，公證機構應當建立健全公證員執(zhí)業(yè)監(jiān)督制度，從而增強公證員執(zhí)業(yè)的使命感和責任感，確保公證質(zhì)量和公證機構的良好形象。(三)執(zhí)業(yè)過錯責任追究制度根據(jù)公證法的規(guī)定，公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。因此，公證機構應當建立執(zhí)業(yè)過錯責任追究制度，使上述法律規(guī)定轉化為有效的內(nèi)部約束制度，切實落實公證責任制。六、公證執(zhí)業(yè)責任保險公證執(zhí)業(yè)責任保險，是指公證機構及其公證員在依法履行公證職責時，因工作過錯給當事人或利害關系人造成直接經(jīng)濟損失，依法應當承擔的賠償責任屬于公證執(zhí)業(yè)責任的，在保險合同規(guī)定的范圍內(nèi)，由保險人對公證機構應當承擔的賠償金及有關費用給予補償?shù)囊豁椃芍贫?。具體操作上，實行公證執(zhí)業(yè)責任保險制度，可由公證員協(xié)會作為統(tǒng)一的投保人，就全國范圍內(nèi)的公證機構統(tǒng)一向保險公司投保。在某一公證機構及其公證員給當事人、公證事項的利害關系人造成損失時，首先由保險公司賠付；如果受損失的一方認為這樣仍不足以彌補其損失，還可以向作出錯誤公證的公證機構索賠。公證機構賠償后，可以向有重大過錯的公證員追償。這一制度的建立，將極大地增強公證機構及其公證員承擔責任、抵御風險的能力，提高我國公證機構的公信力，為公證取信于社會奠定物質(zhì)基礎。與公證執(zhí)業(yè)責任保險相關的還有公證員執(zhí)業(yè)保證金制度和公證賠償基金制度。公證員執(zhí)業(yè)保證金制度是指公證員執(zhí)業(yè)應按規(guī)定交納一定數(shù)額的保證金；公證賠償基金制度，是指公證機構每年應從業(yè)務收入中提取一定比例作為賠償基金。無論是保險金還是賠償基金，都是為了用于將來可能發(fā)生的理賠，進而提高公證機構抵御風險的能力，實現(xiàn)其穩(wěn)定發(fā)展的目標。七、公證員的概念公證法第16條規(guī)定： 公證員是符合本法規(guī)定的條件，在公證機構從事公證業(yè)務的執(zhí)業(yè)人員。 公證員是法律工作者，既是公證機構獨立辦理公證事務的執(zhí)業(yè)人員，也是公證機構的核心成員和基本構成人員，他們具有良好的專業(yè)技能和公證職業(yè)要求的法律知識。公證員有權承辦所有公證業(yè)務，享有公證法規(guī)定的權利，同時應當履行公證法規(guī)定的義務。公證員辦理公證事務，應當在公證書上署名。八、公證員的條件與任免(一)公證員的條件根據(jù)公證法第18條的規(guī)定，擔任公證員應當具備下列條件：1．國籍條件。我國的公證員必須具有中華人民共和國國籍，是中華人民共和國公民。外國人、無國籍人均不得擔任我國公證員。2．年齡條件。擔任公證員的年齡須在25周歲以上65周歲以下。3．品德條件。為保證公證工作的公正性，公證法對公證員的任職規(guī)定了品德條件，即必須公道正派，遵紀守法，品行良好，才能擔任公證員。4．業(yè)務條件。擔任公證員的業(yè)務條件由兩方面構成：(1)通過國家司法考試；(2)在公證機構實習2年以上或者具有3年以上其他法律職業(yè)經(jīng)歷并在公證機構實習1年以上，經(jīng)考核合格。為了吸引更多的人才加入公證員隊伍，提高公證人員的整體素質(zhì)，公證法第19條規(guī)定，從事法學教學、研究工作，具有高級職稱的人員，或者具有本科以上學歷，從事審判、檢察、法制工作、法律服務滿10年的公務員、律師，已經(jīng)離開原工作崗位，經(jīng)考核合格的，也可以擔任公證員。公證法第20條規(guī)定了公證員任職的消極條件，即有下列情形之一的，不得擔任公證員：(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力的；(2)因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的；(3)被開除公職的；(4)被吊銷執(zhí)業(yè)證書的。(二)公證員的任命與免職公證法第24條規(guī)定，公證員有下列情形之一的，由所在地的司法行政部門報省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門提請國務院司法行政部門予以免職：(1)喪失中華人民共和國國籍的；(2)年滿65周歲或者因健康原因不能繼續(xù)履行職務的；(3)自愿辭去公證員職務的；(4)被吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書的。九、公證員的權利與義務(一)公證員的權利公證員的權利，是指依法設定的，為保證公證員辦理公證業(yè)務而賦予的各項權利。公證員依法享有一定的權利，可以更好地履行公證職責。根據(jù)公證法第22條第2款的規(guī)定，公證員享有下列權利：1．有權獲得勞動報酬，享受保險和福利待遇。公證員作為法律工作者，在公證活動中，付出了腦力勞動和一定量的體力勞動，因而有權獲得勞動報酬，享受保險和福利待遇。這也是公證員作為勞動者所享有的一項憲法權利。2．有權提出辭職、申訴或者控告。公證員作為執(zhí)業(yè)人員，有權決定是否繼續(xù)在公證機構工作，也有權決定辭去公證員職務。同時，公證員作為公民，依照我國憲法的規(guī)定，對于國家機關和國家工作人員侵犯自己合法權益的行為，有權提出申訴或者控告。3．非因法定事由和非經(jīng)法定程序，不被免職或者處罰。對公證員的免職必須符合公證法第24條規(guī)定的情形之一；對公證員的處罰必須是因為公證員的行為違反了公證法和有關法律法規(guī)的規(guī)定。沒有法定的依據(jù)，不得對公證員進行免職或處罰。同時，即使具有法定的免職或處罰事由，在進行免職或處罰時，也必須嚴格遵守法律規(guī)定的程序。(二)公證員的義務公證員的義務，是指依法設定的，公證員在公證活動中必須承擔的責任。根據(jù)公證法第22條第1款的規(guī)定，公證員應當履行下列義務：1．遵紀守法。公證員辦理公證業(yè)務，必須遵守國家法律和行業(yè)紀律。這里的法律，應作廣義理解，不僅包括全國人大及其常委會制定的法律，而且包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。行業(yè)紀律則主要是指中國公證員協(xié)會和地方公證員協(xié)會制定的章程和行為規(guī)范。2．恪守職業(yè)道德。為規(guī)范公證員執(zhí)業(yè)行為，提高公證員的職業(yè)道德水平，維護公證員的良好形象，中國公證員協(xié)會制定了《公證員職業(yè)道德基本準則》，對公證員的職業(yè)道德提出了明確要求，公證員必須嚴格遵守。3．依法履行公證職責。為了確保公證證明達到真實、合法的要求，公證員應當嚴格履行公證職責。具體而言，就是辦理各項公證事務必須依照法律規(guī)定的條件和程序進行。4．保守執(zhí)業(yè)秘密。由于公證工作的特殊性，公證員容易接觸到國家秘密和當事人的隱私。公證員對于在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當予以保密，以維護國家利益和當事人的合法權益。第三節(jié) 公證程序一、公證的申請公證的申請是自然人、法人或其他組織向公證機構提出辦理公證的請求的行為。公證程序經(jīng)由當事人的申請而啟動。1．填寫公證申請表?！豆C程序規(guī)則》第17條規(guī)定，申請人申請辦理公證，應當填寫公證申請表。公證申請表應記明下列內(nèi)容：(1)申請人及代理人的姓名、性別、出生日期、身份證號碼、工作單位、住址等；申請人為法人的，應記明法人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務等；(2)申請公證的事項及公證書的用途；(3)申請公證的文書的名稱；(4)提交證明材料的名稱、份數(shù)及有關證人的姓名、住址、聯(lián)系方式；(5)申請的日期；(6)其他需要說明的情況。申請人應當在申請表上簽名或蓋章，不能簽名、蓋章的由本人捺指印。2．申請公證應提交的材料及要求。《公證程序規(guī)則》第18條規(guī)定，申請公證應提交下列材料：(1)身份證明，法人資格證明及其法定代表人的身份證明；(2)代理人代為申請的，委托代理人須提交授權委托書，其他代理人須提交有代理權資格的證明；(3)需公證的文書；(4)與公證事項有關的財產(chǎn)所有權證明；(5)與公證事項有關的其他材料。申請人提供的證明材料不完備的，公證機構可以要求補充。申請人應當按照公證機構的要求補充材料。如果申請人提供的材料不充分，不能補足或者拒絕補充的，根據(jù)公證法第31條第(6)項的規(guī)定，公證機構有權不予辦理公證。根據(jù)公證法第27條的規(guī)定，申請人提交的材料應當真實、合法、充分，應當向公證機構如實說明申請公證事項的有關情況。3．公證代理。當事人申請辦理公證，可以委托他人代理，但申請辦理遺囑、生存、收養(yǎng)關系等應當由本人辦理的公證事項，不得委托他人代理?！豆C程序規(guī)則》第7條規(guī)定： 限制民事行為能力人申辦公證，應當征得其法定代理人的同意或由其法定代理人代理；無民事行為能力人申辦公證，應當由其法定代理人代理。法人申辦公證，應當由其法定代表人代表。 第8條規(guī)定： 當事人、當事人的法定代理人或法定代表人，可以委托代理人申辦公證事項，但申辦遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、贈與、認領親子、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)、委托、聲明、生存及其他與當事人人身有密切關系的公證事項除外。公證人員不得代理當事人在本公證處申辦公證。為方便當事人申辦公證，居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的當事人，委托他人代理申辦涉及繼承、財產(chǎn)權益處分、人身關系變更等重要公證事項的，其授權委托書應當經(jīng)其居住地的公證人(機構)公證，或者經(jīng)司法部指定的機構、人員證明；居住在國外的當事人，委托他人代理申辦涉及繼承、財產(chǎn)權益處分、人身關系變更等重要公證事項的，其授權委托書應當經(jīng)其居住地的公證人(機構)、我駐外使(領)館公證。4．公證申清的提出。根據(jù)公證法第25條的規(guī)定，自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構提出；申請辦理涉及不動產(chǎn)的公證，應當向不動產(chǎn)所在地的公證機構提出，但申請辦理涉及不動產(chǎn)的委托、聲明、贈與、遺囑的公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或事實發(fā)生地的公證機構提出。二個以上當事人共同申辦同一公證事項的，可以共同到行為地、事實發(fā)生地或者其中一名當事人住所地、經(jīng)常居住地的公證機構申辦。當事人向二個以上可以受理該公證事項的公證機構提出申請的，由最先受理申請的公證機構辦理。二、公證的受理受理是公證機構接受當事人的申請，經(jīng)審查后同意辦理公證事務的行為。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第19條的規(guī)定，公證處受理申請的條件為：(1)申請人與申請公證的事項有利害關系；(2)申請人之間對申請公證的事項無爭議；(3)申請公證的事項屬于公證處的業(yè)務范圍；(4)申請公證的事項屬于本公證處管轄。公證機構接到公證申請后，應當進行審查，對符合條件的申請，應當受理并向申請人發(fā)送受理通知單，申請人或其代理人應當在回執(zhí)上簽收。公證機構受理公證申請后，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，告知其在辦理公證過程中享有的權利、承擔的義務。告知內(nèi)容、告知方式和時間，應當記錄歸檔。對不符合條件的申請，公證機構應當不予受理，并通知申請人。公證機構受理公證申請后，應當按照規(guī)定向當事人收取公證費。公證辦結后，經(jīng)核定的公證費與預收數(shù)額不一致的，應當辦理退還或者實收補收手續(xù)。對符合法律援助條件的當事人，公證機構應當按照規(guī)定減收或者免收公證費。公證機構受理公證申請后，應當指派承辦公證員，并通知當事人。當事人要求該公證員回避，經(jīng)查屬于公證法第23條第3項規(guī)定應當回避的情形(即 為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關系的公證 )的，公證機構應當改派其他公證員承辦。三、公證的審查審查是指公證機構在受理當事人的申請后，對當事人申請公證的事項以及有關證明材料等，從事實和法律兩個方面進行審查與核實的行為。審查是公證程序的重要環(huán)節(jié)，是查明公證內(nèi)容是否真實、合法的關鍵。公證法第28條規(guī)定，公證機構辦理公證，應當根據(jù)不同公證事項的辦證規(guī)則，分別審查下列事項：(1)當事人的身份、申請辦理該項公證的資格以及相應的權利；(2)提供的文書內(nèi)容是否完備，含義是否清晰，簽名、印鑒是否齊全；(3)提供的證明材料是否真實、合法、充分；(4)申請公證的事項是否真實、合法。公證法第29條規(guī)定，公證機構對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料，按照有關辦證規(guī)則需要核實或者對其有疑義的，應當進行核實，或者委托異地公證機構代為核實，有關單位或者個人應當依法予以協(xié)助。根據(jù)《公證程序規(guī)則》的規(guī)定，公證機構進行核實的方式主要有以下幾種：1．詢問當事人、公證事項的利害關系人和證人。公證人員詢問當事人、公證事項的利害關系人和有關證人時，應告知其權利、義務、法律責任和注意事項，并制作詢問筆錄。詢問筆錄應當載明：詢問日期、地點、詢問人、記錄人、詢問事由、被詢問人的基本情況、告知內(nèi)容、詢問談話內(nèi)容等。詢問筆錄應當交由被詢問人核對后簽名或者蓋章、捺指印。筆錄中修改處應當由被詢問人蓋章或者捺指印認可。公證人員在向當事人、公證事項的利害關系人、證人或者有關單位、個人核實或者收集有關公證事項的證明材料時，需要摘抄、復印(復制)有關資料、證明原件、檔案材料或者對實物證據(jù)照相并作文字描述記載的，摘抄、復印(復制)的材料或者物證照片及文字描述記載應當與原件或者物證相符，并由資料、原件、物證所有人或者檔案保管人對摘抄、復印(復制)的材料或者物證照片及文字描述記載核對后簽名或者蓋章。2．調(diào)查。包括向有關單位或者個人了解相關情況或者核實、收集相關書證、物證、視聽資料等證明材料。公證機構派員外出核實的，應當由2人進行，但核實、收集書證的除外；特殊情況下只有1人外出核實的，應當有1名見證人在場，見證人應在筆錄上簽名。3．現(xiàn)場勘驗。公證人員采用現(xiàn)場勘驗方式核實公證事項及其有關證明材料的，應當制作勘驗筆錄，由公證人員及見證人簽名或者蓋章。根據(jù)需要，可以采用繪圖、照相、錄像或者錄音等方式對勘驗情況或者實物證據(jù)予以記載。4．鑒定、檢驗檢測、翻譯。需要委托專業(yè)機構或者專業(yè)人員對申請公證的文書或者公證事項的證明材料進行鑒定、檢驗檢測、翻譯的，公證機構應當告知當事人由其委托辦理，或者征得當事人的同意代為辦理。鑒定意見、檢驗檢測結論、翻譯材料，應當由相關專業(yè)機構及承辦鑒定、檢驗檢測、翻譯的人員蓋章和簽名。委托鑒定、檢驗檢測、翻譯所需的費用，由當事人支付。公證機構委托異地公證機構核實公證事項及其有關證明材料的，應當出具委托核實函，對需要核實的事項及內(nèi)容提出明確的要求。受委托的公證機構收到委托函后，應當在1個月內(nèi)完成核實。因故不能完成或者無法核實的，應當在上述期限內(nèi)函告委托核實的公證機構。此外，公證機構在審查中，認為申請公證的文書內(nèi)容不完備、表達不準確的，應當指導當事人補正或者修改。當事人拒絕補正、修改的，應當在工作記錄中注明。四、出具公證書公證機構經(jīng)過審查，認為申請人提供的證明材料真實、合法、充分、申請公證的事項真實、合法的，應當自受理公證申請之日起15個工作日內(nèi)向當事人出具公證書。但是，因不可抗力、補充證明材料或者需要核實有關情況的，所需時間不計算在期限內(nèi)，并應當及時告知當事人。(一)出具公證書的條件1．民事法律行為公證的條件。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第36條的規(guī)定，該類公證應符合下列條件：當事人具有從事該行為的資格和相應的民事行為能力；當事人的意思表示真實；該行為的內(nèi)容和形式合法，不違背社會公德；公證法規(guī)定的其他條件。2．有法律意義的事實或文書公證的條件。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第37條的規(guī)定，該類公證應符合下列條件：該事實或文書與當事人有利害關系；事實或者文書真實無誤；事實或者文書的內(nèi)容和形式合法，不違背社會公德；公證法規(guī)定的其他條件。3．文書上的簽名、印鑒、日期公證與文書的文本公證的條件?！豆C程序規(guī)則》第38條規(guī)定，文書上的簽名、印鑒、日期的公證，其簽名、印鑒、日期應當準確、屬實；文書的副本、影印本等文本的公證，其文本內(nèi)容應當與原本相符。。4．具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證的條件。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第39條的規(guī)定，該類公證應符合下列條件：債權文書以給付貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容；債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內(nèi)容無疑義；債權文書中載明債務人不履行或不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執(zhí)行的承諾；公證法規(guī)定的其他條件。(二)公證書的審批對符合規(guī)定條件的公證事項，由承辦公證員擬制公證書，連同被證明的文書、當事人提供的證明材料及核實情況的材料、公證審查意見，報公證機構的負責人或其指定的公證員審批，但按規(guī)定不需要審批的公證事項除外。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第41條的規(guī)定，公證機構負責人或其指定的公證員審批公證事項及擬出具的公證書，應當審核以下內(nèi)容：(1)申請公證的事項及其文書是否真實、合法；(2)公證事項的證明材料是否真實、合法、充分；(3)辦證程序是否符合公證法、本規(guī)則及有關辦證規(guī)則的規(guī)定；(4)擬出具的公證書的內(nèi)容、表述和格式是否符合相關規(guī)定。審批重大、復雜的公證事項，應當在審批前提交公證機構集體討論。討論的情況和形成的意見，應當記錄歸檔。(三)公證書的格式公證書應當按照司法部規(guī)定的格式制作，由公證員簽名或者加蓋簽名章并加蓋公證機構印章。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第42條的規(guī)定，公證書中應包括以下主要內(nèi)容：(1)公證書編號。公證書編號由年度、公證處代碼、類別、編碼組成。(2)當事人及其代理人的基本情況。當事人是自然人的，包括姓名、性別、出生日期、住址、代理人姓名等；當事人是法人或其他組織的，包括名稱、住所地、法定代表人、代理人姓名等。(3)公證證詞。包括公證對象、證明的內(nèi)容、法律依據(jù)等。公證證詞是公證書的核心內(nèi)容。公證證詞中注明的文件是公證書的組成部分。(4)承辦公證員的簽名(簽名章)、公證機構印章。(5)出具日期。制作公證書應當使用全國通用的文字，在民族自治地方，根據(jù)當事人的要求，可以同時制作當?shù)赝ㄓ玫拿褡逦淖治谋?。兩種文字的文本，具有同等效力。發(fā)往香港、澳門、臺灣地區(qū)使用的公證書應當使用全國通用的文字。發(fā)往國外使用的公證書應當使用全國通用的文字。根據(jù)需要和當事人的要求，公證書可以附外文譯文?！豆C程序規(guī)則》第45條規(guī)定： 公證機構制作的公證書正本，由當事人各方各收執(zhí)一份，并可以根據(jù)當事人的需要制作若干份副本。公證機構留存公證書原本(審批稿、簽發(fā)稿)和一份正本歸檔。 公證書正本是公證機構依據(jù)公證書原本制作、發(fā)給當事人使用的正式公證書。公證書正本與原本具有同等法律效力。公證書原本是最原始的公證書，必須附卷歸檔，不得涂改、遺失、銷毀或發(fā)給當事人。公證書副本是公證機構根據(jù)原本或正本制作的供當事人或其他人員、組織參考的公證文書，一般需加蓋副本章。副本也不得隨意制作和發(fā)放。公證書不得涂改、挖補，必須修改的應加蓋公證處校對章。(四)公證書的生效公證法第32條規(guī)定： 公證書自出具之日起生效。 《公證程序規(guī)則》第44條規(guī)定： 需要審批的公證事項，審批人的批準日期為公證書的出具日期；不需要審批的公證事項，承辦公證員的簽發(fā)日期為公證書的出具日期；現(xiàn)場監(jiān)督類公證需要現(xiàn)場宣讀公證證詞的，宣讀日期為公證書的出具日期。 。但實際上，在送達當事人之前，公證書始終處于公證機構的控制之下，公證機構隨時可以修改公證書，因而尚不能認為公證書已經(jīng)發(fā)生法律效力。因此應當將 出具 理解為送達，即公證書從送達當事人之日起發(fā)生法律效力?！豆C程序規(guī)則》第46條規(guī)定，公證書出具后，可以由當事人或其代理人到公證機構領取，也可以應當事人的要求由公證機構發(fā)送；當事人或其代理人收到公證書應當在回執(zhí)上簽收。五、不予辦理公證和終止公證不予辦理公證，是指公證機構在辦理公證的過程中，發(fā)現(xiàn)當事人申請公證的事項不真實、不合法或者當事人之間存在爭議等情況時，而拒絕辦理的行為。公證法第31條規(guī)定，有下列情形之一的，公證機構不予辦理公證：(1)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有監(jiān)護人代理申請辦理公證的；(2)當事人與申請公證的事項沒有利害關系的；(3)申請公證的事項屬專業(yè)技術鑒定、評估事項的；(4)當事人之間對申請公證的事項有爭議的；(5)當事人虛構、隱瞞事實，或者提供虛假證明材料的；(6)當事人提供的證明材料不充分或者拒絕補充證明材料的；(7)申請公證的事項不真實、不合法的；(8)申請公證的事項違背社會公德的；(9)當事人拒絕按照規(guī)定支付公證費的。不予辦理公證的決定應當書面通知當事人或其代理人。而且，公證機構應當根據(jù)不予辦理的原因及責任，酌情退還部分或者全部收取的公證費。終止公證，是指公證機構在辦理公證的過程中，因遇到某種特殊情形，致使繼續(xù)辦理公證已不必要或者不應當繼續(xù)辦理公證，從而結束辦理的行為。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第50條規(guī)定，公證事項有下列情形之一的，公證機構應當終止公證：(1)因當事人的原因致使該公證事項在6個月內(nèi)不能辦結的；(2)公證書出具前當事人撤回公證申請的；(3)因申請公證的自然人死亡、法人或者其他組織終止，不能繼續(xù)辦理公證或者繼續(xù)辦理公證已無意義的；(4)當事人阻撓、妨礙公證機構及承辦公證員按規(guī)定的程序、期限辦理公證的；(5)其他應當終止的情形。終止公證的，由承辦公證員寫出書面報告，報公證機構負責人審批。終止公證的決定應當書面通知當事人或其代理人。而且，公證機構應當根據(jù)終止的原因及責任，酌情退還部分收取的公證費。六、公證書的認證公證書的認證，是指國家外交機關和外國駐華使領館對公證書上的印鑒和簽名的真實性或對前一認證機關的印鑒和簽名的真實性予以證明，從而使其在境外發(fā)生法律效力的活動。按照國際慣例，公證書的認證一般由領事機關辦理，所以這種認證也被稱為領事認證。而涉外公證書一般都要辦理領事認證，但兩國之間訂有互免認證協(xié)議或國內(nèi)法另有規(guī)定的除外。認證對公證書起證明與介紹作用，其目的是使一國公證機構出具的公證書能為另一國的有關當局承認，不致因懷疑公證書上的簽名或印章的真實性而影響其法律效力。隨著我國改革開放的深入，國際交往日益增多，我國公證機構出具的公證書在境外使用的情形也與日俱增。目前，我國辦理的涉外公證書已發(fā)往一百多個國家和地區(qū)使用，這樣的公證書一般都需要經(jīng)過認證程序。我國公證法第33條規(guī)定： 公證書需要在國外使用，使用國要求先認證的，應當經(jīng)中華人民共和國外交部或者外交部授權的機構和有關國家駐中華人民共和國使(領)館認證。 據(jù)此，凡擬發(fā)往我國境外使用的公證書，均應送外交部領事司或外交部授權的省、自治區(qū)、直轄市的外事辦公室辦理認證手續(xù)。若使用國規(guī)定我國公證機構出具的公證書須經(jīng)其駐華使、領館認證方可在其國內(nèi)使用的，則經(jīng)我國外交部或其授權的各省市外事辦公室認證后，還應送往該外國駐華使館或領事館認證。如果使用國規(guī)定無須其駐華使領館認證的，我國公證機構出具的公證書只要辦妥我國外交部或其授權的各省市外事辦公室的認證即可發(fā)給當事人在該國使用。七、公證程序的特別規(guī)定1．辦理現(xiàn)場監(jiān)督類公證的特別規(guī)定。公證機構辦理招標投標、拍賣、開獎等現(xiàn)場監(jiān)督類公證，應當由2人共同辦理。承辦公證員應當依照有關規(guī)定，通過事前審查、現(xiàn)場監(jiān)督，對其真實性、合法性予以證明，現(xiàn)場宣讀公證證詞，并在宣讀后7日內(nèi)將公證書發(fā)送當事人。該公證書自宣讀公證證詞之日起生效。辦理現(xiàn)場監(jiān)督類公證，承辦公證員發(fā)現(xiàn)當事人有弄虛作假、徇私舞弊、違反活動規(guī)則、違反國家法律和有關規(guī)定行為的，應當即時要求當事人改正；當事人拒不改正的，應當不予辦理公證。2．辦理遺囑公證的特別規(guī)定。公證機構辦理遺囑公證，應當由2人共同辦理。承辦公證員應當全程親自辦理。特殊情況下只能由1名公證員辦理時，應當請1名見證人在場，見證人應當在詢問筆錄上簽名或者蓋章。3．辦理保全證據(jù)公證的特別規(guī)定。公證機構派員外出辦理保全證據(jù)公證的，由2人共同辦理，承辦公證員應當親自外出辦理。辦理保全證據(jù)公證，承辦公證員發(fā)現(xiàn)當事人是采用法律、法規(guī)禁止的方式取得證據(jù)的，應當不予辦理公證。4．出具執(zhí)行證書的特別規(guī)定。債務人不履行或者不適當履行經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的債權文書的，公證機構可以根據(jù)債權人的申請依照有關規(guī)定出具執(zhí)行證書。執(zhí)行證書應當在法律規(guī)定的執(zhí)行期限內(nèi)出具。執(zhí)行證書應當載明申請人、被申請執(zhí)行人、申請執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限。債務人已經(jīng)履行的部分，應當在申請執(zhí)行標的中予以扣除。因債務人不履行或者不適當履行而發(fā)生的違約金、滯納金、利息等，可以應債權人的要求列入申請執(zhí)行標的。5．公證調(diào)解的特別規(guī)定。經(jīng)公證的事項在履行過程中發(fā)生爭議的，出具公證書的公證機構可以應當事人的請求進行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解后當事人達成新的協(xié)議并申請公證的，公證機構可以辦理公證；調(diào)解不成的，公證機構應當告知當事人就該爭議依法向人民法院提民事訴訟或者向仲裁機構申請仲裁。八、公證登記和立卷歸檔1．公證登記制度。公證機構辦理公證，應當填寫公證登記簿，建立分類登記制度。登記事項包括：公證事項類別、當事人姓名(名稱)、代理人(代表人)姓名、受理日期、承辦人、審批人(簽發(fā)人)、結案方式、辦結日期、公證書編號等。公證登記簿按年度建檔，應當永久保存。2．公證立卷歸檔制度。公證機構在出具公證書或者作出不予辦理公證、終止公證的決定后，應當依照司法部、國家檔案局制定的有關公證文書立卷歸檔和公證檔案管理的規(guī)定，由承辦公證員將公證文書和相關材料，在3個月內(nèi)完成匯總整理、分類立卷、移交歸檔。公證機構受理公證申請后，承辦公證員即應當著手立卷的準備工作，開始收集有關的證明材料，整理詢問筆錄和核實情況的有關材料等。對不能附卷的證明原件或者實物證據(jù)，應當按照規(guī)定將其原件復印件(復制件)、物證照片及文字描述記載留存附卷。公證案卷應當根據(jù)公證事項的類別、內(nèi)容、劃分為普通卷、密卷，分類歸檔保存；同時，應當根據(jù)公證事項的類別、用途及其證據(jù)價值確定保管期限。保管期限分短期、長期、永久三種。涉及國家秘密、遺囑的公證事項，列為密卷；立遺囑人死亡后，遺囑公證案卷轉為普通卷保存。公證機構內(nèi)部對公證事項的討論意見和有關請示、批復等材料，應當裝訂成副卷，與正卷一起保存。第四節(jié) 公證效力公證效力即公證書的效力，是指公證書在法律上的約束力。根據(jù)我國公證法和其他法律的有關規(guī)定，公證書具有以下三種效力：一、證據(jù)效力公證書的證據(jù)效力，是指公證書在法律上的證明力。公證書具有普遍的法律證明效力。經(jīng)過公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書已具備真實性、合法性的特征，司法機關、仲裁機構、行政機關及其登記部門應當將其作為認定事實的根據(jù)。公證法第36條規(guī)定： 經(jīng)過公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。 民事訴訟法第67條亦作了相同的規(guī)定。由此可見，在訴訟、仲裁和行政管理活動中，公證書具有比其他單位和個人提供的證明文書更高的證據(jù)效力，司法機關、仲裁機構、行政機關及其登記部門一般無需審查、核實，即可直接將其作為認定事實的根據(jù)，而其他證明文書在將其作為證據(jù)之前必須經(jīng)過審查核實。而且，在訴訟、仲裁活動中，已為公證書證明的事實，當事人無需舉證，法院和仲裁機構就應當將其作為認定事實的根據(jù)。公證書一旦出具即具有法律確認的效力，只有在有相反證據(jù)足以推翻公證書，才能存在例外。二、強制執(zhí)行效力公證書的強制執(zhí)行效力，是指公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，債務人不履行義務時，債權人可以直接向人民法院申請執(zhí)行。我國民事訴訟法第218條第1款規(guī)定： 對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第39條的規(guī)定，公證機構賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當具備以下條件：(1)債權文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容；(2)債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內(nèi)容無疑義；(3)債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受強制執(zhí)行的承諾。公證法第37條第2款規(guī)定，債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機構。這說明，人民法院對是否執(zhí)行公證機構賦予強制執(zhí)行效力的債權文書具有審查和最終決定權，從而體現(xiàn)了司法對公證的監(jiān)督。三、法律行為成立要件效力公證書的法律行為成立要件效力，是指在特定情形下必須辦理公證的法律行為，在辦理公證后方具有法律效力；未辦理公證的，該法律行為不能成立，不受法律保護。法律行為經(jīng)公證才能成立并發(fā)生法律效力，主要包括以下三種情形：1．法律、行政法規(guī)規(guī)定當事人必須公證的事項，未經(jīng)公證，其行為、事實或者文書不能作為法律關系產(chǎn)生、變更或解除的要件。這些事項被稱為法定公證事項。規(guī)定法定公證事項的目的，在于確保重要的民商事活動的安全和秩序，防止對國家利益、公共利益和公民、法人、其他組織合法權益造成嚴重侵害。例如，《城市房屋拆遷管理條例》第14條規(guī)定： 房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的，拆遷補償安置協(xié)議必須經(jīng)公證機關公證，并辦理證據(jù)保全。2．雙方當事人約定必須公證的事項未經(jīng)公證的，其法律關系不能產(chǎn)生、變更或解除。3．按照國際慣例，我國公民、法人或其他組織需在境外使用的某些文書(如結婚、學歷、職稱等證書)，必須經(jīng)過公證機構的公證證明(一般還需經(jīng)使領館的認證)，才能在境外發(fā)生法律效力。四、公證的救濟(一)公證書的復查公證書的復查，是公證機構根據(jù)當事人和公證事項的利害關系人的申請，對其出具的公證書的真實性、合法性以及公證書的內(nèi)容是否完備、表述是否恰當?shù)葍?nèi)容進行檢查的制度。公證書的復查，是對公證機構的行為進行監(jiān)督，及時糾正公證工作中的失誤和違法行為，提高公證質(zhì)量的重要措施，同時也是維護當事人和公證事項的利害關系人的合法權益的重要方式。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第61條的規(guī)定，當事人認為公證書有錯誤的，可以在收到公證書之日起1年內(nèi)，向出具該公證書的公證機構提出復查。公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，可以自知道或者應當知道該項公證之日起1年內(nèi)向出具該公證書的公證機構提出復查，但能證明自己不知道的除外。提出復查的期限自公證書出具之日起最長不得超過20年。復查申請應當以書面形式提出，載明申請人認為公證書存在的錯誤及其理由，提出撤銷或者更正公證書的具體要求，并提供相關證明材料。所謂 公證書有錯誤 應當包含兩個方面的內(nèi)容：一是公證書證明的內(nèi)容與實際情況不符或違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。例如，公證的事項現(xiàn)實中并不存在；公證的事項被不恰當?shù)乜浯?、縮小或遺漏；申請公證的文書簽名、印鑒系當事人偽造或變造的；申請公證的法律行為是在當事人受脅迫或者受欺詐的情況下作出的；公證機構賦予強制執(zhí)行效力的債權文書不以給付為內(nèi)容等。二是公證書的制作不規(guī)范，表述不恰當。公證機構收到復查申請后，應當指派原承辦公證員之外的公證員進行復查。承辦公證員對申請人提出的公證書的錯誤及其理由進行審查、核實后，應當提出復查結論及處理意見，報公證機構的負責人審批。公證機構對公證書的復查，應當區(qū)別不同情況，按照以下規(guī)定予以處理：1．公證書的內(nèi)容合法、正確、辦理程序無誤的，作出維持公證書的處理決定；2．公證書的內(nèi)容合法、正確，僅證詞表述或者格式不當?shù)?，應當收回公證書，更正后重新發(fā)給當事人，不能收回的，另行出具補正公證書；3．公證書的基本內(nèi)容違法或者與事實不符的，應當作出撤銷公證書的處理決定；4．公證書的部分內(nèi)容違法或者與事實不符的，可以出具補正公證書，撤銷對違法或者與事實不符部分的證明內(nèi)容；也可以收回公證書，對違法或者與事實不符的部分進行刪除、更正后，重新發(fā)給當事人；5．公證書的內(nèi)容合法、正確，但在辦理過程中有違反程序規(guī)定，缺乏必要手續(xù)的情形，應當補辦缺漏的程序和手續(xù)；無法補辦或者嚴重違反公證程序的，應當撤銷公證書。必須注意的是，被撤銷的公證書應當收回，并予以公告，而且該公證書自始無效。公證機構撤銷公證書的，應當報地方公證協(xié)會備案。公證機構應當自收到復查申請之日起30日內(nèi)完成復查，作出復查處理決定，發(fā)給申請人。需要對公證書作撤銷或者更正、補正處理的，應當在作出復查處理決定后10日內(nèi)完成。復查處理決定及處理后的公證書，應當存入原公證案卷。公證機構辦理復查，因不可抗力、補充證明材料或者需要核實有關情況的，所需時間不計算在前款規(guī)定的期限內(nèi)，但補充證明材料或者需要核實有關情況的，最長不得超過6個月。公證書被撤銷的，所收的公證費按以下規(guī)定處理：(1)因公證機構的過錯撤銷公證書的，收取的公證費應當全部退還當事人；(2)因當事人的過錯撤銷公證書的，收取的公證費不予退還；(3)因公證機構和當事人雙方的過錯撤銷公證書的，收取的公證費酌情退還。當事人、公證事項的利害關系人對公證機構作出的撤銷或者不予撤銷公證書的決定有異議的，可以向地方公證協(xié)會投訴。(二)公證書內(nèi)容爭議的訴訟公證法第40條規(guī)定，當事人、公證事項的利害關系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。當事人、公證事項的利害關系人有爭議的公證書的內(nèi)容一般為實體問題，既包括事實問題，又包括法律問題。例如，公證的事項在現(xiàn)實中是否存在；公證的事項是否被不恰當?shù)乜浯?、縮小或遺漏；申請公證的文書上的簽名、印鑒是否系當事人偽造、變造的；申請公證的法律行為是否是在當事人受脅迫或者受欺詐的情況下作出的；公證機構賦予強制執(zhí)行效力的債權文書是否以給付為內(nèi)容等。如果當事人、公證事項的利害關系人認為公證書的內(nèi)容違法或者公證的內(nèi)容與事實不符的，則應就該事項提出復查，請求公證機構撤銷公證書，而不是向人民法院提起民事訴訟。第六章 法官職業(yè)道德和職業(yè)責任第一節(jié) 法官職業(yè)道德的概念和依據(jù)一、法官職業(yè)道德的概念和特征法官職業(yè)道德，是法官在行使審判權、履行審判職能的過程中或者從事與之相關的活動時，應當遵守的行為規(guī)范的總稱。法官職業(yè)道德是調(diào)節(jié)法官職業(yè)內(nèi)部法官之間的關系以及法官與社會各方面關系的行為準則，是評價法官職業(yè)行為的善惡、榮辱的標準，對法官具有特殊的約束力。法官具有良好的職業(yè)道德，對于確保司法公正、維護國家法治尊嚴至關重要。法官職業(yè)道德具有以下特征：第一，法官職業(yè)道德的主體是法官。法官職業(yè)道德是法律職業(yè)道德體系中的一個分支。它以法官為約束對象，由于法官的中立地位、裁判職責和其他一些特殊要求，因而它與檢察官職業(yè)道德、律師職業(yè)道德有明顯的不同。第二，法官職業(yè)道德規(guī)范的對象主要是法官履行司法職務的行為。法官的基本職責是審判案件，因此法官職業(yè)道德約束的范圍主要是法官的審判活動。同時，由于法官的一些非職業(yè)活動在一定程度上也影響著法官的形象，因此一些與法官的職業(yè)形象直接相關的非職業(yè)活動，也應受到法官職業(yè)道德的約束。第三，除職業(yè)道德的具體規(guī)范外，法官的職業(yè)道德觀念也是其職業(yè)道德的重要部分。法官職業(yè)的本質(zhì)特征在法官的職業(yè)道德中得到了體現(xiàn)，其中一些可以直接表現(xiàn)為行為準則、規(guī)范，而一些觀念性的要求則難以具體化，例如審判獨立、司法公正等。雖然一些具體的規(guī)范可以保障司法的獨立與公正，但對于法官來說，更重要的是牢固樹立獨立與公正的司法理念，并時刻以此約束自己的行為。即便是最詳細的行為準則也不可能窮盡所有的行為方式，但高尚的職業(yè)道德觀念可以使法官在任何時候都能明辨是非善惡。二、法官職業(yè)道德的依據(jù)法官職業(yè)道德的依據(jù)是2001年10月18日最高人民法院發(fā)布的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準則》(以下簡稱《基本準則》)。《基本準則》除序言和附則外，分為保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉潔、遵守司法禮儀、加強自身修養(yǎng)、約束業(yè)外活動等五個部分，共50條，對法官的職業(yè)道德作了全面具體的規(guī)定。第二節(jié) 法官職業(yè)道德的內(nèi)容一、保障司法公正公正是司法工作的本質(zhì)特征和生命線，是法官必須遵守的基本準則。因此，《基本準則》將其作為第一項準則。這一準則主要包括以下內(nèi)容：1．全面實現(xiàn)司法公正。《基本準則》第1條規(guī)定，法官在履行職責時，應當切實做到實體公正和程序公正，并通過自己在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)出公正，避免公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑。司法公正的內(nèi)容是豐富和全面的?！痘緶蕜t》從不同方面對法官提出了基本要求：第一，實體公正和程序公正。法官要通過對案件的審判，制裁違法行為，保護公民的人身權利、財產(chǎn)權利及其他合法權利，實現(xiàn)公正的結果。同時，法官還必須遵循法定的訴訟程序，保護所有當事人在訴訟中的平等地位。實體公正是程序公正的目的，程序公正是實體公正的保障。隨著法治的發(fā)展，程序公正的獨立價值也日益顯現(xiàn)出來。因此，《基本準則》將實體公正和程序公正共同作為對法官的基本要求。第二，實際公正和形象公正。法官追求公正的結果，遵循公正的程序，這些直接影響當事人權利義務的公正要求為 實際公正 。同時，法官還應當表現(xiàn)出形象上的公正，避免公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑。如果法官對案件的實體處理結果錯誤或者違反法定程序，則實際構成 司法不公 ；而法官的某些行為、態(tài)度、言詞可能并不違反法定程序，也與實體結果無直接關系，但如果引起不公正的懷疑，則也違反了法官職業(yè)道德準則。2．遵守回避規(guī)定?；乇苤贫仁俏覈笤V訟法所確立的基本制度，《基本準則》對此予以重申，而且提出了更為嚴格的要求。第3條規(guī)定，法官在審判活動中，除了應當自覺遵守法定回避制度外，如果認為自己審理某案件時可能引起公眾對該案件公正裁判產(chǎn)生合理懷疑的，應當提出不宜審理該案件的請求。據(jù)此，法官除了嚴格按照訴訟法規(guī)定的回避事由回避外，還應當充分考慮其他任何雖然不會影響公正裁判，但可能引起公眾合理懷疑的情況，或者認為自己可能無法確保公正的情況。一旦發(fā)現(xiàn)存在這些情況，則可以向審判長或者院長提出不再審理此案的請求。3．抵制關系案、人情案。由于我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，人情、關系成為最容易影響司法公正的因素之一。因此，《基本準則》第4條規(guī)定，法官應當?shù)种飘斒氯思捌浯砣恕⑥q護人或者案外人利用各種社會關系的說情，并按照有關規(guī)定處理。4．公開審判。 陽光是最好的防腐劑。 公開審判是一項基本訴訟原則，是保障司法公正的重要措施?！痘緶蕜t》第6條規(guī)定： 法官應當公開并且客觀地審理案件，自覺接受公眾監(jiān)督。但是，法律規(guī)定不公開或者可以不公開審理的除外。 這里不僅規(guī)定了公開，而且對法官審判工作的 客觀態(tài)度 也提出了要求。5．保持中立地位?！痘緶蕜t》第11條第1款和第3款規(guī)定，法官審理案件應當保持中立。法官中立的規(guī)定，主要是確保法官始終處于中立裁判的地位，而不偏向任何一方當事人，更不能對當事人進行壓制。為此，《基本準則》第11條第2款和第3款規(guī)定，法官在宣判前，不得通過言語、表情或者行為流露自己對裁判結果的觀點或者態(tài)度；法官調(diào)解案件應當依法進行，注意言行審慎，避免當事人和其他訴訟參與人對其公正性產(chǎn)生合理的懷疑。第5條規(guī)定，法官不得違背當事人的意愿，以不正當?shù)氖侄纹仁巩斒氯顺吩V或者接受調(diào)解。6．平等。法律面前人人平等是我國的憲法原則，也是法官在審判工作中應當遵循的基本道德準則。《基本準則》第10條規(guī)定，法官在履行職責時，應當平等對待當事人和其他訴訟參與人，不得以其言語和行為表現(xiàn)出任何歧視，并有義務制止和糾正訴訟參與人和其他人員的任何歧視性言行；法官應當充分注意到由于當事人和其他訴訟參與人的民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度、健康狀況和居住地等因素而可能產(chǎn)生的差別，保障訴訟各方平等、充分地行使訴訟權利和實體權利。7．禁止單方接觸。《基本準則》第8條規(guī)定，法官在審判活動中，不得私自單獨會見一方當事人及其代理人。為實現(xiàn)司法公正，法官應當為雙方當事人實現(xiàn)訴訟權利平等提供條件，其中之一便是保證當事人都有平等的機會向法官闡述自己對案件的看法和自己的主張、理由。如果法官單獨會見一方當事人及其代理人，實際上就等于剝奪了對方當事人申辯的機會，有損于司法公正。8．以理服人?！痘緶蕜t》第12條規(guī)定，法官對與當事人實體權利和訴訟權利有關的措施和裁判應當依法說明理由，避免主觀、片面地作出結論或者采取措施。這一規(guī)定主要是為了避免法官主觀、片面地作出結論或者采取措施，從而使當事人 贏得明明白自，輸?shù)每诜姆?。這種增強說理性的要求也被譽為 深層次的公開審判 ，是贏得司法權威、樹立司法公信的一項重要規(guī)范。9．審慎處理法官與法官、法官與當事人或律師之間的關系?！痘緶蕜t》第14條規(guī)定，法官除履行審判職責或者管理職責外，不得探詢其他法官承辦案件的審理情況和有關信息；不得向當事人或者其代理人、辯護人泄露或者提供有關案件的審理情況、承辦案件法官的聯(lián)系方式和其他有關信息；不得為當事人或者其代理人、辯護人聯(lián)系和介紹承辦案件的法官。10．正確處理與媒體的關系。大眾傳媒日益成為一種影響廣泛的力量。正確處理司法與傳媒的關系，已成為維護司法公正所應考慮的重要方面。為此，《基本準則》第15條規(guī)定，法官在審理案件的過程中，應當避免受到新聞媒體和公眾輿論的不當影響。第16條規(guī)定，法官在公眾場合和新聞媒體上，不得發(fā)表有損生效裁判的嚴肅性和權威性的評論。如果認為生效裁判或者審判工作中存在問題的，可以向本院院長報告或者向有關法院反映。11．維護司法獨立。司法獨立是司法公正的重要保障，因此維護法院和法官的獨立直接關系到司法公正的實現(xiàn)。為此，《基本準則》從以下三個方面對法官獨立提出了明確要求：一是外部獨立?！痘緶蕜t》第2條規(guī)定，法官在履行職責時，應當忠實于憲法和法律，堅持和維護審判獨立的原則，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉，不受來自法律規(guī)定之外的影響。審判獨立原則在我國憲法、人民法院組織法、法官法、三大訴訟法中已有明確規(guī)定。這一規(guī)定所強調(diào)的是法官在行使審判權時獨立于司法體系外的其他國家權力和其他影響。二是內(nèi)部獨立?！痘緶蕜t》第13條規(guī)定，法官應當尊重其他法官對審判職權的獨立行使，并做到：(1)除非基于履行審判職責或者通過適當?shù)某绦?，不得對其他法官正在審理的案件發(fā)表評論，不得對與自己有利害關系的案件提出處理建議和意見；(2)不得擅自過問或者干預下級人民法院正在審理的案件；(3)不得向上級人民法院就二審案件提出個人的處理建議和意見。這一規(guī)定旨在排除法院系統(tǒng)內(nèi)部對法官獨立審判的干涉和影響。三是法官內(nèi)心獨立。《基本準則》第7條規(guī)定，法官在審判活動中，應當獨立思考、自主判斷，敢于堅持正確的意見。這就要求法官不論在何種情況下，都應當有獨立意識，自覺地對案件作出判斷，排除各種不當影響，并有勇氣堅持自己認為正確的觀點。12．履行監(jiān)督義務。司法公正的實現(xiàn)需要所有法律職業(yè)人員的共同努力。法官在訴訟活動中，可能會發(fā)現(xiàn)其他法官、其他法律職業(yè)人員違反職業(yè)道德、影響司法公正的情況。對此，《基本準則》第17條規(guī)定，法官根據(jù)獲得的情況確信其他法官有可能或已經(jīng)違反法官職業(yè)道德，或者其他法律工作者有可能或已經(jīng)違反職業(yè)道德，影響司法公正的，應當采取適當?shù)拇胧┫蛴嘘P部門或者有關機關反映。二、提高司法效率公正與效率是審判工作的主題。沒有效率，公正也就不可能真正實現(xiàn)。因此，《基本準則》將提高效率作為法官職業(yè)道德的一項基本準則。這一準則主要包括以下內(nèi)容：1．勤勉敬業(yè)。法官勤勉敬業(yè)是使司法職責得以優(yōu)質(zhì)高效實現(xiàn)的基本條件。法官應當增強責任感和使命感，開拓創(chuàng)新，忠于職守，勤奮工作，盡職盡責，樹立良好的工作作風，端正工作態(tài)度，遵守工作紀律，全面高效地完成司法職責。日常工作中，我們也會聽到對某些法官的批評，例如批評某人工作不認真、不踏實、不負責任、不投入或者沒有工作熱情。這些都是法官缺乏勤勉敬業(yè)精神的表現(xiàn)。為此，《基本準則》第18條規(guī)定，法官應當勤勉敬業(yè)，全身心地致力于履行職責，不得因個人的事務、日程安排或者其他行為影響職責的正常履行。2．嚴格執(zhí)行案件審理期限的規(guī)定。三大訴訟法以及最高人民法院的司法解釋對于法官審判案件應當遵循的審限作了明確的規(guī)定。在審限內(nèi)審結案件，以及在法定期限內(nèi)完成生效裁判文書的執(zhí)行，是提高司法效率、實現(xiàn)司法公正的重要體現(xiàn)。因此，《基本準則》第19條規(guī)定，法官應當遵守法律規(guī)定的訴訟期限，在法定期限內(nèi)盡快地立案、審理、判決。第22條規(guī)定，法官在執(zhí)行生效法律文書時，應當依法采取有效措施，盡快予以執(zhí)結。3．注重效率。法官除嚴格按照法定的審限審理案件外，還應當在工作的每一個環(huán)節(jié)都注重效率，杜絕拖延，節(jié)約時間。《基本準則》第20條規(guī)定，法官必須杜絕粗心大意、無故拖延、貽誤工作的行為，認真、及時、有效地完成本職工作，并做到：(1)合理安排各項審判事務，提高訴訟效率；(2)對于各項司法職責的履行都給予足夠的重視，對于所承辦的案件都給予同樣審慎的關注，并且投入合理的、足夠的時間；(3)在保證審判質(zhì)量的前提下，注意節(jié)省當事人及其代理人、辯護人的時間，注重與其他法官和其他工作人員共事的有效性。此外，法官在審判活動中應當監(jiān)督當事人遵守訴訟程序和各種時限規(guī)定，避免因訴訟參與人的原因導致不合理或者不必要的延誤。三、保持清正廉潔法官在職業(yè)道德上的清正廉潔準則，是指法官應保持在物質(zhì)利益和精神生活方面的純潔與清廉，合理地處理公職與私利之間的關系，正確對待外部的不當利益，不得直接或者間接地利用職務和地位謀取任何不當利益。這一準則主要包括以下內(nèi)容：1．不得接受訴訟當事人的錢物和其他利益?！痘緶蕜t》第24條規(guī)定，法官不得接受當事人及其代理人、辯護人的款待、財物和其他利益。據(jù)此，法官對于訴訟當事人的任何利益都應當拒絕接受，不論這種利益是大是小，是直接對法官的收買，還是以其他沒有直接利害關系的方式出現(xiàn)。只有這樣，法官才能保持清正廉潔。2．不得經(jīng)商。法官參與工商業(yè)活動，不僅會分散法官的工作精力，有違勤勉敬業(yè)的要求，而且因為介入經(jīng)濟關系而不可避免地與其他工商業(yè)者發(fā)生經(jīng)濟往來，從而不僅會影響法官公正司法，而且還會導致公眾對法官的廉潔形象產(chǎn)生合理懷疑。因此，《基本準則》第25條規(guī)定，法官不得參與可能導致公眾對其廉潔形象產(chǎn)生不信任感的商業(yè)活動或者其他經(jīng)濟活動。3．不得以其地位、身份、聲譽謀取利益。法官作為行使國家司法權的公職人員，其地位、身份、聲譽本身就是一種影響。但從職業(yè)道德的角度來看，法官的這些 財富 只能用于履行司法職責，而不得用于謀取私人利益。為此，《基本準則》第26條規(guī)定，法官應當妥善處理個人事務，不得為了獲得特殊照顧而有意披露自己的法官身份；不得利用法官的聲譽和影響為自己、親屬或者他人謀取私人利益。4．保持正常的生活方式和水準。現(xiàn)階段我國法官的收入尚不算很高，因此，法官的日常生活消費應當與自己的收入基本相符，一旦出現(xiàn)生活奢華的情況，就很容易引起公眾對其收入來源的合理懷疑，從而影響司法公正的形象。或許有的法官因其親屬收入較高而生活條件很優(yōu)越，但公眾并不一定了解其親屬的情況，從而引起公眾對其清正廉潔的不必要懷疑。為此，《基本準則》第27條規(guī)定，法官及其家庭成員的生活方式和水準，應當與他們的職位和收入相符。此外，《基本準則》第29條規(guī)定，法官應當按照國家有關規(guī)定如實申報財產(chǎn)。5．不得提供法律服務。法官是法律爭議的裁判者，必須保持中立的地位。因此，《基本準則》第28條規(guī)定，法官不得兼任律師、企事業(yè)單位或者個人的法律顧問等職務；不得就未決案件給當事人及其代理人、辯護人提供咨詢意見和法律意見。必須指出，不論這種兼職或咨詢是有償?shù)?，還是無償?shù)模荚诮怪小?．約束家庭成員。在很多情況下，家庭成員的行為對法官的清正廉潔具有重大影響，甚至有少數(shù)法官的親屬利用法官的地位、身份、聲譽來獲取不正當利益。為此，《基本準則》第30條規(guī)定，法官必須向其家庭成員告知法官行為守則和職業(yè)道德的要求，并督促其家庭成員不得違反有關規(guī)定。四、遵守司法禮儀所謂司法禮儀，是指司法活動的主體(包括法官、檢察官、律師、當事人、其他訴訟參與人以及其他參與司法活動的官員、旁聽人員等)在司法活動中所應當遵守的禮節(jié)、儀式和其他交流與行為的態(tài)度和方式。在所有職業(yè)中，特別是涉及國家權力的職業(yè)中，法官職業(yè)是最需要講究禮儀的職業(yè)之一。司法禮儀不僅能夠維護法庭上的正?；顒又刃蚝头ü俚男蜗螅匾氖撬軌驗樗痉ǖ奈拿骱蜋嗤峁┍Ｕ?。法官遵守職業(yè)禮儀主要包括兩部分內(nèi)容：1．尊重并禮貌對待當事人和其他訴訟參與人。這方面的要求與普通人之間的禮節(jié)要求相似，但法官還必須遵守另外一些規(guī)范，以保證當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利得以實現(xiàn)?！痘緶蕜t》第32條規(guī)定，法官應當尊重當事人和其他訴訟參與人的人格尊嚴，并做到：(1)認真、耐心地聽取當事人和其他訴訟參與人發(fā)表意見；除非因維護法庭秩序和庭審的需要，開庭時不得隨意打斷或者制止當事人和其他訴訟參與人的發(fā)言；(2)使用規(guī)范、準確、文明的語言，不得對當事人或其他訴訟參與人有任何不公的訓誡和不恰當?shù)难赞o。2．遵守法庭規(guī)則。法庭規(guī)則是進入法庭的所有人都應當遵守的規(guī)定和準則，為保證法庭秩序所必需，其許多內(nèi)容屬于司法禮儀的范疇?！痘緶蕜t》第33條規(guī)定，法官開庭時應當遵守法庭規(guī)則，并監(jiān)督法庭內(nèi)所有人員遵守法庭規(guī)則，保持法庭的莊嚴，并做到：(1)按照有關規(guī)定穿著法官袍或者法官制服、佩戴徽章，并保持整潔；(2)準時出庭，不缺席、遲到、早退，不隨意出進；(3)集中精力，專注庭審，不做與審判活動無關的事。五、加強自身修養(yǎng)把加強自身修養(yǎng)作為法官的一項職業(yè)道德義務時，應當納入這一義務范圍之內(nèi)的 修養(yǎng) 是指那些與法官職業(yè)形象、權威以及司法公正有直接或間接關系的個人素質(zhì)，而不是泛指普通公民應當具備的素質(zhì)。根據(jù)《基本準則》的規(guī)定，從加強自身修養(yǎng)的角度，我國法官應當具備以下三個方面的素質(zhì)：第一，良好的政治素質(zhì)。政治素質(zhì)決定著法官行使審判權的立場和態(tài)度，體現(xiàn)著 為誰掌權、為誰服務 的政治傾向。因此在我國，不論對公務員還是法官，都要求具備良好的政治素質(zhì)。第二，良好的業(yè)務素質(zhì)。業(yè)務素質(zhì)的高低直接影響法官履行審判職責的質(zhì)量，影響國家審判權作用的正常發(fā)揮。作為行使國家司法權的公職人員，法官必須具備與其職業(yè)要求相適應的業(yè)務素質(zhì)。一個法官應當具備的業(yè)務知識和職業(yè)能力十分廣泛，一切可以幫助法官有效、正確地實現(xiàn)司法職責的知識和能力都是所需要的素質(zhì)。這些素質(zhì)主要包括：(1)扎實的法學理論基礎；(2)濃厚的法律意識；(3)豐富的法律知識；(4)高超的職業(yè)技能；(5)對社會現(xiàn)實的充分認識。第三，良好的道德素質(zhì)。這里所說的道德素質(zhì)不是特指法官的職業(yè)道德，而是法官作為一個普通人所應具有的個人品質(zhì)和公德素質(zhì)。法官作為社會的一員，除以自己的職業(yè)行為樹立法官職業(yè)的形象外，在日常生活和處理社會關系、個人事務過程中，也以其表現(xiàn)出的是非和善惡標準體現(xiàn)法官的素質(zhì)，從而影響法官職業(yè)的可信度與審判權的有效行使。一個法官應當具備的道德品質(zhì)范圍十分廣泛，用現(xiàn)代語言表述，就是愛國奉獻、誠實善良、正直無私、團結互助、愛崗敬業(yè)、開拓進取、嫉惡如仇、剛正不阿等。根據(jù)《基本準則》的規(guī)定，法官在加強自身修養(yǎng)方面應當做到：1．法官應當加強修養(yǎng)，具備良好的政治、業(yè)務素質(zhì)和良好的品行，忠實地執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務。2．法官應當具有豐富的社會經(jīng)驗和對社會現(xiàn)實的深刻理解。法官應當具備忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情的理念，懲惡揚善、弘揚正義的良知，正直善良、謙虛謹慎的品格．享有良好的個人聲譽。3．法官有權利并有義務接受教育培訓，樹立良好的學風，精研法理，汲取新知識，提高駕馭庭審、判斷證據(jù)、制作裁判文書等各項司法技能，具備審判工作所必需的知識和專業(yè)能力。4．法官在日常生活中，應當嚴格自律，行為檢點，培養(yǎng)高尚的道德操守，成為遵守社會公德和家庭美德的楷模。六、約束業(yè)外活動作為法官職業(yè)道德基本準則的約束業(yè)外活動，要求法官不參加不適當?shù)乃痉ㄍ饣顒?，而且在參加適當?shù)穆殑胀饣顒訒r應當盡量避免該行為與司法職責相沖突，以維護法官職業(yè)形象和司法尊嚴，增加社會對司法的信任。根據(jù)《基本準則》的規(guī)定，這一準則主要包括以下內(nèi)容：1．法官從事各種職務外活動，應當避免使公眾對法官的公正司法和清正廉潔產(chǎn)生合理懷疑，避免影響法官職責的正常履行，避免對人民法院的公信力產(chǎn)生不良影響。2．法官必須杜絕與公共利益、公共秩序、社會公德和良好習慣相違背的，可能影響法官形象和公正履行職責的不．良嗜好和行為。3．法官應當謹慎出入社交場合，謹慎交友，慎重對待與當事人、律師以及可能影響法官形象的人員的接觸和交往，以免給公眾造成不公正或者不廉潔的印象，并避免在履行職責時可能產(chǎn)生的困擾和尷尬。4．法官可以參加有助于法制建設和司法改革的學術研究和其他社會活動。但是，這些活動應當以符合法律規(guī)定、不妨礙司法公正和維護司法權威、不影響審判工作為前提。法官不得參加帶有邪教性質(zhì)的組織；不得參加營利性社團組織或者可能借法官影響力營利的社團組織。6．法官退休后應當繼續(xù)保持自身的良好形象，避免因其不當言行而使公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑。第三節(jié) 法官職業(yè)責任一、法官職業(yè)責任的概念法官職業(yè)責任，是指法官違反法律、職業(yè)道德準則和審判、執(zhí)行紀律所應當承擔的責任，包括紀律責任和刑事責任兩類。二、法官的紀律責任法官的紀律責任，是指法官違反法律、職業(yè)道德準則和工作紀律應當承受的紀律處分?！斗ü俜ā?、《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》、《人民法院審判紀律處分辦法(試行)》和《人民法院執(zhí)行工作紀律處分辦法(試行)》對法官紀律責任的內(nèi)容、形式、適用及追究作了全面具體的規(guī)定。(一)法官紀律責任的內(nèi)容審判人員違反與審判工作有關的法律、法規(guī)、規(guī)章制度、職業(yè)道德準則和工作紀律，影響審判工作的正常進行，損害司法公正與司法權威，侵犯訴訟參與人或其他人員的合法權益的行為，均應當嚴格依照有關規(guī)定予以處理。紀律處分應當堅持實事求是、紀律面前人人平等、罰當其過、處分與教育相結合的原則。對違反審判紀律的審判人員，應當根據(jù)其錯誤事實、錯誤性質(zhì)、主觀過錯、情節(jié)輕重、危害大小區(qū)分情況作出處理。1．從重、加重處分的情況。法官有下列情形之一的，應當從重、加重處分：(1)犯錯誤2次以上，且受紀律處分未滿3年；(2)拒不交代，或者阻撓他人檢舉、揭發(fā)、交代，或者抗拒組織查處；(3)打擊報復檢舉揭發(fā)人；(4)拒不退出非法所得；(5)推卸、轉嫁責任，或者包庇同案人；(6)篡改、偽造、損毀證據(jù)；(7)明知錯誤，仍不及時采取補救措施，致使損失擴大。2．從輕、減輕處分的情況。法官有下列情形之一的，可以從輕、減輕處分：(1)主動退出全部非法所得；(2)主動采取措施，減少或避免損失；(3)檢舉他人違法違紀行為屬實或者有立功表現(xiàn)。3．不予或免予紀律處分的情況。法官有下列情形之一的，不應當給予紀律處分：(1)因法律、法規(guī)沒有規(guī)定或者法律、法規(guī)規(guī)定不明確，在認識上產(chǎn)生偏差的；(2)法律、法規(guī)雖有規(guī)定，但在適用法律時對法律、法規(guī)在理解和認識上產(chǎn)生偏差的；(3)在案件事實和證據(jù)的認定上產(chǎn)生認識上的偏差的。法官錯誤情節(jié)較輕，未造成不良后果，且認錯態(tài)度好，能積極改正錯誤的，可免予紀律處分。(二)法官紀律責任的形式根據(jù)法官法的規(guī)定，處分分為以下六種：1．警告，即對犯錯誤者提出告誡。這是最輕的一種紀律處分，適用于違法、違紀行為輕微的情況。2．記過，即記載過失。這是較警告嚴厲的一種紀律處分。3．記大過，即記載大的過失。這種處分適用于違法違紀比較嚴重的情況。4．降級，即降低工資級別和職務等級。這種處分適用于比記大過處分更為嚴重的違法違紀情形。5．撤職，即撤銷現(xiàn)任職務。這種處分適用于因違法違紀而無法擔任現(xiàn)任職務的情形。6．開除，即把不適合擔任法官職務而且不適合在人民法院繼續(xù)任職的人清除出法官隊伍。這是紀律處分中最嚴重的處分。(三)法官紀律責任的適用1．對違反司法公正的行為的紀律處分：(1)違反法律規(guī)定，擅自對應當受理的案件不予受理，或者對不應當受理的案件違法受理，給予警告至記大過處分。私自受理案件的，給予記大過至撤職處分。因過失致使依法應當受理的案件未予受理，或者對不應當受理的案件違法受理，造成嚴重后果的，給予警告至記大過處分。(3)明知具有法定回避情形，故意不依法自行回避，或者對符合法定回避條件的申請，故意不作出回避決定，影響案件公正審理的，給予警告至記大過處分。(4)私自會見所承辦案件的當事人及其代理人，造成不良影響的，給予警告至記大過處分。(5)擅自干涉下級人民法院審判工作的，給予警告至記大過處分。2．對違反提高司法效率要求的行為的紀律處分。為謀私利故意拖延辦案的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。法官過失延誤辦案，造成嚴重后果的，給予警告至記大過處分。3．對違反清正廉潔要求的行為的紀律處分：(1)接受當事人及其委托人的財物，或者要當事人及其委托的人報銷應當由自己支付的費用的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。(2)接受當事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費用的娛樂活動，造成不良影響的，給予警告至記大過處分。(3)向當事人及其委托人借錢、借用交通工具、通訊工具以及其他物品供個人使用，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面提供優(yōu)惠的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。(4)違反人民法院訴訟費收費辦法的有關規(guī)定，擅自增加收費項目、擴大收費范圍、提高收費標準，或者擅自對當事人減收、免收、緩收訴訟費用，或者要求、接受當事人向法院贊助，造成不良影響的，給予警告至記大過處分。(5)私分、侵吞、挪用訴訟費、罰沒款、案件暫存款、贓款贓物及其孳息的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。4．對違反審判程序的行為的紀律處分：(1)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集影響案件主要事實認定的證據(jù)，請求人民法院調(diào)查收集，有關人員故意不予收集，導致裁判錯誤的，給予警告至撤職處分。依職權應當對影響案件主要事實認定的證據(jù)進行鑒定、勘驗、查詢、核對，或者應當采取證據(jù)保全措施而故意不進行，導致裁判錯誤的，給予警告至記大過處分。涂改、隱匿、偽造、偷換或者故意損毀證據(jù)材料的，給予記大過至開除處分。丟失或者因過失損毀證據(jù)材料，造成嚴重后果的，給予警告至記大過處分。指使、支持、授意他人作偽證的，給予降級至開除處分；以威脅、利誘方式收集證據(jù)的，給予警告至記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。(2)脅迫、誘使當事人撤訴的，給予警告至記大過處分。(3)篡改、偽造或者故意損毀庭審筆錄的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。(4)向合議庭、審判委員會報告案情故意隱瞞主要證據(jù)、重要情節(jié)，或者提供虛假材料的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。遺漏主要證據(jù)、重要情節(jié)導致裁判錯誤，造成嚴重后果的，給予警告至記大過處分。(5)故意違背事實和法律作出錯誤裁判的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。因過失導致裁判錯誤，造成嚴重后果的，給予警告至記大過處分。(6)篡改、偽造或者故意損毀合議庭評議記錄、審判委員會討論記錄的，給予記大過至開除處分。拒不執(zhí)行審判委員會決定，或者拒不執(zhí)行上級人民法院裁判的，給予警告至記大過處分。泄露合議庭評議、審判委員會討論案件的具體內(nèi)容或者其他審判秘密的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。(7)私自制作訴訟文書，或者制作訴訟文書時，故意違背合議庭評議結果、審判委員會決定的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。因過失導致訴訟文書內(nèi)容錯誤，造成嚴重后果的，給予警告至記大過處分。不依法送達訴訟文書，造成嚴重后果的，給予警告至記大過處分。5．對違反執(zhí)行工作紀律的行為的處分：(1)故意違反法律規(guī)定采取或者解除財產(chǎn)保全措施，造成當事人財產(chǎn)損失的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至撤職處分。采取財產(chǎn)保全措施有過失行為，造成嚴重后果的，給予警告至記大過處分。(2)先予執(zhí)行錯誤，造成當事人或者案外人的財產(chǎn)損失的，給予警告至記大過處分。故意違法執(zhí)行第三人或者案外人財產(chǎn)，造成財產(chǎn)損失的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至撤職處分。(3)故意超標的查封、扣押、凍結、變賣被執(zhí)行財產(chǎn)，造成當事人財產(chǎn)損失的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至撤職處分。故意重復查封、扣押、凍結被執(zhí)行財產(chǎn)，造成當事人財產(chǎn)損失的，給予警告至記大過處分。故意違反法律規(guī)定暫緩執(zhí)行、中止執(zhí)行、終結執(zhí)行，造成當事人財產(chǎn)損失的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至撤職處分。(4)挪用、截留、私分、侵吞被執(zhí)行財產(chǎn)的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。向被執(zhí)行人通風報信，使其轉移、隱匿、變賣被執(zhí)行財產(chǎn)，逃避執(zhí)行的，給予警告至記大過處分。(5)無正當理由，對外地人民法院依法委托的事項不依法協(xié)助，情節(jié)嚴重的，給予警告至記大過處分。阻撓、干擾外地人民法院依法到本地調(diào)查取證或者采取財產(chǎn)保全措施、執(zhí)行措施、強制措施，情節(jié)嚴重的，給予警告至記大過處分。(6)故意違反法律規(guī)定采取強制措施的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。采取強制措施有過失行為，致人重傷或者死亡的，給予降級至開除處分。私自辦理執(zhí)行案件、追討債款、提審犯罪嫌疑人的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。6．對違反司法管理的行為的紀律處分：(1)提審、押解犯罪嫌疑人時由于看管不嚴，造成犯罪嫌疑人脫逃的，給予記大過至開除處分。(2)故意損毀案卷或者其他訴訟材料，影響審判工作正常進行的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。丟失案卷或者擅自將案卷或其他訴訟材料借給他人，造成嚴重后果的，給予警告至記大過處分。(3)不按規(guī)定使用槍支、彈藥，造成丟失以及其他嚴重后果的，給予警告至開除處分。不按規(guī)定使用和保管警(戒)具，造成丟失或其他嚴重后果的，給予警告至記大過處分。造成人身傷亡的，給予撤職至開除處分。(4)執(zhí)行公務時酗酒造成不良影響的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至撤職處分。(5)打罵、侮辱、猥褻訴訟參與人及其親屬的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予撤職至開除處分。(6)與所承辦案件的當事人或者當事人親屬發(fā)生兩性關系的，給予警告至記大過處分。(7)負有直接監(jiān)督、管理職責的審判人員對工作中出現(xiàn)的違法違紀問題不糾正、不報告的，給予警告至記大過處分。情節(jié)嚴重的，給予降級至開除處分。(四)法官紀律責任的追究和救濟對于違反紀律、應當給予紀律處分的法官，由各級人民法院的紀檢監(jiān)察部門負責處理。人民法院的判決、裁定、決定是否錯誤，應當由人民法院審判組織確認。法院的紀檢監(jiān)察部門負責違法審判線索的收集、對違法審判責任進行調(diào)查以及對責任人員依照有關規(guī)定進行處理。紀檢監(jiān)察部門應當從二審、審判監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)審判人員違法審判的線索。人民法院各審判組織和審判人員應當配合紀檢監(jiān)察部門的工作，及時將在審判工作中發(fā)現(xiàn)的違法審判線索通知監(jiān)察部門，并提供有關材料。對涉及上級人民法院紀檢監(jiān)察部門監(jiān)察對象違法審判的線索，紀檢監(jiān)察部門應當將有關材料報送上級人民法院紀檢監(jiān)察部門處理。上級人民法院紀檢監(jiān)察部門認為下級人民法院應當追究有關審判人員責任而沒有追究的，報告院長決定，責令下級人民法院追究責任，必要時可以直接調(diào)查處理。對責任人的追究，應當根據(jù)違法行為的具體情況確定：(1)情節(jié)輕微的，責令有關責任人作出檢查或者通報批評；(2)情節(jié)較重，應當給予紀律處分的，依照《人民汁院審判紀律處分辦法(試行)》、《人民法院執(zhí)行工作紀律處分辦法(試行)》給予相應的紀律處分；(3)有犯罪嫌疑的，移送有關司法部門依法處理。法官對人民法院給予本人的處分不服的，自收到處分決定之日起30日內(nèi)可以向原處分機關申請復議，并有權向原處分機關的上級機關申訴。受理申訴的機關必須按照規(guī)定作出處理。復議和申訴期間，不停止對法官處分決定的執(zhí)行。三、法官的刑事責任法官因職務行為構成犯罪的，應當追究其刑事責任。根據(jù)刑法第8章(貪污賄賂罪)、第9章(瀆職罪)的有關規(guī)定，法官的職務行為違反刑法規(guī)定的，可能構成以下犯罪：1．貪污罪。刑法第382條、第382條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪；對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別按照相應規(guī)定處拘役、有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處沒收財產(chǎn)。2．受賄罪。刑法第385條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄罪論處。第386條規(guī)定，對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照刑法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。3．挪用公款罪。刑法第384條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的，是挪用公款罪，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處5年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。4．巨額財產(chǎn)來源不明罪。刑法第395條第1款規(guī)定，國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。5．隱瞞境外存款罪。刑法第395條第2款規(guī)定，國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規(guī)定申報。數(shù)額較大、隱瞞不報的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。6．濫用職權罪、玩忽職守罪。刑法第397條規(guī)定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。7．泄露國家秘密罪。刑法第398條規(guī)定，國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。非國家機關工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰。8．徇私枉法罪、枉法裁判罪。刑法第399條規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑。在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。9．徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪。刑法第401條規(guī)定，司法工作人員徇私舞弊，對不符合減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的，處3年以上有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。第七章 檢察官職業(yè)道德和職業(yè)責任第一節(jié) 檢察官職業(yè)道德的概念和依據(jù)一、檢察官職業(yè)道德的概念和特征檢察官職業(yè)道德，是檢察官在行使檢察權、履行檢察職能的過程中，或者從事與之相應的活動時應當遵守的行為規(guī)范。檢察官職業(yè)道德是檢察官職業(yè)操守、職業(yè)觀念、職業(yè)態(tài)度、職業(yè)技能、職業(yè)紀律和職業(yè)作風的集中體現(xiàn)，是法律職業(yè)道德的有機組成部分。樹立崇高的職業(yè)道德，培養(yǎng)規(guī)范的職業(yè)行為，是檢察官公正執(zhí)法，正確履行檢察職能的必備條件。檢察官的職業(yè)道德與其應當遵守的法定義務具有一定的重合性，在檢察官法以及其他有關法律法規(guī)中，也包含有檢察官職業(yè)道德規(guī)范的某些內(nèi)容。例如，檢察官法第3條規(guī)定，檢察官必須忠實執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務。第8條規(guī)定，檢察官應當履行下列義務：嚴格遵守憲法和法律；履行職責必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，秉公執(zhí)法，不得徇私枉法；維護國家利益、公共利益，維護公民、法人和其他組織的合法權益；清正廉明，忠于職守，遵守法律，恪守職業(yè)道德；保守國家秘密和檢察工作秘密；接受法律監(jiān)督和人民群眾監(jiān)督。檢察官的上述法定義務實際上也是其職業(yè)道德的基本要求。二、檢察官職業(yè)道德的依據(jù)最高人民檢察院為了加強檢察官隊伍建設和管理，提高檢察官的職業(yè)道德素質(zhì)，增強檢察官職業(yè)紀律觀念，先后制定了一系列規(guī)范性文件，如《檢察人員紀律》、《檢察人員紀律處分條例(試行)》、《對違法辦案、瀆職失職若干行為的紀律處分辦法》、《人民檢察院錯案責任追究條例(試行)》、《關于最高人民檢察院機關實行(廉潔從檢十項紀律)的決定》、《最高人民檢察院九條 卡死 的硬性規(guī)定》、《檢察官職業(yè)道德規(guī)范》等。其中，《檢察官職業(yè)道德規(guī)范》對檢察官的職業(yè)道德進行了高度概括，上述其他文件則對檢察官應當遵守的職業(yè)道德規(guī)范和違反這些規(guī)范的紀律責任作了具體規(guī)定。第二節(jié) 檢察官職業(yè)道德的內(nèi)容檢察官職業(yè)道德的內(nèi)容可以概括為 忠誠、公正、清廉、嚴明 八個字。一、忠誠忠誠是我國社會主義制度下檢察官職業(yè)道德的基石，也是檢察官的職業(yè)本色。檢察官既要嚴格執(zhí)行法律，又要監(jiān)督法律的切實遵行，糾正公安機關、人民法院和刑罰執(zhí)行機關的違法行為。只有忠誠，才能不負黨的重托，才能取信于人民。這一準則要求檢察官在職業(yè)行為中必須做到以下幾點：1．忠于黨。中國共產(chǎn)黨是中國工人階級和中華民族的先鋒隊，代表中國先進生產(chǎn)力的發(fā)展要求，代表中國先進文化的前進方向，代表中國最廣大人民的根本利益。忠于黨是檢察官的政治義務，要求檢察官堅定共產(chǎn)主義信念，堅定對黨的事業(yè)的信心，接受和服從黨的領導，與黨中央保持高度一致，始終遵循黨的路線，自覺貫徹黨的方針，堅決執(zhí)行黨的政策，努力維護黨的聲譽和檢察工作的正確政治方向。2．忠于國家。檢察官法第35條規(guī)定，檢察官不得散布有損國家聲譽的言論，不得參加非法組織，不得參加旨在反對國家的集會、游行、示威等活動，也不得參加罷工。這就要求檢察官具有強烈的愛國主義精神，保持自尊、自信、自強的民族精神，依法忠實履行法律監(jiān)督職能，切實維護國家利益和國家尊嚴，在任何情況下，不說有損于國家形象的話，不做有損于國家利益的事。3．忠于人民。檢察官法第3條規(guī)定，檢察官必須忠實執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務。檢察官手中的權力來自于人民，也必須服務于人民。忠于人民，在思想上，就必須牢固地樹立 人民利益高于一切 和 立檢為公、執(zhí)法為民 的觀念；在行動上，必須始終把人民利益作為檢察工作的出發(fā)點和落腳點，切實做到權為民所用、法為民所執(zhí)、情為民所系、利為民所謀，為人民用好權，切實保障憲法和法律賦予人民的權利得到充分實現(xiàn)，為人民的工作、生產(chǎn)、學習和生活創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。4．忠于事實和法律。忠于事實和法律與 以事實為根據(jù)，以法律為準繩 這一檢察工作必須貫徹的法律原則是相互重合的。 忠于事實 與 忠于法律 緊密聯(lián)系，相輔相成，缺一不可。忠于法律必須首先做到忠于事實，落實到檢察官的職務行為中，就是要注意查明并忠實于案件事實真相；處理案件，要切實做到事實清楚，證據(jù)確實、充分。忠于事實又必須同時忠于法律，要求檢察官在查明事實真相的基礎上，準確理解和執(zhí)行法律，處理案件做到程序合法，適用法律無誤。5．忠于人民檢察事業(yè)，恪盡職守，樂于奉獻。忠于人民檢察事業(yè)，關鍵是要做到恪盡職守。這不僅表現(xiàn)為為民執(zhí)法時忠于職守、嚴肅認真、積極勇敢的工作態(tài)度，愛檢敬業(yè)、勤奮工作、甘于奉獻的工作精神，公正無私、盡心盡責、舍身護法的工作責任心，而且要自覺維護檢察權行使的正當性。二、公正公正是司法工作的靈魂和最高價值追求，是檢察官職業(yè)道德的核心內(nèi)容，從道德意識和道德行為兩個方面來約束檢察官的職業(yè)行為。其要求主要包括：1．崇尚法治。崇尚法治主要是對檢察官職業(yè)道德意識的一種要求。公正執(zhí)法有兩種狀態(tài)，一種是 要我公正執(zhí)法 的被動狀態(tài)，一種是 我要公正執(zhí)法 的主動狀態(tài)。作為道德行為規(guī)范的公正所要追求的是后一種執(zhí)法狀態(tài)，它的造就必然要以執(zhí)法者崇尚法治、形成良好的法治理念結構作為內(nèi)在的思想前提。檢察官良好的法治理念結構主要表現(xiàn)為：首先，要比普通人具有更強的法律意識，不斷增強職業(yè)責任感和職業(yè)榮譽感，尊重法律，堅決維護法律的效力和權威。其次，應當具有為履行檢察職責所必備的一系列現(xiàn)代法治理念。尤其應當牢固地樹立起罪刑法定、罪刑相適應、適用法律一律平等等現(xiàn)代刑事法律理念以及打擊犯罪與保障人權并重、公平與效率兼顧、程序正義和實體正義并重的訴訟價值觀。最后，檢察官應當把公正內(nèi)化為自己堅定不移的職業(yè)信仰和職業(yè)追求，通過提高公正執(zhí)法的自覺性、主動性，來提高執(zhí)法過程和執(zhí)法結果的公正性。2．客觀求實?？陀^與公正是緊密相連的。公正是客觀求實的目標歸宿，客觀則既是實現(xiàn)公正的一個重要前提，也是衡量檢察官職務行為是否公正以及公正程度高低的一個基本尺度。離開公正講客觀，要么導致對客觀的追求失去正當?shù)哪康男裕磿p害司法的公正價值，特別是會嚴重損害司法程序公正；離開客觀講公正，公正則會失去賴以依存的事實基礎。因此，客觀求實是公正這一行為準則對檢察官提出的必然要求?？陀^求實對檢察官職業(yè)行為的具體要求是：(1)以事實作為處理案件的客觀基礎。堅持 以事實為根據(jù)、以法律為準繩 的原則，作出的一切訴訟處理決定都應當建立在相應的事實基礎之上。(2)以證據(jù)作為認定案件事實的客觀依據(jù)。檢察官辦案要重證據(jù)，重調(diào)查研究，防止主觀臆斷；在辦理案件的過程中，依照法定程序搜集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，不得隱瞞證據(jù)或者偽造證據(jù)或者妨害作證、幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)。(3)堅持專門機關與群眾相結合的工作方法。要保證一切與案件有關或者了解案件的公民有客觀地提供證據(jù)的條件，必要時，可吸收他們協(xié)助調(diào)查。3．依法獨立行使檢察權。依法獨立行使檢察權既是我國憲法確定的原則，也是刑事訴訟法的一項基本原則，把它作為檢察官職業(yè)道德規(guī)范的一個行為準則提出來，并納入公正執(zhí)法這一行為規(guī)范中，是因為行使職權的獨立性是檢察權的一個基本品格，也是實現(xiàn)和保障公平的又一重要基礎，檢察權的行使如果失去了獨立性，也就難以實現(xiàn)和維護公平和正義。依法獨立行使檢察權的具體要求包括：(1)要具備獨立的品格。檢察官在執(zhí)行職務的過程中，應當能夠對證據(jù)、案件事實進行獨立的判斷，敢于和善于堅持正確的意見。(2)正確處理對外工作關系。檢察官要正確認識自己的法律地位和法律身份，獨立于行政機關、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、其他社會成員個人以及新聞媒體、公眾輿論之外行使檢察權，不受任何外在的非法干預，不為權貴所逼迫，不為關系所左右，不為人情所利用。行政機關、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和公民個人可以依法監(jiān)督檢察官的工作，并有權對檢察工作提出建議、意見，但是，不得將自己的意志強加于檢察官，也不得以其他方式強迫或者阻止其依法正常行使職權。(3)正確處理內(nèi)部工作關系。據(jù)此，檢察官既不能非法干預他人辦理案件，也不能為他人的非法干預所左右；檢察長、副檢察長和部門負責人應當支持、尊重案件承辦檢察官合法、正確的職務行為和意見。(4)依法正確行使檢察權。任何檢察職權的行使都應當出于維護國家利益、公共利益、自然人、法人和其他社會組織合法權益的需要，并嚴格按照法定的范圍、程序進行，既不自創(chuàng)權力或超越職權，也不背棄權力或濫用職權。4．堅持法律面前人人平等。堅持法律面前人人平等是社會主義法制的本質(zhì)要求，是公正執(zhí)法的必然要求。對檢察官而言，堅持法律面前人人平等有三個方面的要求：(1)堅持實體法面前人人平等。檢察官在行使職權的過程中，對于具有同樣法定情形或者條件的自然人和社會組織，要平等地適用實體法，平等地保護其合法權益；無論什么人或單位實施了犯罪行為，都要依法予以追究。(2)堅持程序法面前人人平等。檢察官在行使檢察權過程中，對具有同種法律地位和訴訟身份的自然人、社會組織，要平等地適用程序法的有關規(guī)定，平等地尊重和維護各方當事人及其所委托的人的合法程序權利，平等地處理他們的有關違反程序行為，平等地促使他們履行自己應盡的程序性法律義務。(3)反對任何特權。檢察官在行使職權過程中，既不能遷就、維護任何個人或者單位凌駕于憲法和法律之上的地位、特權，也不能超出法律規(guī)定為有關個人和單位科加特殊義務。5．自覺維護程序公正和實體公正。程序公正和實體公正同屬司法公正不可偏廢的兩個方面，是衡量司法機關及其工作人員是否公正執(zhí)法的不可或缺的兩個標準。檢察官既肩負著公正執(zhí)法的職責，也擔負著監(jiān)督其他有關機關公正執(zhí)法的使命，自覺維護程序公正和實體公正是他們義不容辭的責任。程序公正與實體公正既緊密聯(lián)系，又相對獨立。公正的程序應當具有產(chǎn)生和保障實體公正的功能；雖然公正的實體結果并不必然借助于公正的程序才能實現(xiàn)，然而，通過公正的程序更加能夠實現(xiàn)實體公正。實體是否公正是衡量程序本身是否公正的重要標準，但不是惟一標準。衡量程序是否公正，還存在實體之外的一些獨立標準，如與案件存在法律上利害關系的人都能充分地參與到訴訟中，并且能充分地、自由地表達自己的主張、根據(jù)和了解、反駁對方的主張及其依據(jù)，訴訟各方的訴訟權利得到充分保障，訴訟職權行使嚴格遵守法定程序，裁判者與案件和案件當事人沒有利害關系，保持獨立性和中立性，等等。程序公正與實體公正這種既緊密聯(lián)系又相對獨立的關系說明，通過公正的程序來實現(xiàn)實體公正，才是司法公正的最佳狀態(tài)，檢察官必須擯棄片面的程序工具價值觀，樹立程序公正與實體公正并重的觀念，既追求和維護實體公正，又追求和維護程序公正。維護程序公正和實體公正對檢察官的具體要求有：第一，客觀、準確，即作出的訴訟處理決定的實質(zhì)性內(nèi)容必須客觀、準確。起訴書、不起訴決定書以及在訴訟過程中制作的其他檢察法律文書都應當以相應的事實作為客觀基礎，并且有準確的實體法律依據(jù)。例如，立案必須以 發(fā)現(xiàn)犯罪事實 作為前提條件，起訴應當具備 犯罪事實已經(jīng)查清 這一事實條件。第二，平等對待職權指向對象，即對于具備相同的情形、相同的訴訟地位和法定條件的案件或者當事人，要給予同樣的對待和處理；對于具有不同的情形、不同的訴訟地位和法定條件的案件和當事人，要給予與該情形、地位、條件相適應的對待和處理；平等尊重和充分保障所有訴訟參與人，特別是雙方當事人及其法定代理人和他們所委托的人的訴訟權利，不得給予任何訴訟參與人歧視性對待或者任意限制和剝奪其權利，這與刑事訴訟法第14條規(guī)定的 保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利 原則的要求是一致的；充分關注和正確對待與案件處理存在法律上利害關系的人及其所委托的人的陳述和意見。比如，對于所有的甚至罪行極其嚴重的犯罪嫌疑人及其所委托的人，都要充分保障其依法享有的訴訟權利；對于具備法定起訴條件、不具有免除刑罰情形的案件，都要依法提起公訴。又比如，在審查起訴階段，對于犯罪嫌疑人，要維護其委托辯護人的權利，而對于被害人，則要維護其委托訴訟代理人的權利；審查案件時，既要訊問犯罪嫌疑人，聽取其委托的人的意見，又要聽取被害人及其委托的人的意見。第三，實行任職回避制和訴訟回避制。任職回避制和訴訟回避制分別體現(xiàn)在檢察官法和刑事訴訟法當中。所謂任職回避制，主要是指檢察官之間具有夫妻關系、直系血親關系、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親關系的，不得同時擔任一定的職務，以防止在行使檢察權的過程中，互相干預，從而影響職權行使的獨立性和公正性。檢察官法第19條規(guī)定：檢察官之間有夫妻關系、直系血親關系、三代以內(nèi)旁系血親關系以及近姻親關系的，不得同時擔任下列職務：(1)同一人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員；(2)同一人民檢察院的檢察長、副檢察長和檢察員、助理檢察員；(3)同一業(yè)務部門的檢察員、助理檢察員；(4)上下相鄰兩級人民檢察院的檢察長、副檢察長。訴訟回避制指的是檢察官在遇有法定情形時，不得在相關案件的訴訟過程中執(zhí)行職務。根據(jù)刑事訴訟法第28條、第29條的規(guī)定，檢察官具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求其回避：(1)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；(2)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；(3)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；(4)與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。檢察官接受當事人及其委托的人的請客送禮和違反規(guī)定會見當事人及其委托的人的，當事人及其法定代理人同樣有權要求其回避。此外，檢察官法第20條規(guī)定：檢察官從人民檢察院離任后2年內(nèi)，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。檢察官的配偶、子女不得擔任該檢察官所任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。這一規(guī)定的目的是為了防止檢察官離任后以及現(xiàn)任檢察官的配偶、子女對現(xiàn)任檢察官的職務活動產(chǎn)生不公正的影響或者為了避免當事人、公眾對檢察官職務活動的公正性產(chǎn)生懷疑。所以，它表面上是限制、約束檢察官離任后和現(xiàn)任檢察官配偶、子女的訴訟代理與辯護行為，而實質(zhì)上對現(xiàn)任檢察官也具有重要的法律約束和紀律約束作用，即現(xiàn)任檢察官發(fā)現(xiàn)上述情形時，必須誠實報告，并有義務制止相應的不合法、不正當訴訟代理和辯護行為。第四，禁止兼職和從事營利性經(jīng)營活動。禁止兼職是指檢察官不得兼任其他可能影響其獨立、公正行使檢察權的職務。檢察官法第18條作了明確規(guī)定：檢察官不得兼任人民代表大會常務委員會的組成人員，不得兼任行政機關、審判機關以及企業(yè)、事業(yè)單位的職務，不得兼任律師。禁止從事營利性經(jīng)營活動指的是檢察官不得經(jīng)商、辦企業(yè)和參與其他營利性的經(jīng)營活動，以保持職權行使的純潔性、獨立性和公正性，《檢察人員紀律處分條例(試行)》第71條以紀律責任的形式對此作了規(guī)定。第五，禁止私自接觸當事人，限制參加娛樂活動。檢察官私自接觸當事人及其法定代理人或者所委托的人，以及參加某些特定場所的娛樂活動，也會損害職務行為程序和結果的公正性。因此，檢察官法第35條和《關于最高人民檢察院機關實行(廉潔從檢十項紀律)的決定》第1條規(guī)定，檢察官不得私自會見案件當事人及其法定代理人和所委托的人，不得接受他們的宴請、禮物和提供的娛樂活動，也不得參加用公款支付或者可能影響公務的營利性歌廳、舞廳、夜總會等高消費場所的娛樂健身活動。第六，實行檢務公開。公開是公正的重要保障。為了以公開促公正，刑事訴訟法第143條規(guī)定： 不起訴的決定書，應當公開宣布。 最高人民檢察院于1999年發(fā)布了《人民檢察院 檢務公開 具體實施辦法》，對檢務公開提出了具體要求，主要有：各級檢察機關通過新聞媒體等途徑，向社會公布工作中的重大活動、典型案例等檢務情況，適時報道影響較大、群眾關注的重大刑事案件、職務犯罪案件的查辦情況，通過出庭支持公訴公開展示證據(jù)；檢察人員在訊問犯罪嫌疑人和詢問證人、被害人時要告知其在偵查、審查起訴階段的權利、義務；在采取各種偵查措施和協(xié)助執(zhí)行有關強制措施時，檢察人員要告知本人所在單位，表明自己的身份，出示法律所要求的法律文書；檢察機關在辦理案件中制作的拘傳證、搜查證、拘留通知書、逮捕通知書，依法需要出示、送達的，應當向有關當事人公開，送達有關當事人及其家屬或其所在單位，等等。第七，提高訴訟效率。效率與公正是互相聯(lián)系的，不注重效率，難以保證準確查明案情，會損害公正。檢察官應當嚴格遵守法律關于訴訟行為期限的規(guī)定，在法定期限內(nèi)，在確保準確的前提下，盡快辦結案件，禁止拖延辦案、貽誤工作。第八，全面履行監(jiān)督職能。既要監(jiān)督實體是否公正，又要監(jiān)督程序是否公正。監(jiān)督實體是否公正，就是要依法認真審查和監(jiān)督公安機關、國家安全機關、人民法院、刑罰執(zhí)行機關以及其他監(jiān)督對象的有關職權行為有無確實、充分的事實根據(jù)，是否公平、正確地適用了相關實體法規(guī)定。監(jiān)督程序是否公正，要求注意依法審查和監(jiān)督被監(jiān)督的機關及其工作人員的有關職權行為是否符合法律規(guī)定的職權行使的期限、條件、方式等程序性要求。被監(jiān)督者無論違反了實體法的規(guī)定，還是違反了程序法的規(guī)定，檢察官都要敢于和善于依法及時予以糾正。三、清廉為政者， 其身正，不令自行；其身不正，雖令不從 。清正廉潔是檢察官應當具備的一種最起碼的職業(yè)道德，是檢察官職業(yè)道德建設的基本保障，只有做到自身清廉，才有資格和有實效地去監(jiān)督其他有關機關及其工作人員執(zhí)法是否清廉、公正。這一準則對檢察官的要求具體包括：1．模范遵守法紀。檢察官模范守法，率先遵紀，是其有效監(jiān)督、保障法律正確實施和捍衛(wèi)法律尊嚴的客觀要求。一個清廉的檢察官不僅應當在執(zhí)行職務的過程中，而且也應當在處理工作之外的其他關系和實施一切個人行為的時候，模范地遵守憲法、法律、政治紀律、內(nèi)部工作制度、生活紀律以及其他為普通公民所共同遵守的有關紀律?！稒z察人員紀律處分條例(試行)》明確規(guī)定了對違法犯罪的檢察人員要依不同情形分別給予相應的紀律處分。2．保持清正廉潔，淡泊名利。正人先正己，作為法律監(jiān)督職能承擔者的檢察官只有保持自身的清正廉潔，才能正確地對待和行使好手中的權力。保持清正廉潔，要求檢察官在對待和處理名與法、利與法的關系問題上，必須有正確的態(tài)度，這就是法重于名，法高于利。具體要求是：淡泊名利，潔身自好，不為名所累，不為利所誘，不為色所惑，不為名褻瀆法律，不為利濫權枉法，做到一身正氣，兩袖清風，抵得住侵襲，抗得住腐蝕，忍得住清貧，受得住簡樸，保得住人格，守得住節(jié)操。為了使檢察官真正做到清正廉潔，檢察官法、《檢察人員紀律處分條例(試行)》、《關于最高人民檢察院機關實行(廉潔從檢十項紀律)的決定》等對檢察官不得實施的有關行為作出了具體規(guī)定，如貪污、挪用公款、受賄；截留、挪用、私分扣押款物；接受財物和提供的娛樂活動；違反財經(jīng)法規(guī)、紀律，私設 小金庫 ，等等。3．不徇私情，自尊自重。如何對待和處理情與法的關系，是衡量檢察官職業(yè)道德素質(zhì)高低的一個試金石。清正廉潔的行為準則要求檢察官必須十分珍惜自己的職業(yè)身份和職業(yè)聲譽，始終將憲法和法律置于人情之上，自覺抵制情的干擾，不以情代法，自覺抵制利的誘惑，不以權謀私，自覺抵制色的腐蝕，不權色交易，自覺抵制勢的壓力，不趨炎附勢，堅持用法律的標準來區(qū)分案件的是非曲直，極力擋住一切形式的 說情風 ，公正無私，克己奉公，秉公辦案。4．接受監(jiān)督。檢察官受各種主觀因素的限制，工作可能出現(xiàn)失誤，檢察權與其他國家權力一樣也存在被濫用的危險，所以，檢察官在監(jiān)督他人的同時，既要接受各種形式的外部監(jiān)督，又要接受檢察機關內(nèi)部的制約監(jiān)督。就內(nèi)部監(jiān)督而言，特別要根據(jù)有關法律、最高人民檢察院《關于完善人民檢察院偵查工作內(nèi)部制約機制的若干規(guī)定》以及其他有關規(guī)定，嚴格執(zhí)行 案件查處由不同機構承辦，互相制約 、 偵查與案件線索受理、管理、審查相分離 、 偵查與審查決定逮捕相分離 、 偵查與審查起訴相分離 、 偵查與對不立案、撤案決定的復議、復查相分離 、 偵查與扣押款物管理相分離 、 偵查與監(jiān)察、督察相分離 等內(nèi)部制約機制，防止發(fā)生和依法及時發(fā)現(xiàn)、糾正錯誤。四、嚴明法令行則國治，法令弛則國亂 ，嚴明執(zhí)法是維護法律權威、實現(xiàn)依法治國基本方略的關鍵，是執(zhí)法者不可推卸的神圣職責，也是檢察官應當具備的基本職業(yè)道德素質(zhì)。其內(nèi)容主要包括：1．嚴格執(zhí)法。嚴格與公正緊密聯(lián)系，須臾不可分割。保障公正是嚴格執(zhí)法的基本目標，嚴格執(zhí)法是實現(xiàn)司法公正的必要條件之一。對于檢察官來說，嚴格執(zhí)法首先要準確理解和把握法律規(guī)范的精神和要求，不斷提高和改善自身的法律專業(yè)素養(yǎng)。其次，要嚴格貫徹執(zhí)行法律面前人人平等、以事實為根據(jù)、以法律為準繩、罪刑法定、罪刑相適應、依法行使職權等基本法律原則和法律制度。再次，既要認真執(zhí)行刑法等實體法的具體規(guī)定，又要認真執(zhí)行刑事訴訟法等程序法的具體規(guī)定。針對實踐中容易出現(xiàn)的違法情形，刑事訴訟法和《檢察人員紀律處分條例(試行)》、《最高人民檢察院九條 卡死 的硬性規(guī)定》分別對檢察官嚴格執(zhí)法提出了一系列具體要求。例如，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法搜集證據(jù)；不得非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由；不得非法搜查他人身體、住宅或者非法侵入他人住宅；嚴禁超越管轄范圍辦案；嚴禁對證人采用強制措施和在立案前對犯罪嫌疑人采取強制措施；嚴禁超期羈押、非法羈押和非法提訊犯罪嫌疑人、被告人或者非法傳訊他人；不得非法查封、扣押、凍結、沒收公私財產(chǎn)；不得違反規(guī)定使用技術偵查手段。2．文明辦案。文明辦案是檢察官良好職業(yè)道德素質(zhì)、職業(yè)紀律觀念和職業(yè)形象的綜合展現(xiàn)，它與嚴格執(zhí)法既相互聯(lián)系，又相對獨立。嚴格執(zhí)法要求注重職權行為的合法性，注意保護訴訟參與人的合法權利，文明辦案也要求檢察官不得為所欲為，踐踏人權，從這個角度講，二者是一致的。但是，又不能將它們簡單等同起來。從調(diào)節(jié)對象上看，嚴格執(zhí)法是約束檢察官職權活動的行為準則，文明辦案是對檢察官職權行為的態(tài)度、作風和形象的倫理要求。從實際關系上看，二者還有可能發(fā)生脫節(jié)。例如，檢察官辦案的程序合法，認定事實清楚，適用法律準確，可謂執(zhí)法嚴格，無可挑剔，但是，對待當事人及其委托的人或者對待證人的態(tài)度粗暴，不能說是辦案文明。反過來，檢察官在執(zhí)行職務的過程中沒有不文明的語言、舉止，然而，處理案件顛倒黑白，訴訟程序任意違法，盡管辦案文明，但執(zhí)法卻不嚴格。所以，既要強調(diào)嚴格執(zhí)法，同時又要強調(diào)文明辦案。檢察官文明辦案，必須做到：(1)保持文明熱情的工作態(tài)度，力避野蠻粗暴?！蛾P于最高人民檢察院機關實行(廉潔從檢十項紀律)的決定》第1條規(guī)定：不準對告訴求助群眾采取冷漠、生硬、蠻橫、推諉等官老爺態(tài)度。(2)使用文明規(guī)范的工作語言，防止粗陋鄙俗。特別是在訊問、詢問、參加法庭審理和其他職務活動中，要尊重當事人及其法定代理人、所委托的人的人格尊嚴，不得因不恰當?shù)难孕卸鴵p害其人格、權利。(3)堅持文明規(guī)范的工作方式。體罰、虐待犯罪嫌疑人、被監(jiān)管人和進行刑訊逼供，既是嚴重的違法行為，也是不文明辦案的典型表現(xiàn)，因而，既為法律所不容，也為《檢察人員紀律處分條例(試行)》所嚴禁。此外，暴力逼取證人證言也是嚴重不文明的職權行為，并已為我國刑法所明禁，檢察官同樣不得實施。(4)維護文明嚴肅的職業(yè)形象。檢察官在工作場合和其他場合不得有任何有損于職業(yè)形象的不文明言行。最高人民檢察院對此有嚴格要求。例如，根據(jù)《關于最高人民檢察院機關實行(廉潔從檢十項紀律)的決定》第1條，檢察官不得在工作日飲酒或者著檢察制服在公共場所飲酒。3．剛正不阿。剛正不阿是檢察官嚴格執(zhí)法、維護公正、捍衛(wèi)法律尊嚴的品德保障。它要求檢察官樹立執(zhí)法為民、主持正義的崇高信念，養(yǎng)成正直勇敢、不畏艱險的剛強品格，具有鐵面無私、不畏權貴的浩然正氣，時時展現(xiàn)舍身護法、敢于斗爭、善于斗爭的膽識和韜略。4．敢于監(jiān)督，勇于糾錯，捍衛(wèi)憲法和法律的尊嚴。監(jiān)督憲法和法律統(tǒng)一有效實施，是檢察官的基本職責，也是人民賦予的神圣使命。檢察官應當以高度的責任心和強烈的使命感，堅持原則，切實履行好監(jiān)督職責。對于公安機關、人民法院等監(jiān)督對象的違法情形，無論涉及誰，也不管侵犯的是犯罪嫌疑人及其所委托的人的合法權利，還是被害人或者其他當事人及其所委托的人的合法權利，都要依照法定的途徑和方式，堅決依法糾正，對于構成犯罪的嚴重違法行為，還要按照法定的職權范圍和程序，追究行為人的刑事責任，以維護憲法和法律的尊嚴。第三節(jié) 檢察官職業(yè)責任一、檢察官職業(yè)責任的概念檢察官職業(yè)責任，是指檢察官違反法律、職業(yè)道德規(guī)范和檢察工作紀律所應當承擔的責任，包括紀律責任和刑事責任兩類。二、檢察官的紀律責任檢察官的紀律責任，是指檢察官違反法律、職業(yè)道德規(guī)范和檢察工作紀律應當承受的紀律處分，檢察官法、《檢察人員紀律處分條例(試行)》等對檢察官的紀律責任作了具體全面的規(guī)定。(一)檢察官違反忠誠規(guī)范的紀律責任1．散布有損國家聲譽的言論，參加非法組織，參加旨在反對國家的集會、游行、示威、罷工等活動的，給予撤職以下處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。其中，組織、參加反對黨的基本理論、基本路線、基本綱領、基本經(jīng)驗或者重大方針政策的集會、游行、示威等活動的，對策劃者、組織者和骨干分子，給予開除處分。對其他參加人員或者以提供信息、資料、財物、場地等方式支持上述活動者，情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。對不明真相被裹挾參加，經(jīng)批評教育后確有悔改表現(xiàn)的，可以免予處分或者不予處分。組織、領導會道門或者邪教組織的，對策劃者、組織者和骨干分子，給予開除處分。對其他參加人員，情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。對不明真相的參加人員，經(jīng)批評教育后確有悔改表現(xiàn)的，可以免予處分或者不予處分。3．在國(境)外、外國駐華使(領)館申請政治避難，或者違紀違法后逃往國(境)外、外國駐華使(領)館的，或者在國(境)外公開發(fā)表反對黨和政府的言論的，給予開除處分。故意為上述行為提供方便條件的，給予撤職或者開除處分。4．違反黨和國家的民族、宗教政策，情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。5．編造謠言丑化黨和國家形象，情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。傳播謠言丑化黨和國家形象，情節(jié)較重的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級或者撤職處分。6．在涉外活動中，其行為在政治上造成惡劣影響，損害黨和國家尊嚴、利益的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。7．不正確履行職責或者嚴重不負責任，致使發(fā)生重大責任事故，給國家、集體資財和人民群眾生命財產(chǎn)造成較大損失的，對主要責任者和其他直接責任人員，給予記過或者記大過處分；造成重大損失的，給予降級、撤職或者開除處分。8．不積極履行職責，拖延辦案，貽誤工作的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級或者撤職處分。9．泄露國家秘密、檢察工作秘密，或者為案件當事人及其代理人和親友打探案情、通風報信的，給予記過或者記大過處分；造成嚴重后果的，給予降級、撤職或者開除處分。10．丟失案卷、案件材料、檔案或者機密文件的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級或者撤職處分。11．在執(zhí)法辦案或者管理工作中失職、瀆職，造成嚴重后果或者惡劣影響的，給予降級、撤職或者開除處分；情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分。(二)檢察官違反公正規(guī)范的紀律責任1．徇私枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的，給予開除處分；情節(jié)較輕的，給予降級或者撤職處分。2．偽造、隱瞞、涂改、調(diào)換、故意損毀證據(jù)材料、訴訟文書的，給予開除處分；情節(jié)較輕的，給予撤職處分。3．私自會見案件當事人或其辯護人、代理人、申訴人、親友，或者接受上述人員提供的宴請、財物、娛樂活動的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。4．在執(zhí)法活動中，具有法定回避情形故意不依法回避，或者拒不服從回避決定，或者對符合回避條件的申請故意不作出回避決定的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。5．故意作出違背案件事實的勘驗、檢查、鑒定結論的，給予開除處分；情節(jié)較輕的，給予降級或者撤職處分。6．違反規(guī)定，不履行有關告知義務而影響當事人行使訴訟權利和明知具有法定回避情形而不依法自行回避或者對符合回避條件的申請故意不作出回避決定，明知訴訟代理人、辯護人具有檢察官法第19條規(guī)定的情形而故意隱瞞，或者拒不服從回避決定，繼續(xù)參與辦案或者干預辦案，情節(jié)較重，造成一定損害或不良后果的，給予記大過以下處分；情節(jié)嚴重，造成重大損害或嚴重后果的，給予降級以上處分。7．檢察官實施的其他違反公正規(guī)范的行為，依照有關規(guī)定追究紀律責任。(三)檢察官違反清廉規(guī)范的紀律責任1．利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，情節(jié)較輕的，給予記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。2．以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人的，對主要責任者和其他直接責任人員，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。3．利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受、變相非法收受他人財物為他人謀取利益，情節(jié)較輕的，給予記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。在經(jīng)濟往來中違反規(guī)定收受財物或者各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論，依《檢察人員紀律處分條例(試行)》第64條規(guī)定處理。4．利用職務上的便利，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物，或者非法收受、變相非法收受請托人財物的，依照《檢察人員紀律處分條例(試行)》第64條規(guī)定處理。5．行賄或者介紹賄賂，情節(jié)較輕的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。行賄人、介紹賄賂人主動交代行賄、介紹賄賂行為的，可以減輕或者不予處分。6．利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者進行營利活動，或者超過3個月未還，情節(jié)較輕的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。7．利用職務上的便利，非法占有非本人經(jīng)管的國家、集體和個人財物，或者以購買物品時象征性地支付錢款等方式非法占有國家、集體和個人財物，或者無償、象征性地支付報酬接受服務、使用勞務，或者利用職務上的便利，將本人或者親屬應當由個人支付的費用，由下屬單位或者其他單位支付、報銷的，將配偶、子女及其配偶應當由個人支付的出國(境)留學費用，由他人支付、報銷，情節(jié)較輕的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。8．違反規(guī)定，接受可能影響公正執(zhí)法的禮品饋贈，不登記交公，情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。9．違反規(guī)定經(jīng)商辦企業(yè)，或者違反規(guī)定從事營利活動，或者利用職務上的便利為其親友的經(jīng)營活動謀取利益，或者違反規(guī)定兼職或者兼職取酬，情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。10．揮霍浪費公共財產(chǎn)，用公款旅游，或者違反規(guī)定參與用公款支付的高消費娛樂、健身活動，或者購買、更換超過規(guī)定標準的小轎車以及對所乘坐的小轎車進行豪華裝修，情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。11．利用工作上的便利，私自向發(fā)案單位或者案件當事人及其親友借用住房、財物或者交通、通訊工具的，給予警告或者記過處純情節(jié)較重的，給予記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級或者撤職處分。12．私設 小金庫 ，亂收費，亂罰款，拉贊助的，對主要責任者和其他直接責任人員，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。13．利用職務上的便利操辦婚喪喜慶事宜，在社會上造成不良影響的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級或者撤職處分。14．有其他違反廉潔從檢規(guī)定的行為，情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。(四)檢察官違反嚴明規(guī)范的紀律責任1．隱匿、銷毀舉報、控告、申訴材料，包庇被舉報人、被控告人，或者濫用職權，對舉報人、控告人、申訴人、批評人報復陷害的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。2．為案件當事人及其代理人和親友打探案情、通風報信的，給予記過或者記大過處分；造成嚴重后果的，給予降級、撤職或者開除處分。3．非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，給予記過或者記大過處分{情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。4．非法訊問犯罪嫌疑人、被告人或者非法傳訊他人的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。5．偽造、隱瞞、涂改、調(diào)換、故意損毀證據(jù)材料、訴訟文書的，給予開除處分；情節(jié)較輕的，給予撤職處分。6．非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。7．刑訊逼供的，給予開除處分；情節(jié)較輕的，給予記大過、降級或者撤職處分。8．私放犯罪嫌疑人、被告人的，給予開除處分。9．非法扣押、凍結公私財產(chǎn)的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。10．不依法返還扣押、凍結款物，或者侵吞、挪用、私分、私存、調(diào)換、外借、壓價收購或者擅自處理扣押、凍結款物及其孳息的，對主要責任者和其他直接責任人員，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。11．私自辦理案件或者干預辦案的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。12．嚴重不負責任超期羈押犯罪嫌疑人的，對主要責任者和其他直接責任人員，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。13．體罰侮辱犯罪嫌疑人、被告人及其他人員的，給予記過或者記大過處分；造成嚴重后果或者惡劣影響的，給予降級、撤職或者開除處分。14．違法使用警械、警具的，給予記過或者記大過處分；造成嚴重后果的，給予降級、撤職或者開除處分。15．違反規(guī)定插手經(jīng)濟糾紛的，對主要責任者和其他直接責任人員，給予記過或者記大過處分；造成嚴重后果或者惡劣影響的，給予降級、撤職或者開除處分。16．違反監(jiān)管法規(guī)，體罰虐待被監(jiān)管人員，私自帶人會見被監(jiān)管人員，或者讓被監(jiān)管人員給自己干私活的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。17．違法辦案或者嚴重不負責任，造成犯罪嫌疑人、被告人脫逃、自殺、傷殘或者證人、被害人自殺、傷殘的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。18．違反法定訴訟程序，造成錯案或者給當事人造成嚴重損失的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級、撤職或者開除處分。19．在執(zhí)法活動中，有其他違紀違法行為，情節(jié)較輕的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。(五)檢察官的其他紀律責任1．檢察官受到刑罰處罰、行政處罰后的紀律責任。檢察官違法犯罪受到刑罰處罰和勞動教養(yǎng)、治安管理處罰的，不能免除紀律責任，即承擔 雙重責任 。根據(jù)《檢察人員紀律處分條例(試行)》第18條的規(guī)定，對因犯罪受到刑事處罰的，應根據(jù)司法機關的生效判決及其認定的事實、性質(zhì)和情節(jié)，依照《檢察人員紀律處分條例(試行)》給予紀律處分，也可根據(jù)情況先行給予紀律處分。其中，被判處3年以上有期徒刑的，給予開除處分。故意犯罪被判處3年以下有期徒刑或者被判處管制、拘役的，給予開除處分。過失犯罪被判處3年以下有期徒刑宣告緩刑的，視情節(jié)可以不給予開除處分，但應當給予撤職處分。被免予刑事處罰的，給予降級或者撤職處分。被勞動教養(yǎng)的，給予降級以上處分。受到治安管理處罰的，視情節(jié)給予紀律處分。2．檢察官違反組織、人事紀律、財經(jīng)紀律和警械警具、車輛管理規(guī)定以及嚴重違反社會主義道德、妨礙社會管理秩序的紀律責任。檢察官違反組織、人事紀律，違反財經(jīng)紀律，違反警械警具和車輛管理規(guī)定以及嚴重違反社會主義道德、妨礙社會管理秩序的，也應承擔一定的紀律責任，《檢察人員紀律處分條例(試行)》對此均作了明確、具體的規(guī)定。例如，將槍支、彈藥借給他人使用的，給予記過或者記大過處分；造成嚴重后果的，給予降級、撤職或者開除處分。遇到國家財產(chǎn)和人民群眾生命財產(chǎn)受到嚴重威脅時，能救而不救，情節(jié)較重的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級、撤職或者開除處分。與他人通奸，造成不良影響的，給予警告、記過或者記大過處分；造成嚴重后果或者惡劣影響的，給予降級、撤職或者開除處分；與案件當事人及其親屬發(fā)生兩性關系的，從重處分。重婚或者包養(yǎng)情婦(夫)的，給予開除處分。進行色情活動的，給予記大過或者降級處分；情節(jié)嚴重的，給予撤職或者開除處分。(六)檢察官紀律責任的期限與后果紀律處分的影響期限分別為：警告，6個月；記過，12個月；記大過，18個月；降級、撤職，24個月。紀律處分產(chǎn)生下列后果：受紀律處分者，在處分影響期內(nèi)不得晉升職務、級別。受記過、記大過、降級、撤職處分的，在處分影響期內(nèi)不得晉升工資檔次。受降級處分的，自處分的下個月起降低一個級別；級別為對應的國家公務員最低級別的，給予記大過處分。受撤職處分的，在處分影響期內(nèi)不得擔任領導職務，自處分的下個月起按降低兩個以上的職務等級重新確定職務、級別和工資檔次?？茊T受撤職處分的，按降低一個職務等級處理。辦事員應當給予撤職處分的，給予降級處分。受撤職處分的，可以同時撤銷其行政職務和法律職務，也可以單獨撤銷其行政職務或者法律職務。對于擔任兩個以上行政職務的人員給予撤職處分的，其所擔任的所有行政職務一并撤銷。受到開除處分的，自處分之日起解除其與檢察機關的人事行政關系，其行政職務、級別自然撤銷，其法律職務依法罷免或者免除，不得再被錄用為檢察機關工作人員。對于違紀行為所獲得的經(jīng)濟利益，應當收繳或者責令退賠。對于違紀行為所獲得的職務、職稱、學歷、學位、獎勵等其他利益，應當由承辦單位或者由上級機關建議有關組織、部門、單位按規(guī)定予以糾正。檢察官違法違紀案件由各級人民檢察院的監(jiān)察部門按照有關規(guī)定立案、調(diào)查和處理。其中，給予地方各級人民檢察院檢察長、副檢察長紀律處分的，應當按照干部管理權限，征求有關部門意見后，由上一級人民檢察院檢察長辦公會議決定，需要撤職、開除的，應當在依法罷免或者免除其職務后，再執(zhí)行處分決定；給予檢察委員會委員、檢察員、助理檢察員紀律處分的，由所在人民檢察院決定，需要撤職、開除的，應當在依法免去其職務后，再執(zhí)行處分決定。對違法違紀錯誤嚴重，不宜履行現(xiàn)任職務的檢察官，在未作出處分決定前，所在人民檢察院或上一級人民檢察院按照干部管理權限征得有關部門同意后，可以先行停止其職務。其中，檢察官辦案中體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人和刑訊逼供的，一律先行停止其執(zhí)行職務。處分影響期滿，由受處分人提出申請，經(jīng)所在單位或部門提出意見后報原作出處分決定的單位作出解除處分的決定。解除處分決定應當在1個月內(nèi)書面通知受處分人，并在有關范圍內(nèi)宣布。受處分人在處分影響期內(nèi)獲得一等功以上獎勵的，可以縮短處分影響期，但縮短后的期限不得少于原處分影響期的1／2。在處分決定作出后發(fā)現(xiàn)受處分人另有應當受到紀律處分的同一性質(zhì)的錯誤，或者受處分人在處分影響期內(nèi)又犯應當受到紀律處分的同一性質(zhì)的錯誤，應當根據(jù)新犯錯誤的事實、情節(jié)和應受到的處分，決定延長原處分影響期或者重新作出處分決定。解除降級、撤職處分，不恢復原職務、級別，但以后晉升職務、級別和工資檔次不受原處分的影響。三、檢察官的刑事責任檢察官因職務行為構成犯罪的，應當追究其刑事責任。根據(jù)我國刑法第4章(侵犯公民人身權利、民主權利罪)、第8章(貪污賄賂罪)和第9章(瀆職罪)的有關規(guī)定，檢察官的職務行為違反刑法規(guī)定的，可能構成以下犯罪：1．刑訊逼供罪、暴力取證罪。刑法第247條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照刑法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰。2．貪污罪。刑法第382條、第383條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別按照相應規(guī)定處拘役、有期徒刑、無期徒刑或死刑，可以并處沒收財產(chǎn)。3．受賄罪。刑法第385條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄罪論處。第386條規(guī)定，對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照刑法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。4．挪用公款罪。刑法第384條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的，是挪用公款罪，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處5年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。5．巨額財產(chǎn)來源不明罪。刑法第395條第1款規(guī)定，國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明來源合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。6．隱瞞境外存款罪。刑法第395條第2款規(guī)定，國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規(guī)定申報。數(shù)額較大、隱瞞不報的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。7．濫用職權罪、玩忽職守罪。刑法第397條規(guī)定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。8．泄露國家秘密罪。刑法第398條規(guī)定，國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。非國家機關工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰。9．徇私枉法罪。刑法第399條第1款規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑。10．私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪。刑法第400條規(guī)定，司法工作人員私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，處5年以下有期徒刑或拘役；情節(jié)嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑。司法工作人員由于嚴重不負責任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脫逃，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。11．幫助犯罪分子逃避處罰罪。刑法第417條規(guī)定，有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑。第八章 律師職業(yè)道德和職業(yè)責任第一節(jié) 律師職業(yè)道德的概念和依據(jù)一、律師職業(yè)道德的概念和特征律師職業(yè)道德，是指律師在從事律師業(yè)務，為社會提供法律服務時，所應當遵守的行為規(guī)范的總稱。律師職業(yè)道德是法律職業(yè)道德的重要組成部分。律師職業(yè)道德是指導律師執(zhí)業(yè)行為的準則，是評判律師執(zhí)業(yè)行為是否符合律師職業(yè)要求的標準，是對違規(guī)律師追究職業(yè)責任的重要依據(jù)。律師職業(yè)道德具有以下特征：第一，律師職業(yè)道德的主體是律師和律師事務所。其中律師不僅是指律師事務所的律師，而且包括在國家機關中任職的公職律帥，此外還包括實習律師和律師助理等。律師事務所是律師的執(zhí)業(yè)機構，對律師進行監(jiān)督和管理，而且律師承辦業(yè)務，由律師事務所統(tǒng)一收案，統(tǒng)一收費，因此律師職業(yè)道德規(guī)范也適用于律師事務所，以約束其職業(yè)行為。第二，律師職業(yè)道德規(guī)范的對象主要是律師的執(zhí)業(yè)行為。律師的根本職責是為當事人提供法律服務，因此律師職業(yè)道德約束的范圍主要是律師的執(zhí)業(yè)行為。同時，由于律師的一些非執(zhí)業(yè)活動在一定程度上也影響著律師的職業(yè)形象，因此一些與律師的職業(yè)形象直接相關的執(zhí)業(yè)以外的活動，也應受到律師職業(yè)道德的約束。第三，良好的律師職業(yè)道德對社會具有廣泛的影響。律師為社會提供法律服務，其在執(zhí)業(yè)活動中與國家機關及其工作人員、企事業(yè)單位、社會團體以及當事人和其他訴訟參與人有著廣泛的接觸甚至直接的委托受托關系，律師的一言一行都代表著律師職業(yè)的形象，反映著律師隊伍的素質(zhì)。因此，良好的律師職業(yè)道德對于提高公民的法律意識，推動國家的法治建設有著十分重要的作用。二、律師職業(yè)道德的依據(jù)律師職業(yè)道德的依據(jù)主要有：(1)2004年3月20日第五屆中華全國律師協(xié)會第九次常務理事會通過的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》；(2)2004年3月19日最高人民法院和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》。第二節(jié) 律師職業(yè)道德的內(nèi)容一、律師職業(yè)道德的基本準則根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》的規(guī)定，律師職業(yè)道德的基本準則具體包括以下幾項：1．必須忠實于憲法、法律；2．必須誠實守信，勤勉盡責，依照事實和法律，維護委托人利益，維護法律尊嚴，維護社會公平、正義；3．應當注重職業(yè)修養(yǎng)，珍視和維護律師職業(yè)聲譽，以法律法規(guī)以及社會公認的道德規(guī)范約束自己的業(yè)內(nèi)外言行，以影響、加強公眾對于法律權威的信服與遵守；4．必須保守國家機密、委托人的商業(yè)秘密及個人隱私；5．應當努力鉆研業(yè)務，不斷提高執(zhí)業(yè)水平；6．必須尊重同行，公平競爭，同業(yè)互助；7．應當關注、積極參加社會公益事業(yè)；8．必須遵守律師協(xié)會章程，履行會員義務。二、律師的執(zhí)業(yè)職責根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》的規(guī)定，律師應當履行以下執(zhí)業(yè)職責：1．不得在2個或2個以上律師事務所執(zhí)業(yè)。同時在一個律師事務所和一個其他法律服務機構執(zhí)業(yè)的視同在兩個律師事務所執(zhí)業(yè)。因涉及專業(yè)領域問題而邀請另一律師事務所參與辦理，且該律師所在的律師事務所與被邀請的律師事務所之間以書面形式約定法律后果由前者承擔并告知委托人的，不違背上述的規(guī)定。2．提供法律服務時，應當進行獨立的職業(yè)思考與判斷，認真、負責。3．不得向委托人就某一案件的判決結果作出承諾。律師在依據(jù)事實和法律對某一案件作出某種判斷時，應向委托人表明作出的判斷僅是個人意見。4．提供法律服務時，不僅應當考慮法律，還可以以適當方式考慮道德、經(jīng)濟、社會、政治以及其他與委托人的狀況相關的因素。5．提供法律服務時，應當莊重、耐心、有禮貌地對待委托人、證人、司法人員和相關人員。6．在執(zhí)業(yè)活動中不得從事，或者協(xié)助、誘使他人從事以下行為：(1)具有惡劣社會影響的行為；(2)欺騙、欺詐的行為；(3)妨礙國家司法、行政機關依法行使權力的行為；(4)明示或暗示具有某種能力，可能不恰當?shù)赜绊憞宜痉?、行政機關改變既定意見的行為；(5)協(xié)助或慫恿司法、行政人員或仲裁人員進行違反法律的行為。7．不得私自接受委托承辦法律事務，不得私自向委托人收取費用、額外報酬、財物或可能產(chǎn)生的其他利益。8．曾任法官、檢察官的律師，離任后未滿2年，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。第三節(jié) 律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范一、執(zhí)業(yè)前提根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》的規(guī)定，律師的執(zhí)業(yè)前提包括：1．律師執(zhí)業(yè)必須持有司法行政機關頒發(fā)的有效的律師執(zhí)業(yè)證。律師執(zhí)業(yè)證是律師執(zhí)業(yè)的惟一憑證。2．律師執(zhí)業(yè)必須經(jīng)過律師協(xié)會規(guī)定的崗前培訓。3．律師應按照當?shù)芈蓭焻f(xié)會的安排進行執(zhí)業(yè)宣誓。執(zhí)業(yè)宣誓誓詞是律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范的組成部分，是律師承擔職業(yè)責任的莊嚴承諾。律師執(zhí)業(yè)宣誓誓詞是：我志愿加入律師隊伍，成為中華人民共和國律師和中華全國律師協(xié)會會員，忠實憲法、法律，嚴格執(zhí)行《律師法》，遵守《律師協(xié)會章程》，履行律師義務，恪守律師職業(yè)道德，勤勉敬業(yè)，為維護法律的正確實施，捍衛(wèi)法律的尊嚴而努力奮斗。二、執(zhí)業(yè)組織律師事務所是律師的執(zhí)業(yè)機構(執(zhí)業(yè)組織)。律師的執(zhí)業(yè)活動必須接受律師事務所的管理、監(jiān)督。為保證律師事務所活動的合法性和律師事務所對律師管理、監(jiān)督的有效性，根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》的規(guī)定，律師事務所應當遵守和執(zhí)行以下行為規(guī)范：1．律師事務所應當建立健全人事、財務、業(yè)務、收費等內(nèi)部管理制度；應當與所內(nèi)執(zhí)業(yè)律師、其他工作人員簽訂聘用合同，并按期如實交納事務所律師、其他工作人員的失業(yè)保險金、養(yǎng)老保險金、醫(yī)療社保金、住房公積金等社會保障費用；應當按照章程組織律師開展業(yè)務工作，學習法律和國家政策，總結、交流工作經(jīng)驗。2．律師事務所不得投資興辦公司、直接參與商業(yè)性經(jīng)營活動；在本所律師受到停業(yè)處罰期間，不得允許或默許其以律師名義繼續(xù)從事律師業(yè)務活動；不得采取出具或者提供律師事務所介紹信、律師專用公文、收費憑據(jù)等方式，為尚未取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員或者其他律師事務所的律師從事違法執(zhí)業(yè)提供便利；不得向法官、檢察官、仲裁員行賄；不得為承攬案件事前和事后給予有關人員任何物質(zhì)的或非物質(zhì)的利益；不得拒絕或疏怠履行有關國家機關、律師協(xié)會指派承擔的法律援助和其他公益法律服務的義務。3．律師事務所有義務通過建立律師事務所的規(guī)章制度和有效的管理措施，規(guī)范自身執(zhí)業(yè)行為并監(jiān)督律師認真遵守律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范；對本所律師執(zhí)業(yè)行為負有監(jiān)督的責任，對律師違規(guī)行為負有干預和補救的責任；有義務對律師以及實習律師、律師助理、法律實習生、行政人員等輔助人員在律師業(yè)務及職業(yè)道德方面給予指導和監(jiān)督。4．律師事務所必須依法納稅。三、委托代理關系的建立(一)委托代理關系的基本要求委托代理關系從形式上講，是一種合同關系。委托代理關系的建立，首先來自于當事人的委托，委托代理關系的建立過程實際上是二者的洽商過程。律師應當與委托人就委托事項的代理范圍、代理內(nèi)容、代理權限、代理費用、代理期限等進行討論，經(jīng)協(xié)商達成一致后，由律師事務所與委托人簽署委托代理協(xié)議或者取得委托人的確認。同時，律師還應當謹慎、誠實、客觀地告知委托人擬委托事項可能出現(xiàn)的法律風險。在建立委托代理關系以后，律師應當遵守以下基本要求：1．應當充分運用自己的專業(yè)知識，根據(jù)法律的規(guī)定完成委托事項，維護委托人的利益；應當在授權范圍內(nèi)從事代理，如需特別授權，應事先取得委托人的書面確認。2．有權根據(jù)法律的要求和道德的標準，選擇實現(xiàn)委托人目的的方法。3．應當嚴格按照法律規(guī)定的期間、時效以及與委托人約定的時間，辦理委托事項；對委托人了解委托事項情況的要求，應當及時給予答復。4．應當建立律師業(yè)務檔案，保存完整的業(yè)務工作記錄；應當謹慎保管委托人提供的證據(jù)和其他法律文件，保證其不遭滅失。5．不得泄露委托人的商業(yè)秘密、隱私以及通過辦理委托人的法律事務所了解的委托人的其他信息。但是律師認為保密可能會導致無法及時阻止發(fā)生人身傷亡等嚴重犯罪及可能導致國家利益受到嚴重損害的除外；律師代理工作結束后，仍有保密義務。6．律師可以公開委托人授權同意披露的信息；在代理過程中可能無辜地被牽涉到委托人的犯罪行為時，律師可以為保護自己的合法權益而公開委托人的相關信息。(二)接受委托的權限律師接受委托時必須與委托人明確規(guī)定包括程序法和實體法兩方面的委托權限。委托權限不明確的，律師應主動提示。律師在委托權限內(nèi)完成了受托的法律事務，應及時告知委托人。律師與委托人明確解除委托關系后，不得再以被委托人的名義進行活動。律師在未征得委托人同意的情況下，不得同時接受有利益沖突的他方當事人委托，為其辦理法律事務。律師接受委托后，無正當理由不得拒絕履行協(xié)議約定的職責，不得無故拒絕辯護或代理。(三)禁止虛假承諾律師不得為建立委托代理關系而對委托人進行誤導，不得為謀取代理或辯護業(yè)務而向委托人作虛假承諾，接受委托后也不得違背事實和法律規(guī)定作出承諾。律師在接受刑事辯護委托后，應當依據(jù)事實和法律提出犯罪嫌疑人或被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的辯護意見；刑事辯護證據(jù)不足以否認有罪指控，不得承諾經(jīng)過辯護必然獲得無罪的結果。律師根據(jù)委托人提供的事實和證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定對案件進行分析后，應向委托人提出預見性、分析性的結論意見，但應當注意避免虛假承諾。律師依法辯護、代理案件提出的正確意見未被采納或因枉法裁判，使律師的預先分析意見沒有實現(xiàn)，不能認為律師的意見是虛假承諾。委托人擬委托事項或者要求屬于法律或者律師執(zhí)業(yè)規(guī)范所禁止時，律師應當告知委托人，并提出修改建議或者予以拒絕。(四)禁止非法牟取委托人的利益律師和律師事務所不得利用提供法律服務的便利，非法牟取委托人的利益。除依照相關規(guī)定收取法律服務費用之外，律師不得與委托人爭議的權益產(chǎn)生經(jīng)濟上的聯(lián)系，不得與委托人約定勝訴后將爭議標的物出售給自己，不得委托他人為自己或為自己的親屬收購、租賃委托人與他人發(fā)生爭議的訴訟標的物。律師不得向委托人索取財物，不得獲得其他不利于委托人的經(jīng)濟利益。非經(jīng)委托人同意，律師不得運用來自于向委托人提供法律服務時所得到的信息牟取對委托人有損害的利益。(五)利益沖突和回避利益沖突是指同一律師事務所代理的委托事項與該所其他委托事項的委托人之間有利益上的沖突，繼續(xù)代理會直接影響到相關委托人的利益的情形。根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》的規(guī)定，律師在利益沖突和回避方面應當遵守以下行為規(guī)范：1．在接受委托之前，律師及其所屬律師事務所應當進行利益沖突查證。只有在委托人之間沒有利益沖突的情況下才可以建立委托代理關系。2．擬接受委托人委托的律師已經(jīng)明知訴訟相對方或利益沖突方已委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關系人的，應當予以回避，但雙方委托人簽發(fā)豁免函的除外。3．律師在接受委托后知道訴訟相對方或利益沖突方委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關系人，應及時將這種關系明確告訴委托人。委托人提出異議的，律師應當予以回避。4．律師在接受委托后知道訴訟相對方或利益沖突方已委聘同一律師事務所其他律師的，應由雙方律師協(xié)商解除一方的委托關系，協(xié)商不成的，應與后簽訂委托合同的一方或尚沒有支付律師費的一方解除委托關系。5．曾經(jīng)在前一法律事務中代理一方法律事務的律師，即使在解除或終止代理關系后，亦不能再接受與前任委托人具有利益沖突的相對方委托，辦理相同法律事務，除非前任委托人作出書面同意。6．曾經(jīng)在前一法律事務中代理一方法律事務的律師，不得在以后相同或相似的法律事務中運用來自該前一法律事務中不利前任委托人的相關信息，除非經(jīng)該前任委托人許可，或有足夠證據(jù)證明這些信息已為人所共知。7．委托人擬聘請律師處理的法律事務，是該律師從事律師職業(yè)之前曾以政府官員或司法人員、仲裁人員身份經(jīng)辦過的事務，律師和其律師事務所應當回避。(六)保管委托人財產(chǎn)1．妥善保管義務。律師應當妥善保管與委托事項有關的財物，不得挪用或者侵占。2．嚴格分離義務。律師事務所受委托保管委托人財物時，應將委托人財產(chǎn)與律師事務所的財產(chǎn)嚴格分離。委托人的資金應保存在律師事務所所在地信用良好的金融機構的獨立賬號內(nèi)，或保存在委托人指定的獨立開設的銀行賬號內(nèi)。委托人其他財物的保管方法應當經(jīng)其書面認可。3．交還委托人財物的手續(xù)。委托人要求交還律師事務所受委托保管的委托人財物，律師事務所應向委托人索取書面的接收財物的證明，并將委托保管協(xié)議及委托人提交的接收財物證明一同存檔。4．及時告知義務。律師事務所受委托保管委托人或第三人不斷交付的資金或者其他財物時，律師應當及時書面告知委托人，即使委托人出具書面聲明免除律師的及時告知義務，律師仍然應當定期向委托人發(fā)出保管財物清單。(七)轉委托未經(jīng)委托人同意，律師不得將委托人委托的法律事務轉委托他人辦理。律師在接受委托后出現(xiàn)突患疾病、工作調(diào)動等情況，需要更換律師的，應當及時告知委托人。委托人同意更換律師的，律師之間要及時移交材料，并通過律師事務所辦理相關手續(xù)。非經(jīng)委托人的同意，律師不能因為轉委托而增加委托人的經(jīng)濟負擔。四、律師收費規(guī)范(一)律師收費的原則律師收取的費用可以分為律師費和辦案費用。律師費是指律師事務所因本所執(zhí)業(yè)律師為當事人提供法律服務，根據(jù)國家法律規(guī)定或雙方的自愿協(xié)商，向當事人收取的一定數(shù)量的費用。辦案費用是指律師在辦理案件過程中發(fā)生的律師費以外的其他費用，主要包括：(1)司法、行政、仲裁、鑒定、公證等部門收取的費用；(2)合理的通訊費、復印費、翻譯費、交通費、食宿費等；(3)經(jīng)委托人同意的專家論證費；(4)委托人同意支付的其他費用。這些辦案費用應當由委托人在律師費之外另行支付。律師對需要由委托人承擔的律師費以外的費用，應本著節(jié)儉的原則合理使用。律師費的收取應當合理。律師事務所和律師應當根據(jù)國家行政管理部門、律師協(xié)會制定的相關規(guī)定合理收費。律師收費應當考慮以下合理因素：(1)從事法律服務所需工作時間、難度、包含的新意和需要的技巧等；(2)接受這一聘請會明顯妨礙律師開展其他工作的風險；(3)同一區(qū)域相似法律服務通常的收費數(shù)額；(4)委托事項涉及的金額和預期的合理結果；(5)由委托人提出的或由客觀環(huán)境所施加的法律服務時間限制；(6)律師的經(jīng)驗、聲譽、專業(yè)水平和能力；(7)費用標準及支付方式是否固定，是否附有條件；(8)合理的成本。(二)律師收費的方式和要求律師收費方式依照國家規(guī)定或由律師事務所與委托人協(xié)商確定，可以采用計時收費、固定收費、按標的比例收費。在一個委托事項中可以同時使用前列幾種方式，也可使用法律不禁止的其他方式。采用計時收費的，律師應當根據(jù)委托人的要求提供工作記錄清單。律師事務所應當在委托代理合同中約定收費方式、標準、支付方法等收費事項。律師不得私自收案、收費。委托人所支付的費用應當直接交付律師所在的律師事務所，律師不得直接向委托人收取費用。委托人委托律師代交費用的，律師應將代收的費用及時交付律師事務所。律師事務所不得向委托人開具非正式的律師收費憑證。律師不得索要或獲取除依照規(guī)定收取的法律服務費用之外的額外報酬或利益。(三)附條件收費1．附條件收費的特殊要求。以訴訟結果或其他法律服務結果作為律師收費依據(jù)的，該項收費的支付數(shù)額及支付方式應當以協(xié)議形式確定，應當明確計付收費的法律服務內(nèi)容、計付費用的標準、方式，包括和解、調(diào)解或審判不同結果對計付費用的影響，以及訴訟中的必要開支是否已經(jīng)包含于風險代理酬金中等。2．不能附條件收費的情況。律師和律師事務所不能以任何理由和方式向贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費以及刑事案件中的委托人提出采用根據(jù)訴訟結果協(xié)議收取費用，但當事人提出的除外。五、委托代理關系的終止(一)委托代理關系終止的情形律師在辦理委托事項過程中出現(xiàn)下列情況，律師事務所應終止其代理工作：(1)與委托人協(xié)商終止；(2)被取消或者中止執(zhí)業(yè)資格；(3)發(fā)現(xiàn)不可克服的利益沖突；(4)律師的健康狀況不適合繼續(xù)代理；(5)繼續(xù)代理將違反法律或者律師執(zhí)業(yè)規(guī)范。律師在辯護、代理過程中出現(xiàn)下列情況時，可以拒絕辯護、代理：(1)委托人利用律師提供的法律服務從事犯罪活動的；(2)委托人堅持追求律師認為無法實現(xiàn)的或不合理的目標的；(3)委托人在相當程度上沒有履行委托合同義務，并且已經(jīng)合理催告的；(4)在事先無法預見的前提下，律師向委托人提供法律服務將會給律師帶來不合理的費用負擔，或給律師造成難以承受的、不合理的困難的；(5)委托人提供的證據(jù)材料不具有客觀真實性、關聯(lián)性與合法性，或經(jīng)司法機關審查認為存在偽證嫌疑的；(6)其他合法的緣由。根據(jù)律師法第29條第1款的規(guī)定，委托人可以拒絕律師為其繼續(xù)辯護或者代理。也可以另行委托律師擔任辯護人或者代理人。(二)委托代理關系終止的程序要求委托代理關系的終止涉及律師和委托人之間的權利義務關系。因此，這種關系的終止應當遵循一定的程序要求。具體如下：1．勸告義務。律師在接受委托后發(fā)現(xiàn)可以拒絕辯護或代理的情況，應當向委托人說明理由，促使委托人接受律師的勸告，糾正導致律師拒絕辯護或代理的事由。2．通知義務。終止代理，律師應當盡可能提前向委托人發(fā)出通知。律師事務所在征得委托人同意后，可另行指定律師繼續(xù)承辦委托事項，否則應終止委托代理協(xié)議。3．采取合理保護措施的義務。終止代理，律師事務所應當盡量不使委托人的合法利益受到影響。在解除委托關系前，律師必須采取合理可行的措施保護委托人利益，如及時通知委托人，使其有充分時間再委聘其他律師、收回文件的原件以及返還提前支付的費用等。按照《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》的規(guī)定，律師事務所因合理原因終止委托代理協(xié)議的，或者委托人因合理原因終止委托代理協(xié)議的，律師事務所均有權收取已完成部分的費用；委托人單方終止委托代理協(xié)議的，應按約定支付律師費。4．不得扣押當事人的訴訟材料的義務。律師不得為阻撓委托人解除委托關系，威脅、恐嚇委托人，或者無正當理由扣留委托人提供的材料。但是因拒絕辯護、代理而解除委托關系的，律師可以保留與委托人有關的法律事務文件的復印件。六、執(zhí)業(yè)推廣(一)律師執(zhí)業(yè)推廣的原則和權利義務律師和律師事務所推廣律師業(yè)務，應當遵守平等、誠信原則，遵守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，遵守法律服務市場及律師行業(yè)公認的行業(yè)準則，公平競爭，禁止行業(yè)不正當競爭行為。同時，應通過努力提高自身綜合素質(zhì)、提高法律服務質(zhì)量、加強自身業(yè)務競爭能力的途徑，推廣、開展律師業(yè)務。(二)律師廣告規(guī)范1．律師廣告的主體和內(nèi)容。律師廣告是指律師和律師事務所為推廣業(yè)務與獲得委托，讓公眾知悉、了解律師個人和律師事務所法律服務業(yè)務而發(fā)布的信息及其行為過程。律師廣告可以以律師個人名義發(fā)布，也可以律師事務所名義發(fā)布。以律師個人名義發(fā)布的律師廣告應當注明律師個人所在的執(zhí)業(yè)機構名稱。律師個人廣告的內(nèi)容應當限于律師的姓名、肖像、年齡、性別、出生地、學歷、學位、律師執(zhí)業(yè)登記日期、所屬律師事務所名稱、在所屬律師事務所的工作時間、收費標準、聯(lián)系方法，以及依法能夠向社會提供的法律服務業(yè)務范圍。律師事務所廣告的內(nèi)容應當限于律師事務所名稱、辦公地址、電話號碼、傳真號碼、郵政編碼、電子信箱、網(wǎng)址、所屬律師協(xié)會、所轄執(zhí)業(yè)律師及依法能夠向社會提供的法律服務業(yè)務范圍簡介。2．律師廣告的原則。發(fā)布律師廣告，應當遵守以下原則：(1)應當遵守國家法律法規(guī)和律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范；堅持真實、嚴謹、適度原則。(2)應當具有可識別性，應當能夠使社會公眾辨明是律師廣告。(3)不得利用廣告對律師個人、律師事務所作出容易引人誤解或者虛假的宣傳。(4)發(fā)布的律師廣告不得貶低其他律師或律師事務所及其服務。(5)不能以有悖于律師使命、有失律師形象的方式制作廣告，不能采用一般商業(yè)廣告的藝術夸張手段制作廣告。(6)在執(zhí)業(yè)廣告中不得出現(xiàn)違反所屬律師協(xié)會有關律師執(zhí)業(yè)廣告管理規(guī)定的行為。3．律師廣告的禁止。在下列情況下，律師和律師事務所不得發(fā)布律師廣告：(1)沒有通過年度年檢注冊的；(2)正在接受暫停執(zhí)業(yè)處分的；(3)受到通報批評處分未滿1年的。(三)律師宣傳規(guī)范律師宣傳是指通過公眾傳媒以消息、特寫、專訪等形式對律師和律師事務所進行報道、介紹的信息發(fā)布行為。律師和律師事務所進行律師宣傳應當遵守以下規(guī)范：1．不得自己進行或授意、允許他人以宣傳的形式發(fā)布律師廣告；2．不能進行歪曲事實或法律實質(zhì)，或可能會使公眾產(chǎn)生對律師不合理期望的宣傳；3．可以宣傳所從事的某一專業(yè)法律服務領域，但不能自我聲明或暗示其被公認或證明為某一專業(yè)領域的專家；4．不能進行律師之間或律師事務所之間的比較宣傳；5．律師和律師事務所通過公眾傳媒以回復信函、自問自答等形式進行法律咨詢的行為，亦應當符合有關律師宣傳規(guī)范的規(guī)定。七、律師同行關系中的行為規(guī)范(一)尊重與合作律師之間既有共同的整體利益，又有具體的法律服務中的競爭。每個律師在處理與同行的關系時，既要維護自身的利益，又要維護行業(yè)的整體利益。所謂維護行業(yè)的整體利益，就是指每一個律師都有義務維護律師業(yè)在社會上的存在價值和生存環(huán)境。或者說，就是要遵守律師的行為準則和同行間的競爭規(guī)則，不得違反職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律和從事不正當?shù)母偁?。只有這樣，才能營造良好的行業(yè)內(nèi)的融洽氛圍，也才能得到社會各方面的積極評價，使全行業(yè)受益，從而推動律師業(yè)的健康發(fā)展。在尊重與合作方面，律師應當遵守以下行為規(guī)范：1．律師和律師事務所不得阻撓或者拒絕委托人再委托其他律師和律師事務所參與同一事由的法律服務。2．就同一事由提供法律服務的律師之間應明確分工，相互協(xié)作，意見不一致時應當及時通報委托人決定。3．律師和律師事務所不得在公眾場合及傳媒上發(fā)表貶低、詆毀、損害同行聲譽的言論。4．在庭審或談判過程中各方律師應互相尊重，不得使用挖苦、諷刺或者侮辱性的語言。(二)禁止不正當競爭律師執(zhí)業(yè)的不正當競爭行為，是指律師和律師事務所為了推廣律師業(yè)務，違反自愿、平等、誠信原則和律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，違反法律服務市場及律師行業(yè)公認的行業(yè)準則，采用不正當手段與同行進行業(yè)務競爭，損害其他律師及律師事務所合法權益的行為。在禁止不正當競爭方面，律師應當遵守以下行為規(guī)范：2．律師或律師事務所在與行政機關或行業(yè)管理部門接觸中，不得采用下列不正當手段與同行進行業(yè)務競爭：(1)借助行政機關或行業(yè)管理部門的權力，或通過與某機關、某部門、某行業(yè)對某一類的法律服務事務進行壟斷的方式爭攬業(yè)務；(2)沒有法律依據(jù)地要求行政機關超越行政職權，限定委托人接受其指定的律師或律師事務所提供的法律服務，限制其他律師正當?shù)臉I(yè)務競爭。3．律師和律師事務所在與司法機關及司法人員接觸中，不得采用F列不正當手段與問行進行業(yè)務競爭：(1)利用律師兼有的其他身份影響所承辦業(yè)務正常處理和審理；(2)在司法機關內(nèi)及附近200米范圍內(nèi)設立律師廣告牌和其他宣傳媒介；(3)向司法機關和司法人員散發(fā)附帶律師廣告內(nèi)容的物品。4．依照有關規(guī)定取得從事特定范圍法律服務的執(zhí)業(yè)律師和律師事務所不得采取下列不正當競爭的行為：(1)限制委托人接受經(jīng)過法定機構認可的其他律師或律師事務所提供法律服務；(2)強制委托人接受其提供的或者由其指定的其他律師提供的法律服務；(3)對抵制上述行為的委托人拒絕、中斷、拖延、削減必要的法律服務或者濫收費用。5．律師和律師事務所相互之間不得采用下列手段排擠競爭對手的公平競爭，損害委托人的利益或者社會公共利益：(1)串通抬高或者壓低收費；(2)為低價收費，不正當獲取其他律師和律師事務所收費報價或者其他提供法律服務的條件；(3)非法泄露收費報價或者其他提供法律服務的條件等暫未公開的信息，損害所屬律師事務所合法權益。6．律師和律師事務所不得擅自或非法使用社會特有名稱或知名度較高的名稱以及代表其名稱的標志、圖形文字、代號以混淆，誤導委托人。所稱的社會特有名稱或知名度較高的名稱是指：(1)有關政黨、國家行政機關、行業(yè)協(xié)會名稱；(2)具有較高社會知名度的高等法學院校名稱；(3)為社會公眾共知、具有較高知名度的非律師公眾人物名稱；(4)知名律師以及律師事務所名稱。7．律師和律師事務所不得偽造或者冒用法律服務質(zhì)量名優(yōu)標志、榮譽稱號。使用已獲得的律師以及律師事務所法律暇務質(zhì)量名優(yōu)標志、榮譽稱號的應當注明獲得時間和期限。八、律師在訴訟與仲裁中的行為規(guī)范(一)回避規(guī)范律師法第36條規(guī)定，曾擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后2年內(nèi)，不得擔仟訴訟代理人或者辯護人，此外，法官法第17條規(guī)定，法官從人民法院離任后2年內(nèi)，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人；法官從人民法院離任后，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人；法官的配偶、子女不得擔任該法官所任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。檢察官法第20條規(guī)定，檢察官從人民檢察院離任后2年內(nèi)，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人；檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人；檢察官的配偶、子女不得擔任該檢察官所任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。律師因法定事由或者根據(jù)相關規(guī)定不得擔任訴訟代理人或者辯護人的，應當謝絕當事人的委托，或者解除委托代理合同。(二)調(diào)查取證規(guī)范律師在收集證據(jù)過程中，應當以客觀求實的態(tài)度對待證據(jù)材料，不得以自己對案件相關人員的好惡選擇證據(jù)，不得以自己的主觀想象去改變證據(jù)原有的形態(tài)及內(nèi)容；不得偽造證據(jù)，不能為了訴訟意圖或目的，非法改變證據(jù)的內(nèi)容、形式或屬性。律師不得威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)；不得利用他人的隱私及違法行為，脅迫他人提供與實際情況不符的證據(jù)材料；不得利用物質(zhì)或各種非物質(zhì)利益引誘他人提供虛假證據(jù)。律師不得向司法機關和仲裁機構提交已明知是由他人提供的虛假證據(jù)；在已了解事實真相的情況下，不得為獲得支持委托人訴訟主張或否定對方訴訟主張的司法裁判和仲裁而暗示委托人或有關人員出具無事實依據(jù)的證據(jù)。律師作為必要證人出庭作證的，不得再接受委托擔任該案的辯護人或代理人出庭。(三)庭審儀表和舉止規(guī)范1．庭審儀表規(guī)范。律師擔任辯護人、代理人參加法庭審理，必須按照規(guī)定穿著律師出庭服裝，注重律師職業(yè)形象。律師出庭服裝應當保持潔凈、平整、不破損。在出庭時，男律師不留披肩長發(fā)，女律師不施濃妝，面容清潔，頭發(fā)齊整，不佩戴過分醒目的飾物。2．舉止規(guī)范。律師的庭審發(fā)言用詞應當文明、得體，表達意見應當選用規(guī)范語言，盡可能使用普通話，不得使用臟話等不規(guī)范語言；律師庭審發(fā)言時應當舉止莊重大方，可以輔以必要的手勢，避免過于強烈的形體動作。(四)謹慎司法評論規(guī)范律師不得在公共場合或向傳媒散布、提供與司法人員及仲裁人員的任職資格和品行有關的輕率言論。在訴訟或仲裁案件終審前，承辦律師不得通過傳媒或在公開場合發(fā)布任何可能被合理地認為損害司法公正的言論。(五)維護司法公正規(guī)范根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》和最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》，律師亦負有維護司法公正的責任，相應規(guī)范主要有：1．律師應當遵守法庭、仲裁庭紀律，遵守出庭時間、舉證時限、提交法律文書期限及其他程序性規(guī)定。律師不得借故延遲開庭，律師確有正當理由不能按期出庭的，應請求人民法院在不影響案件審理期限的情況下，另行安排開庭時間，并及時通知當事人及其委托的律師。2．在開庭審理過程中，律師應當尊重法庭。仲裁庭，服從審判長、首席仲裁員主持，不能當庭評論(包括批評和頌揚)審判人員、仲裁人員言論；對于庭審中存在的問題，可以在休庭后向法官、仲裁員個人或其主管部門口頭或書面提出。3．律師在執(zhí)業(yè)過程中，因對事實真假、證據(jù)真?zhèn)渭胺蛇m用是否正確而與訴訟相對方意見不一的，或為了向案件承辦人提交新證據(jù)的，可以與案件承辦人在司法機關內(nèi)指定場所接觸和交換意見。律師不得違反規(guī)定單方面會見法官。4．律師不得以不正當動機與司法、仲裁人員接觸；不得向司法機關和仲裁機構人員饋贈財物，更不得以許諾回報或提供其他便利(包括物質(zhì)利益和非物質(zhì)形態(tài)的利益)等方式，與承辦案件的司法或仲裁人員進行交易。當事人委托的律師不得借法官或者其近親屬婚喪喜慶事宜饋贈禮品、金錢、有價證券等；不得向法官請客送禮、行賄或者指使、誘導當事人送禮、行賄；不得為法官裝修住宅、購買商品或者出資邀請法官進行娛樂、旅游活動；不得為法官報銷任何費用；不得向法官出借交通工具、通訊工具或者其他物品。當事人委托的律師不得假借法官的名義或者以聯(lián)絡、酬謝法官為由，向當事人索取財物或者其他利益。5．律師在代理案件之前及其代理過程中，不得向當事人宣稱自己與受理案件法院的法官具有親朋、同學、師生、曾經(jīng)同事等關系，并不得利用這種關系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影響案件的審判。6．律師不得明示或者暗示法官為其介紹代理、辯護等法律服務業(yè)務。7．律師不得以各種非法手段打聽案情，不得違法誤導當事人的訴訟行為。九、律師與律師行業(yè)管理或行政管理機構關系中的行為規(guī)范(一)接受行業(yè)管理和行政管理律師和律師事務所應當遵守司法行政管理機關制定的有關律師管理的規(guī)定、律師協(xié)會制定的律師行業(yè)規(guī)范和規(guī)則。我國實行司法行政機關行政管理和律師協(xié)會行業(yè)管理相結合的律師管理體制。這種管理體制的重要內(nèi)容之一就是對律師事務所的重大事項的登記管理。因此，律師事務所變更名稱、住所、章程、合伙人或律師事務所解散等重大事項，均應當報原審核部門。根據(jù)有關規(guī)定，律師事務所不得從事下列行為：(1)使用未經(jīng)核定的律師事務所名稱從事活動，或者擅自改變、出借律師事務所名稱的；(2)變更名稱、章程、負責人、合伙人、住所、合伙協(xié)議等事項，未在規(guī)定的時間內(nèi)辦理變更登記的；(3)將不符合規(guī)定條件的人員發(fā)展為合伙人、合作人或者推選為律師事務所負責人的；(4)未經(jīng)批準，擅自在住所以外的地方設立辦公點、接待室，或者擅自設立分支機構的。律師和律師事務所應當承擔律師協(xié)會章程規(guī)定的義務，辦理入會登記手續(xù)和年度登記手續(xù)；參加、完成律師協(xié)會組織的律師業(yè)務學習及考核；按時繳納會費。(二)重大事項報告或備案律師和律師事務所參加國際性律師組織或者其他組織并成為會員的，應當提前報律師協(xié)會批準。律師以中國律師身份參加境外國際性組織的，應當報律師協(xié)會備案，在上述會議作交流發(fā)言的，其發(fā)言內(nèi)容亦應當報律師協(xié)會備案。律師和律師事務所因執(zhí)業(yè)成為民事被告或被確定為犯罪嫌疑人或受到行政機關調(diào)查、處罰，應當向律師協(xié)會作出書面報告。(三)參與律師協(xié)會活動律師和律師事務所應當參加律師協(xié)會組織的律師業(yè)務研究活動，完成律師協(xié)會布置的業(yè)務研究任務，參加律師協(xié)會布置的公益活動。(四)自覺接受調(diào)解處理律師和律師事務所應當妥善處理律師執(zhí)業(yè)中發(fā)生的各類糾紛，自覺接受律師協(xié)會及其相關機構的調(diào)解處理，認真履行律師協(xié)會就律師執(zhí)業(yè)糾紛作出的裁決。第四節(jié) 律師職業(yè)責任一、律師職業(yè)責任的概念律師職業(yè)責任，是指律師在執(zhí)業(yè)活動中因違反有關律師的法律、法規(guī)和執(zhí)業(yè)紀律所應承擔的責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任和紀律處分。律師職業(yè)責任是律師實現(xiàn)執(zhí)業(yè)目標的保障之一。律師作為取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員，法律法規(guī)為保障其執(zhí)業(yè)提供了所需的權利，因此律師也必須履行相應的義務，即遵守憲法和法律，恪守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，勤勉敬業(yè)，維護當事人合法權益，維護國家法律的正確實施。從這個意義上講，律師的法律責任是一種受特定業(yè)務范圍所決定的行業(yè)責任，是對律師職業(yè)的一種特殊的法律要求。律師職業(yè)責任制度是律師制度的重要組成部分。律師職業(yè)責任制度的建立對于督促律師在執(zhí)業(yè)過程中勤勉盡責、恪盡職守，最大限度地維護當事人的合法權益，增強律師執(zhí)業(yè)的自律意識、風險意識，樹立律師良好的社會形象都具有十分重要的意義。二、律師的紀律處分(一)律師的紀律處分概述律師的紀律處分，是律師協(xié)會對律師和律師事務所違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的行為所作的執(zhí)業(yè)處分。律師協(xié)會對會員的紀律處分，是律師協(xié)會管理職能的重要組成部分，對于維護律師執(zhí)業(yè)秩序，保障律師依法執(zhí)業(yè)的權利，具有重要作用。(二)律師紀律處分的種類和適用條件1．訓誡。違反律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，情節(jié)顯著輕微，且沒有造成嚴重后果的，應當給予訓誡處分。訓誡處分作出后的2年內(nèi)，該律師再次受到處分時，應考慮已受過訓誡處分的情況。2．通報批評。違反律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，情節(jié)輕微的，應當給予通報批評的處分。通報批評處分作出后的任何時候，該律師再次受到處分時，應考慮已受過通報批評處分的情況。3．公開譴責。違反律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，情節(jié)嚴重，給委托人或律師事務所造成一定損失的，應當給予公開譴責的處分。公開譴責處分作出后的任何時候，該律師再次受到處分時，應考慮已受過公開譴責處分的情況。4．取消會員資格。違反律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，情節(jié)特別嚴重的，應當給予取消會員資格的處分。上列處分方式適用于對律師事務所違反律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范的處分。(三)律師紀律處分的實施機構各省、自治區(qū)、直轄市律師協(xié)會及設區(qū)的市律師協(xié)會設立懲戒委員會，負責對違規(guī)會員進行處分。各省、自治區(qū)、直轄市律師協(xié)會應設立會員處分復查機構，負責受理復查申請和作出復查決定。會員對懲戒委員會作出的決定不服的，可在接到?jīng)Q定書的30個工作日內(nèi)向律師協(xié)會復查機構申請復查。中華全國律師協(xié)會設立紀律委員會，負責律師行業(yè)處分相關規(guī)則的制定及對各級律師協(xié)會處分工作的指導與監(jiān)督。對律師嚴重違反律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范以及違法的行為可能由司法行政管理機關處罰或司法機關追究法律責任的，律師協(xié)會應作出提交相關機關處罰或追究法律責任的建議。三、律師和律師事務所的行政法律責任律師和律師事務所的行政法律責任，是指律師或律師事務所對其違反有關律師管理的法律、法規(guī)和規(guī)章的行為所應承擔的法律后果。(一)律師的行政法律責任律師的行政法律責任具體表現(xiàn)為司法行政部門所給予的行政處罰。根據(jù)律師法的規(guī)定，對律師的行政處罰分為警告、停止執(zhí)業(yè)、沒收違法所得、吊銷律師執(zhí)業(yè)證書四種。律師法第44條規(guī)定，律師有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市以及設區(qū)的市的人民政府司法行政部門給予警告，情節(jié)嚴重的，給予停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下的處罰；有違法所得的，沒收違法所得：1．同時在兩個以上律師事務所執(zhí)業(yè)的；2．在同一案件中為雙方當事人代理的；3．以詆毀其他律師或者支付介紹費等不正當手段爭攬業(yè)務的；4．接受委托后，無正當理由，拒絕辯護或者代理的；5．無正當理由，不按時出庭參加訴訟或者仲裁的；6．泄露當事人的商業(yè)秘密或者個人隱私的；7．私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人財物，利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物的；8．違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮的；9．妨礙對方當事人合法取得證據(jù)的；10．擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行的；11．應當給予處罰的其他行為。司法部《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第8條對律師法第44條第(11)項規(guī)定的 應當給予處罰的其他行為 作了規(guī)定，司法行政機關應當根據(jù)律師法以及司法部《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》給予相應的處罰。按照該處罰辦法，應當給予處罰的其他行為包括：1．同時在律師事務所和其他法律服務機構執(zhí)業(yè)的；2．在同一案件中，同時為委托人及與委托人有利益沖突的第三人代理、辯護的；3．在兩個或者兩個以上有利害關系的案件中，分別為有利益沖突的當事人代理、辯護的；4．擔任法律顧問期間，為法律顧問單位的對方當事人或者有其他利益沖突的當事人代理、辯護的；5．為爭攬業(yè)務，向委托人作虛假承諾的；6．利用媒體、廣告或者其他方式進行不真實或者不適當?shù)男麄鞯模?．捏造、散布虛假事實，損害、詆毀其他律師、律師事務所聲譽的；8．利用與司法機關、行政機關或者其他具有社會管理職能組織的關系，進行不正當競爭的；9．接受委托后，不認真履行職責，給委托人造成損失的；10．接受委托后，無正當理由不向委托人提供約定的法律服務的；11．超越委托權限，從事與委托代理的法律事務無關的活動的；12．接受委托后，故意損害委托人的利益，或者與對方當事人、第三人惡意串通侵害委托人利益的；13．為阻撓委托人解除委托關系，威脅、恐嚇委托人，或者無正當理由扣留委托人提供的材料的；14．違反律師服務收費管理規(guī)定或者收費合同約定，向委托人索要規(guī)定或者約定之外的費用或者財物的；15．執(zhí)業(yè)期間以非律師身份從事法律服務的；16．承辦案件期間，在非工作時間、非工作場所，會見承辦案件的法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員，或者違反規(guī)定單方面會見法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員的；17．曾擔任法官、檢察官的律師，在離任后2年內(nèi)擔任訴訟代理人或者辯護人，或者擔任其任職期間承辦案件的代理人或者辯護人的；18．違反規(guī)定攜帶非律師人員會見在押犯罪嫌疑人、被告人或者在押罪犯，或者在會見中違反有關管理規(guī)定的；19．向司法行政機關或者律師協(xié)會提供虛假材料、隱瞞重要事實或者有其他弄虛作假行為的；20．在受到停止執(zhí)業(yè)處罰期間繼續(xù)執(zhí)業(yè)，或者在律師事務所被停業(yè)整頓期間、注銷后繼續(xù)以原所名義執(zhí)業(yè)的；21．有其他違法或者有悖律師職業(yè)道德、公民道德規(guī)范的行為，嚴重損害律師職業(yè)形象的。律師法第45條規(guī)定，律師有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷律師執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：1．泄露國家秘密的；2．向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員行賄或者指使、誘導當事人行賄的；3．提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實的。律師因故意犯罪受刑事處罰的，應當?shù)蹁N其律師執(zhí)業(yè)證書。(二)律師事務所的行政法律責任律師事務所的行政法律責任具體表現(xiàn)為司法行政部門給予的行政處罰。根據(jù)律師法的規(guī)定，對律師事務所的行政處罰分為警告、沒收違法所得、停業(yè)整頓、罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證書五種。司法部《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第9條規(guī)定，律師事務所有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關給予警告、沒收違法所得、停業(yè)整頓3個月以上1年以下的處罰：1．使用未經(jīng)核定的律師事務所名稱從事活動，或者擅自改變、出借律師事務所名稱的；2．變更名稱、章程、負責人、合伙人、住所、合伙協(xié)議等事項，未在規(guī)定的時間內(nèi)辦理變更登記的；3．采取不正當手段，阻撓合伙人、合作人、律師退所的；4．將不符合規(guī)定條件的人員發(fā)展為合伙人、合作人或者推選為律師事務所負責人的；5．不按規(guī)定統(tǒng)一接受委托、簽訂書面委托合同和收費合同，統(tǒng)一收取委托人支付的各項費用，或者不按規(guī)定統(tǒng)一保管、使用律師服務專用文書、財務票據(jù)、業(yè)務檔案的；6．不向委托人開具律師服務收費合法票據(jù)，或者不向委托人提交辦案費用開支有效憑證的；7．違反律師服務收費管理規(guī)定或者收費合同約定，擅自擴大收費范圍，提高收費標準，或者索取規(guī)定、約定之外的其他費用的；8．未經(jīng)批準，擅自在住所以外的地方設立辦公點、接待室，或者擅自設立分支機構的；9．聘用律師或者其他工作人員，不按規(guī)定與應聘者簽訂聘用合同，不為其辦理社會統(tǒng)籌保險的；10．惡意逃避律師事務所及其分支機構債務的；11．利用媒體、廣告或者其他方式進行不真實或者不適當?shù)男麄鞯模?2．采用支付介紹費、給回扣、許諾利益等不正當方式爭攬業(yè)務的；13．利用與司法機關、行政機關或者其他具有社會管理職能組織的關系，進行不正當競爭的；14．捏造、散布虛假事實，損害、詆毀其他律師事務所和律師聲譽的；15．在同一案件中，委派本所律師為雙方當事人或者有利益沖突的當事人代理、辯護，但本縣(市)內(nèi)只有一家律師事務所，并經(jīng)雙方當事人同意的除外；16．泄露當事人的商業(yè)秘密或者個人隱私的；17．向司法行政機關、律師協(xié)會提供虛假證明材料、隱瞞重要事實或者有其他弄虛作假行為的；18．允許或者默許受到停止執(zhí)業(yè)處罰的本所律師繼續(xù)執(zhí)業(yè)的；19．采用出具或者提供律師事務所介紹信、律師服務專用文書、收費票據(jù)等方式，為尚未取得律師執(zhí)業(yè)證的人員或者其他律師事務所的律師違法執(zhí)業(yè)提供便利的；20．為未取得律師執(zhí)業(yè)證的人員印制律師名片、標志或者出具其他有關律師身份證明，或者已知本所人員有上述行為而不予制止的；21．允許或者默許本所律師為承辦案件的法官、檢察官、仲裁員購買商品、出資旅游、報銷費用、裝修住宅，或者提供交通、通訊工具的；22．不依法納稅的；23．應當給予處罰的其他行為。司法部《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第10條規(guī)定，律師事務所有下列情形之一的，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款：1．受到停業(yè)整頓處罰后拒不改正，或者在停業(yè)整頓期間繼續(xù)執(zhí)業(yè)的；2．向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員行賄的；3．受到刑事處罰的；4．有其他違法行為，嚴重損害律師職業(yè)形象的。律師、律師事務所有違法執(zhí)業(yè)行為的，由司法行政機關予以處罰。律師、律師事務所對司法行政機關給予的行政處罰享有陳述權、申辯權；對行政處罰決定不服的，可以自收到?jīng)Q定之日起15日內(nèi)向上一級司法行政機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟，也可以直接向人民法院提起訴訟。律師、律師事務所受到罰款處罰，不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行處罰決定的，作出處罰決定的司法行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行。四、律師和律師事務所的民事法律責任律師和律師事務所的民事法律責任，是指律師在執(zhí)業(yè)過程中，因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人的合法權益造成損害所應承擔的民事賠償責任。建立律師的民事賠償制度，對于促使律師自覺遵守執(zhí)業(yè)規(guī)范，正確處理與當事人之間的權利義務關系，增強律師的工作責任心，提高律師服務質(zhì)量，維護律師社會聲譽都具有重要意義。此外，建立律師的民事賠償制度，還有利于加強對律師的管理和監(jiān)督，減少律師工作中的失誤，拓展律師業(yè)務，鞏固律師制度改革的成果，促進律師業(yè)的健康發(fā)展。律師的損害賠償，其實質(zhì)就是民事?lián)p害賠償，因此應適用民事?lián)p害賠償?shù)臈l件，即：1．律師必須實施了侵害當事人合法權益的行為。這種侵害行為可以是作為，也可以是不作為；2．律師在主觀上存在過錯。所謂主觀上存在過錯，是指律師實施侵害行為是出于主觀上的故意或者過失；3．律師的侵害行為給當事人造成了損害，而且律師的侵害行為與當事人所受到的損害之間存在因果關系；4．律師的侵害行為必須具有違法性；5．律師的侵害行為必須發(fā)生在律師執(zhí)業(yè)的過程中。根據(jù)律師法第49條的規(guī)定，律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。律師和律師事務所不得免除或者限制因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失所應當承擔的民事責任。根據(jù)律師法第16條、第17條、第18條的規(guī)定，律師事務所承擔民事責任分為以下三種情況：1．國資律師事務所以該律師事務所的全部資產(chǎn)對其債務承擔責任；2．合作律師事務所以該律師事務所的全部資產(chǎn)對其債務承擔責任；3．合伙律師事務所的合伙人對該律師事務所的債務承擔無限責任和連帶責任。五、律師和律師事務所的刑事法律責任所謂刑事法律責任，是指行為人實施刑事法律禁止的行為所應承擔的法律后果。關于律師的刑事責任，要注意律師的犯罪行為是否與其執(zhí)業(yè)活動有關，即要區(qū)分律師個人犯罪和律師職務犯罪。從個人角度來看，律師對其自身的與執(zhí)業(yè)活動無關的犯罪行為承擔刑事責任，屬于一般主體刑事責任，與律師刑事法律責任無關；從職務角度來看，如果律師在執(zhí)業(yè)過程中，利用職務之便實施犯罪行為，例如向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員行賄或者指使、誘導當事人行賄，提供虛假證據(jù)或者威脅、引誘他人提供虛假證據(jù)等，說明律師執(zhí)業(yè)不當，構成律師的職務犯罪，則屬于律師的刑事責任。律師的刑事責任是律師法律責任中最嚴厲的一種，律師只有在其行為達到嚴重危害社會的程度、觸犯了刑法、并且應當受刑罰處罰時，才負刑事責任。世界各國都有律師刑事責任的規(guī)定，如英國的法律規(guī)定，律師藐視法庭或者違抗法院的命令的，可以處以監(jiān)禁的刑罰；在歐洲大陸國家，律師違反保守職務秘密這一強制性義務，故意或過失泄露職務秘密的，應當受到剝奪自由或判處罰金的刑罰處罰；日本關于律師必須保守職務秘密的義務條款中也有類似的規(guī)定：，我國律師法第45條規(guī)定： 律師有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷律師執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)泄露國家秘密的；(二)向法官、檢察官、仲裁員以及其他工作人員行賄或者指使、誘導當事人行賄的；(三)提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實的。 據(jù)此，律師或律師事務所在執(zhí)業(yè)活動中可能構成的犯罪主要有以下幾種：1．泄露國家秘密罪。我國刑法第398條規(guī)定，國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。非國家機關工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰。2．行賄罪。包括兩種情況：一是律師犯行賄罪。刑法第389條規(guī)定，為牟取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。第390條規(guī)定，對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。二是律師事務所犯單位行賄罪。刑法第393條規(guī)定，單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第389條、第390條的規(guī)定定罪處罰。3．介紹賄賂罪。刑法第392條第1款規(guī)定，向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役。4．毀滅、偽造證據(jù)罪。刑法第306條第1款規(guī)定，在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。5．故意或過失提供虛假證明文件罪。包括兩種情況：一是律師犯故意或過失提供虛假證明文件罪。刑法第229條規(guī)定，承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。二是律師事務所犯單位故意或過失提供虛假證明文件罪。刑法第231條規(guī)定，單位犯故意或過失提供虛假證明文件罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第229條的規(guī)定處罰。第九章 公證員職業(yè)道德和職業(yè)責任第一節(jié) 公證員職業(yè)道德的概念和依據(jù)一、公證員職業(yè)道德的概念和特征公證員職業(yè)道德，是指公證員在辦理公證事務、履行公證職責的過程中或者從事與之相關的活動時所應遵守的行為規(guī)范。公證員職業(yè)道德是凋節(jié)公證職業(yè)內(nèi)部公證員之間的關系以及公證職業(yè)與社會各方面關系的行為準則，是評價公證員職業(yè)行為的善惡、榮辱的標準，對公證員具有特殊的約束力。公證員職業(yè)道德具有以下特征：第一，公證員職業(yè)道德的主體是公證員和公證機構。公證員是符合公證法規(guī)定的條件，在公證機構從事公證業(yè)務的執(zhí)業(yè)人員。公證機構是公證員的執(zhí)業(yè)機構，對公證員進行監(jiān)督和管理，而且公證員承辦業(yè)務，由公證機構統(tǒng)一收案，統(tǒng)一收費，因此公證員職業(yè)道德規(guī)范也適用于公證機構，以約束其職業(yè)行為。第二，公證員職業(yè)道德規(guī)范的對象主要是公證員的執(zhí)業(yè)行為。公證員的根本職責是辦理公證事務，因此公證員職業(yè)道德約束的范圍主要是公證員的執(zhí)業(yè)行為。同時，由于公證員的一些非執(zhí)業(yè)活動在一定程度上也影響著公證員的職業(yè)形象，因此一些與公證員的職業(yè)形象直接相關的執(zhí)業(yè)以外的活動，也應受到公證員職業(yè)道德的約束。第三，良好的公證員職業(yè)道德對維護法制尊嚴具有重要作用。公證員依法辦理公證事務，出具公證書，其行為本身就代表著公證員職業(yè)的形象，反映著公證員隊伍的素質(zhì)。因此，良好的公證員職業(yè)道德對于提高公民的法律意識，維護社會主義法制的尊嚴和權威有著十分重要的作用。二、公證員職業(yè)道德的依據(jù)公證員職業(yè)道德的依據(jù)是2002年3月3日中國公證員協(xié)會三屆三次理事會通過的《公證員職業(yè)道德基本準則》。該基本準則除序言和附則外，共分為忠于事實、忠于法律，愛崗敬業(yè)、規(guī)范服務，加強修養(yǎng)、提高素質(zhì)，清正廉潔、同業(yè)互助四個部分，共31條，對我國公證員的職業(yè)道德作了具體明確的規(guī)定。第二節(jié) 公證員職業(yè)道德的內(nèi)容一、忠于事實、忠于法律我國公證法第3條規(guī)定，公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀公正的原則。這既是公證機構辦理公證應當遵守的基本準則，也是公證員進行公證活動的根本要求。為了實現(xiàn)客觀公正的根本要求，公證員必須忠于事實，忠于法律。具體要求是：1．忠于憲法和法律，堅持真實合法原則。公證員應當忠于憲法和法律，堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，按照真實合法的原則和法定的程序辦理公證事務；在履行職責時，應當恪守獨立、客觀、公正的原則，不受非客觀事實和法律之外因素的影響。2．維護法律尊嚴，履行保密義務。公證員應當忠實地維護法律的尊嚴，切實保障法律的正確實施和公眾權利的平等實現(xiàn)；應當自覺履行保密的法定義務，不得利用知悉的秘密為自己或他人謀取利益。3．積極采取措施糾正、制止違法違規(guī)行為。公證員作為法律工作者，在履行職責時，對發(fā)現(xiàn)的違法、違規(guī)或違反社會公德的行為，應當按照法律規(guī)定的權限，積極采取措施予以糾正、制止。如果對發(fā)現(xiàn)的違法、違規(guī)或違反社會公德的行為置若罔聞，聽之任之，則不僅談不上忠于法律，而且是對公證員身份的褻瀆。二、愛崗敬業(yè)、規(guī)范服務愛崗敬業(yè)、規(guī)范服務，這是公證員做好公證工作．提高執(zhí)業(yè)水平，維護職業(yè)形象的基本要求。具體要求是：1．珍愛公證事業(yè)。依法履行職責，努力提高公證效率。公證員應當珍愛公證事業(yè)，努力做到勤勉敬業(yè)、恪盡職守，為當事人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務。為此，首先，公證員應當依法履行職責，不得超越法律規(guī)定的權限辦理公證事務；其次，公證員應當不斷提高工作效率和工作質(zhì)量，杜絕疏忽大意、敷衍塞責和其他貽誤工作的行為。同時應當按照規(guī)定的程序和期限辦理公證事務，及時受理、審查、出證，不得因個人原因和其他主觀因素拖延推諉；再次，公證員在執(zhí)業(yè)過程中，應當獨立思考、自主判斷、敢于堅持正確的意見。2．細致耐心，平等、熱情地對待公證當事人和參加人。公證員在履行職責時，應當告知當事人、代理人和參加人的權利和義務，并就權利和義務的真實意思作出明確解釋，避免形式上的簡單告知；應當平等、熱情地對待當事人、代理人和參加人，并要充分注意到其民族、種族、國籍、宗教信仰、性別、年齡、健康狀況、職業(yè)的差別，避免言行不慎使對方產(chǎn)生誤解。3．注重文明禮儀，維護公證員的職業(yè)形象。公證員應當注重禮儀，做到著裝規(guī)范、舉止文明，維護公證員的職業(yè)形象。其中，公證員現(xiàn)場宣讀公證詞時，應當做到語言規(guī)范、吐字清晰，避免使用可能引起他人反感的語言表達方式。4．積極履行監(jiān)督義務。如果發(fā)現(xiàn)其他公證員有違法行為或已生效的公證文書存在問題，公證員應當及時向有關機關或部門反映，以使其違法行為或有問題的公證書得到制止或糾正。三、加強修養(yǎng)、提高素質(zhì)公證員要切實履行公證職能，真正做好公證工作，進而維護憲法和法律的尊嚴，保障當事人的合法權益，除了遵紀守法，愛崗敬業(yè)、規(guī)范服務外，還必須注重加強個人修養(yǎng)，全面提高個人素質(zhì)。具體要求是：1．具有良好的個人品質(zhì)和道德修養(yǎng)。公證員應當?shù)赖赂呱?、誠實信用、謙虛謹慎，具有良好的個人修養(yǎng)和品行；應當具有忠于職守、不徇私情的理念和維護平等、弘揚正義的良知，自覺維護社會正義和社會秩序。2．具有良好的執(zhí)業(yè)品質(zhì)和專業(yè)技能。公證員應當不斷提高自身的道德素養(yǎng)和業(yè)務素質(zhì)，保證自己的執(zhí)業(yè)品質(zhì)和專業(yè)技能能夠滿足正確履行職責的需要。為此，公證員有權利并有義務接受教育培訓，應當勤勉進取，努力鉆研，不斷提高執(zhí)業(yè)素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平；應當具有開拓創(chuàng)新意識，有研究和探索前沿性學科、掌握和運用先進科學技術的積極性和自覺性。3．嚴格自律，尊重同行，自覺維護公證職業(yè)的良好形象。在日常生活中，公證員應當嚴格自律，自覺約束自己的行為，努力成為遵守社會公德和倡導良好社會風尚的楷模。同時，公證員應當尊重同行，自覺維護公證職業(yè)的良好形象。為此，公證員不得通過非正常程序或不恰當場合，對其他公證員正在辦理的公證事項或處理結果發(fā)表不同意見；也不得在公眾場合或新聞媒體上，發(fā)表泄私憤、不負責任的有損公證嚴肅性和權威性的言論。四、清正廉潔、同業(yè)互助公證員是否清正廉潔，直接關系到公證活動的客觀、公正和公證機構的形象；公證員之間能否互相尊重、合作互助，直接關系到公證事業(yè)的健康發(fā)展。因此，公證員應當做到清正廉潔，同業(yè)互助。具體要求是：1．保持執(zhí)業(yè)的清正廉潔，妥善處理個人事務。公證員不得經(jīng)商和從事與公證員職務、身份不相符的活動；不得接受當事人及其代理人、利害關系人的答謝款待、饋贈財物和其他利益。同時，公證員應當妥善處理個人事務，不得利用公證員的身份和職務為自己、家屬或他人謀取私人利益。2．尊重同行，公平競爭．與同行保持良好的合作關系。公證員應當與同行保持良好的合作關系，公平競爭，同業(yè)互助．共謀發(fā)展。同時，公證員應當相互尊重，不得在任何場合損害其他同事的威信和名譽；不得利用新聞媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業(yè)務；也不得利用與行政機關、社會團體、經(jīng)濟組織的特殊關系進行業(yè)務壟斷，或進行其他不正當手段的競爭。第三節(jié) 公證職業(yè)責任一、公證職業(yè)責任的概念公證職業(yè)責任，是指公證機構和公證員在公證活動中，因違反有關公證的法律、法規(guī)和職業(yè)道德規(guī)范所應當承擔的責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任和懲戒處分。公證職業(yè)責任是公證機構和公證員實現(xiàn)其工作任務的重要保障。公證員作為從事公證業(yè)務的執(zhí)業(yè)人員，法律法規(guī)為保障其執(zhí)業(yè)提供了所需的法定權利，因此公證員必須履行相應的法定義務，即遵紀守法，恪守職業(yè)道德，依法履行公證職責，保守執(zhí)業(yè)秘密等。從這個意義上講，公證員的法律責任是一種受特定執(zhí)業(yè)范圍所決定的行業(yè)責任，是對公證職業(yè)的一種特殊的法律要求。公證職業(yè)責任是公證制度的重要組成部分，它的建立和實施對于督促公證員在執(zhí)業(yè)過程中勤勉盡責、恪盡職守，維護國家利益和當事人的合法權益，增強公證員執(zhí)業(yè)的自律意識、風險意識，樹立公證員良好的社會形象都具有十分重要的意義。二、公證員的懲戒(一)公證員的懲戒概述公證員懲戒，又稱公證員的紀律處分，是指公證員協(xié)會對公證員違反執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德規(guī)范的行為所給予的處分。公證員協(xié)會對會員的懲戒，是公證員協(xié)會行業(yè)管理職能的重要組成部分，對于維護公證執(zhí)業(yè)秩序，保證公證員依法執(zhí)業(yè)，樹立公證員的良好形象，促進公證事業(yè)的健康發(fā)展，都具有十分重要的作用。(二)公證員懲戒的種類和適用條件根據(jù)中國公證員協(xié)會常務理事會制定的《公證員懲戒規(guī)則(試行)》的規(guī)定，對公證員的懲戒有六種，即：警告、嚴重警告、罰款、記過、暫停會員資格、取消會員資格。其適用條件分別是：1．《公證員懲戒規(guī)則(試行)》第12條規(guī)定，公證員有下列行為之一的，予以警告：(1)無正當理由，不接受指定的公益性公證事項的；(2)無正當理由，不按期出具公證書的；(3)在媒體上或者利用其他手段提供虛假信息，對本公證機構或者本公證機構的公證員進行夸大、虛假宣傳，誤導當事人、公眾或者社會輿論的；(4)違反規(guī)定減免公證收費的；(5)在公證員名片上印有曾擔任過的行政職務、榮譽職務、專業(yè)技術職務或者其他頭銜的；(6)采用不正當方式壟斷公證業(yè)務的；(7)公證書經(jīng)常出現(xiàn)質(zhì)量問題的；(8)其他損害公證行業(yè)利益的行為，但后果尚不嚴重的。2．《公證員懲戒規(guī)則(試行)》第13條規(guī)定，公證員有下列行為之一的，予以嚴重警告：(1)刁難當事人，服務態(tài)度惡劣，造成不良影響的；(2)對應當受理的公證事項，無故推諉不予受理的；(3)故意詆毀、貶損其他公證機構或公證人員聲譽的；(4)利用非法手段誘使公證當事人，干擾其他公證機構或者公證人員正常的公證業(yè)務的；(5)給付公證當事人回扣或者其他利益的；(6)違反回避規(guī)定的；(7)違反公證程序，降低受理、出證標準的；(8)違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的；(9)一年內(nèi)連續(xù)出現(xiàn)2件以內(nèi)錯誤公證文書的；(10)受到警告懲戒后，6個月內(nèi)又有第12條所列行為的。3．《公證員懲戒規(guī)則(試行)》第11條第3款規(guī)定，公證員有違反本規(guī)則第12條至第16條規(guī)定的，根據(jù)違反行業(yè)規(guī)范行為的性質(zhì)，可以并處50元至5000元的罰款。4．《公證員懲戒規(guī)則(試行)》第14條規(guī)定，公證員有下列行為之一的，予以記過：(1)一年內(nèi)連續(xù)出現(xiàn)3件以上5件以下錯誤公證文書的；(2)違反公證法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的；(3)違反公證管轄辦理公證的；(4)違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，拒不改正的；(5)受到嚴重警告懲戒后，6個月內(nèi)又有第13條所列行為的；(6)其他損害公證行業(yè)利益的行為，后果較為嚴重的。5．《公證員懲戒規(guī)則(試行)》第15條規(guī)定，公證員有下列行為之一的，予以暫停公證員協(xié)會會員資格，并建議司法行政機關給予暫停執(zhí)業(yè)的行政處罰：(1)利用職務之便牟取或收受不當利益的；(2)違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，情節(jié)嚴重的；(3)一年內(nèi)連續(xù)出現(xiàn)6件以上錯誤公證文書的；(4)受到記過懲戒后，6個月內(nèi)又有第14條所列行為的；(5)其他損害公證行業(yè)利益的行為，后果嚴重的。暫停會員資格期限為3個月至12個月。6．《公證員懲戒規(guī)則(試行)》第16條規(guī)定，公證員有下列行為之一的，予以取消公證員協(xié)會會員資格，并建議司法行政機關給予吊銷執(zhí)業(yè)證的行政處罰：(1)泄露國家機密、商業(yè)秘密和個人隱私給國家或者公證當事人造成重大損失或者產(chǎn)生惡劣社會影響的；(2)故意出具錯誤公證書的；(3)制作假公證書的；(4)受刑事處罰的，但非職務的過失犯罪除外；(5)違反公證法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，后果嚴重的；(6)對投訴人、舉報人、證人等有關人員打擊報復的；(7)案發(fā)后訂立攻守同盟或隱匿、銷毀證據(jù)，阻撓調(diào)查的；(8)違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，情節(jié)特別嚴重的；(9)受到暫停會員資格懲戒，恢復會員資格12個月內(nèi)，又有第15條所列行為的；(10)其他違法違紀或者損害公證行業(yè)利益的行為，后果特別嚴重的。公證員受到嚴重警告、記過懲戒的，當年不得晉升職務、級別，不得參加外事考察活動。受到暫停會員資格懲戒的，3年內(nèi)不得晉升職務、級別，不得參加各級公證員協(xié)會組織的外事及具有福利性質(zhì)的活動。有辦理涉外公證業(yè)務資格的公證員受到記過和暫停會員資格懲戒的，暫停辦理涉外公證業(yè)務。對于受到懲戒處理的公證員，將通過適當?shù)姆绞接枰酝▓蟆?三)公證員懲戒的實施1．懲戒機構。中國公證員協(xié)會和省、自治區(qū)、直轄市公證員協(xié)會(以下簡稱省級公證員協(xié)會)設立懲戒委員會，懲戒委員會是對公證員實施懲戒的專門機構。懲戒委員會設主任委員1人、副主任委員2至3人，委員若干人。委員會由公證員協(xié)會負責人、資深執(zhí)業(yè)公證員和其他法律專業(yè)人士組成。懲戒委員會主任委員、副主任委員由協(xié)會常務理事會選聘，其他委員由主任委員選聘。懲戒委員會的職責是：(1)受理投訴案件和有關部門移送的案件；(2)審查當事人提交的有關證明材料；(3)對違規(guī)行為進行調(diào)查核實；(4)制作懲戒委員會會議記錄和懲戒決定書；(5)檢查懲戒決定的執(zhí)行情況。2．懲戒管轄。懲戒案件一般由省級公證員協(xié)會的懲戒委員會受理，中國公證員協(xié)會懲戒委員會認為影響較大、案情重大的案件也可以自行受理。3．懲戒投訴及處理。中國公證員協(xié)會和省級公證員協(xié)會應當向社會公布懲戒委員會的投訴電話及投訴方式，懲戒委員會應當指定專人負責受理。投訴人可以直接投訴，也可以委托他人投訴，受理投訴的懲戒委員會有權要求投訴人提出具體的事實和有關證據(jù)材料。司法行政機關建議給予懲戒的，懲戒委員會應當受理。對于投訴的案件，懲戒委員會應當填寫登記表，進行初步審查，按下列不同情況作出處理：(1)投訴材料事實不清的，通知投訴人補充材料。投訴人無法補充的，可不予受理；(2)認為違法、違紀的事實不存在，不予審理；(3)有違紀事實，但情節(jié)顯著輕微，依照規(guī)定不需要實施懲戒，應予以結案，并通知投訴人或其代理人；對于需要批評教育的，將情況告知被投訴人所在的公證機構；(4)認為有違法、違紀的事實，應當予以審理。4．懲戒調(diào)查。懲戒委員會受理后，應當在15日內(nèi)通知投訴人、被投訴人及其所在公證機構負責人，并告知被投訴人及其所在公證機構負責人到懲戒委員會說明情況或者提供書面答辯材料。投訴人、被投訴人及有關人員應當如實回答調(diào)查人員的詢問，并協(xié)助調(diào)查，不得阻撓。調(diào)查應當制作筆錄，接受調(diào)查的人應當在調(diào)查筆錄上簽字或蓋章。調(diào)查終結，懲戒委員會應當對調(diào)查結果進行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：(1)舉證不足的，終止審理；(2)情節(jié)顯著輕微的，予以批評教育，不作懲戒處理；(3)投訴屬實的，予以懲戒處理；(4)應當由司法行政機關予以行政處罰的，書面建議司法行政機關予以行政處罰。對可能給予暫停會員資格或者取消會員資格的案件，懲戒委員會應告知當事人本人及其所在公證機構負責人有陳述、申辯的權利，當事人放棄陳述或者申辯權利的，不影響作出決定。5．懲戒決定的作出和送達。懲戒決定由3名以上單數(shù)懲戒委員會委員共同作出；給予記過以上懲戒的，由5名以上單數(shù)懲戒委員會委員共同作出。懲戒案件審理過程應當制作審理記錄，參與審理的委員應當在記錄上簽名。審理記錄應當存人懲戒卷宗。懲戒決定采用懲戒決定書形式作出。決定書應當載明下列事項：(1)被懲戒人的姓名、性別、年齡、住所和其所在公證機構；(2)有關的事實和證據(jù)；(3)懲戒決定；(4)不服懲戒決定申請復核的途徑和期限；(5)作出懲戒決定的公證員協(xié)會懲戒委員會名稱和作出決定的日期。懲戒決定書應當加蓋懲戒委員會印章。懲戒決定書應當在15日內(nèi)送達被懲戒人及其所在的公證機構。懲戒決定應當報同級司法行政機關備案，省級公證員協(xié)會懲戒委員會作出的懲戒決定應當報中國公證員協(xié)會備案。除直接送達外，懲戒決定書可以委托被懲戒人所在公證機構或所屬司法行政機關送達，也可以郵寄送達。6．懲戒決定的復核。被懲戒的公證員對懲戒決定不服的，可以自收到?jīng)Q定書10日內(nèi)，書面向作出懲戒決定的懲戒委員會申請復核。復核由懲戒委員會主任委員主持，由5名以上未參與作出該懲戒決定的委員集體作出復核決定，參與復核的委員人數(shù)應當為單數(shù)。復核決定應當于收到復核申請后2個月內(nèi)作出。復核所發(fā)生的費用，經(jīng)復核后，維持懲戒決定的，由申請人承擔；撤銷或變更懲戒決定的，由作出決定的公證員協(xié)會承擔。對于中國公證員協(xié)會督辦的案件，省級公證員協(xié)會應及時進行調(diào)查核實，并在1個月內(nèi)將核實的情況和結果上報。對無故拖延不予辦理，且不向中國公證員協(xié)會報告的，中國公證員協(xié)會有權對其進行通報批評。三、公證機構和公證員的行政法律責任公證機構和公證員的行政法律責任，是指公證機構和公證員對其違反有關公證管理的法律、法規(guī)和規(guī)章的行為所應承擔的法律后果，具體表現(xiàn)為司法行政部門所給予的行政處罰。根據(jù)公證法的規(guī)定，對公證機構的行政處罰分為警告、罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓四種；對公證員的行政處罰分為警告、罰款、停止執(zhí)業(yè)、沒收違法所得、吊銷執(zhí)業(yè)證書五種。公證法第41條規(guī)定，公證機構及其公證員有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市或者設區(qū)的市人民政府司法行政部門給予警告；情節(jié)嚴重的，對公證機構處1萬元以上5萬元以下罰款，對公證員處1000元以上5000元以下罰款，并可以給予3個月以上6個月以下停止執(zhí)業(yè)的處罰；有違法所得的，沒收違法所得!(1)以詆毀其他公證機構、公證員或者支付回扣、傭金等不正當手段爭攬公證業(yè)務的；(2)違反規(guī)定的收費標準收取公證費的；(3》伺時在2個以上公證機構執(zhí)業(yè)的；(4)從事有報酬的其他職業(yè)的；(5)為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關系的公證的。公證法第42條規(guī)定，公證機構及其公證員有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市或者設區(qū)的市人民政府司法行政部門對公證機構給予警告，并處2萬元以上10萬元以下罰款，并可以給予1個月以上3個月以下停業(yè)整頓的處罰；對公證員給予警告，并處2000元以上1萬元以下罰款，并可以給予3個月以上12個月以下停止執(zhí)業(yè)的處罰；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：(1)私自出具公證書的；(2)為不真實、不合法的事項出具公證書的；(3)侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的；(4)毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；(5)泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的；(6)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應當給予處罰的其他行為。因故意犯罪或者職務過失犯罪受刑事處罰的．應當?shù)蹁N公證員執(zhí)業(yè)證書。四、公證機構及其公證員的民事法律責任我國公證法第43條規(guī)定： 公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。 據(jù)此，我國公證機構及其公證員的民事責任具有以下幾個特點：1．承擔民事責任的主體是公證機構及其公證員。我國公證機構在辦理公證及其相關事務的過程中，具有一系列的法定義務，如審查核實義務，保守秘密義務，妥善保管公證材料義務，謹慎、公正辦理公證義務，遵守公證程序義務。如果公證機構及其公證員因為自己的過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成了損失，就應當承擔相應的民事責任。2．承擔民事責任的條件是公證機構及其公證員的過錯行為給當事人、公證事項的利害關系人造成了損失。所謂過錯行為，是指公證機構及其公證員故意或者過失地實施的違反法律、法規(guī)或規(guī)章的行為。過錯行為的方式，包括各種違法行為，可以是為不真實、不合法的事項出具公證書的行為，可以是違反規(guī)定的收費標準收取公證費的行為，也可以是泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的行為?？傊灰C機構及其公證員的行為給當事人、公證利害關系人造成了損失且在主觀上有故意或過失的，公證機構就應當承擔賠償責任。需要指出的是，如果損害的結果是由于公證當事人的過錯造成的，公證機構就不承擔賠償責任，而由當事人自行承擔。例如，因為公證當事人提供虛假材料造成損失的，公證機構便不承擔賠償責任。3．承擔民事責任的方式是賠償損失。公證機構及其公證員所承擔的民事責任僅限于賠償損失，而不包括停止侵害、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責任方式。4．承擔民事責任的順序是公證機構在先，公證員在后。公證的民事賠償責任發(fā)生后，應由作為獨立的法人和公證員執(zhí)業(yè)機構的公證機構首先賠償；公證機構賠償后，可以向有故意或有重大過失的公證員追償。五、公證機構及其公證員的刑事法律責任公證機構及其公證員因職業(yè)行為構成犯罪的，應當追究其刑事責任。根據(jù)公證法第42條的規(guī)定和刑法的有關規(guī)定，公證機構或其公證員的職務行為，可能構成以下犯罪：1．職務侵占罪。我國刑法第271條第1款規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。2．挪用資金罪。我國刑法第272條第1款規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未歸還的，或者雖然未超過3個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。3．泄露國家秘密罪。我國刑法第398條規(guī)定，國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。非國家機關工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰。4．侵犯商業(yè)秘密罪。我國刑法第219條規(guī)定，有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應當知道前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。刑法第220條規(guī)定，單位犯侵犯商業(yè)秘密罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第219條的規(guī)定處罰。部結余轉入下一年度繼續(xù)專項使用。對于經(jīng)費不足，可以采取兩個辦法予以補救：一是動支預備費。各級財政為應付臨時性急需或事先難以預料的開支設置了預備費，國家賠償費用不足部分，可經(jīng)一定手續(xù)批準動用預備費，以保障受害人得到賠償。二是追加預算，在原來已核定的賠償總額外增加數(shù)額，以彌補賠償金的不足。追加預算應由財政部門向上級財政部門提出報告，經(jīng)審核后轉報國務院或同級人民政府批準。我國國家賠償經(jīng)費的管理，主要由1995年1月25日國務院發(fā)布的《國家賠償費用管理辦法》規(guī)定：(1)國家賠償費用，列入各級財政預算，由各級財政按照財政管理體制分級負擔。國家賠償費用由各級財政機關負責管理。當年實際支付國家賠償費用超過年度預算的部分，在本級預算預備費中解決。(2)國家賠償費用由賠償義務機關先從本單位預算經(jīng)費和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級財政機關申請核撥。申請核撥國家賠償費用或者申請返還已經(jīng)上交財政的財產(chǎn)，應當根據(jù)具體情況，提供相應的文件和文件副本。(3)財政機關審核行政賠償?shù)馁r償義務機關的申請時，發(fā)現(xiàn)該賠償義務機關因故意或者重大過失造成國家賠償?shù)模蛘叱鰢屹r償法規(guī)定的范圍和標準賠償?shù)?，可以提請本級政府責令該賠償義務機關自行承擔部分或者全部的國家賠償費用。(4)各級財政機關應當加強對國家賠償費用的監(jiān)督管理，建立健全國家賠償費用的管理和核撥制度。此外，國家賠償法規(guī)定，賠償請求人要求國家賠償?shù)模r償義務機關、復議機關和人民法院不得向賠償請求人收取任何費用。不論最終處理結果如何，均不得收取案件受理費、勘驗費、鑒定費等一切開支和費用。以上所有費用均由賠償義務機關、復議機關和人民法院自行負擔。對賠償請求人取得的賠償金也不予征稅，即賠償請求人獲得的賠償金不用繳納任何稅款。

行測常識人口與計劃生育知識-對違反《人口與計劃生育法》第十八條規(guī)定生育子女的公民，未在規(guī)定時間繳納社會撫養(yǎng)費如何規(guī)定的？ - 行測知識

行測常識人口與計劃生育知識-對違反《人口與計劃生育法》第十八條規(guī)定生育子女的公民，未在規(guī)定時間繳納社會撫養(yǎng)費如何規(guī)定的？減小字體增大字體行測常識人口與計劃生育知識-對違反《人口與計劃生育法》第十八條規(guī)定生育子女的公民，未在規(guī)定時間繳納社會撫養(yǎng)費如何規(guī)定的？

不符合本法規(guī)定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養(yǎng)費。未在規(guī)定的期限內(nèi)足額繳納應當繳納的社會撫養(yǎng)費的，自欠繳之日起，按照國家有關規(guī)定加收滯納金；仍不繳納的，由做出征收決定的計劃生育行政部門依法向人民法院申請強制執(zhí)行。

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