軍隊文職法學和法學類_軍隊文職考試

解放軍文職招聘考試第一節(jié) 憲法學的研究對象、研究范圍和先進方法-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育

解放軍文職招聘考試第一節(jié) 憲法學的研究對象、研究范圍和先進方法發(fā)布時間：2017-05-15 19:32:43緒 論第一節(jié) 憲法學的研究對象、研究范圍和先進方法一、憲法學的研究對象（一）關于憲法學研究對象的各種學說在憲法學界，盡管對憲法學的研究對象還未進行過廣泛而深入地探討，但各種上觀念仍然異彩紛呈，眾所紛紜，歸納起來有以下幾種：1、憲法學的研究對象是憲法。2、憲法學以憲法現(xiàn)象作為研究對象。3、憲法學是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的法律科學。4、法學研究的對象是憲法關系。5、憲法學是以憲法和憲政作為研究對象的一門法律科學。6、憲法學是以憲法規(guī)范為主要研究對象的一門法律科學。7、憲法學是研究國家制度和社會制度的法律科學。8、憲法學的研究對象是憲法理論和憲法的基本內容。（二）我們關于憲法學的研究對象我們認為，第三種觀點更為合理、更為全面，即認為憲法學是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的法律科學。憲法學的研究對象有三：第一，憲法。憲法學應該研究憲法，但并不限于憲法典。除憲法典外，還包括國家機關的組織法，代表機關的選舉法以及其他的憲法性法律等等。第二，憲法現(xiàn)象。所謂憲法現(xiàn)象是指由憲法引起的各種社會關系和社會現(xiàn)象，包括與憲法有關的人的心理和觀念，通過憲法的規(guī)范作用所建立的機關和制度，以及這些機關，制度等根據(jù)憲法規(guī)定予以運行的狀況等等。第三，憲法和憲法現(xiàn)象的發(fā)展規(guī)律。本來，發(fā)展規(guī)律應該是研究的目的。也就是說，通過對憲法和憲法現(xiàn)象的研究，指導出其產生和發(fā)展的規(guī)律性。二、憲法學的研究范圍憲法學研究的范圍指憲法學研究對象賴以存在的法律形式，即憲法學的研究范圍是指具體的憲法形式，它既包括現(xiàn)在的憲法，也包括過去的憲法；既包括本國的憲法，也包括外國的憲法；既包括名義的憲法，也包括現(xiàn)實的憲法；既包括憲法典本身，也包括憲法性法律，憲法慣例和憲法判例等等。并且以下三個方面是其中心環(huán)節(jié)：（1）憲法的基本理論，任何學科都是建立在一定的理論原則之上，憲法學也不例外。憲法的基本理論是憲法學最基本的理論原則，是中外憲法學家從憲法規(guī)范，憲政實踐中抽象出來的一般結論；（2）憲法的基本規(guī)范，憲法的基本規(guī)范是指采用民主制度形式進行統(tǒng)治的國家；通過立憲活動，將統(tǒng)治階級管理國家和社會的意志以根本法的形式確認下來的主要的行為規(guī)范；（3）憲法的實施，與其它法律一樣，憲法也應當貫徹實施。否則，無異于一紙空文。三、憲法學研究方法從一定意義上說，理論研究在很大程度上可以歸結為研究方法的探討，而且同一問題之所以會形成理論分歧，很大程度上也在于不同研究方法的運用。因此，理論的變革往往首先依賴于對其研究方法的變革，研究方法上的更新和多元化常常會帶來學科的發(fā)展和繁榮。 [ 周葉中、潘弘祥：《社會與國家二元化的憲法學意義》，載《憲法與行政法治評論》（2004年創(chuàng)刊號），中國人民大學出版社2003版，第182頁。]這一點已經在我國憲法學界逐漸形成共識，越來越多的憲法學者開始注重運用科學的研究方法來構建新的憲法學理論體系[ 參見童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，載《法學研究》1994年第5期；鄒平學：《經濟分析方法對憲政研究的導入芻議》，載《法制與社會發(fā)展》1996第1期；趙世義：《經濟憲法學基本問題》載《法學研究》2001年第4 期。]，越來越多的教材開始注重探討憲法學研究方法問題。[ 上世紀80年代、90年代，中國稀有憲法教材談論憲法學研究方法問題，而新千年之后，稀有憲法教材不討論憲法學研究方法問題的。]學習和研究憲法學的方法有不同的層次，即可以將其分為根本方法、基本方法和具體方法。唯物辯證法是學習和研究憲法學的根本方法。基本方法主要包括本質分析法、價值分析法、規(guī)范分析法和實證分析法。具體方法包括系統(tǒng)分析法、歷史分析法、比較分析法、聯(lián)系實際法、社會調查法、經濟分析法、語義分析法等等。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第29 31頁。]第二節(jié) 憲法學的學科地位和學科體系一、憲法學的學科地位憲法學的學科地位，就是它在法律體系中的地位。憲法學是法學中一個重要的分支部門，是部門法。關于這一點，憲法學界同仁均予以認可。但憲法學到底是法學的理論法學還是應用法學，學界尚存有一些爭論。（一）憲法學是法學中的一個重要的分支部門在法學的分類中，無論把法學分成多少部門，憲法學都是一個特別重要分支。憲法學的歷史雖然沒有其他法學那樣長久，但它在整個法學中特別是在部門法學中卻占著極其重要的地位。這是由憲法所具有的特殊矛盾決定的，是由憲法現(xiàn)象同一般法律現(xiàn)象的不同決定的。憲法現(xiàn)象是法律現(xiàn)象，但不是一般的法律現(xiàn)象，是法律現(xiàn)象中的特殊現(xiàn)象。這種特殊性就在于：憲法是調整國家生活和社會生活中最基本的、全面的關系，包括基本的政治關系、經濟關系和法律關系，而其他法律只是調整國家生活和社會生活生活中一般的，某一方面的關系。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第3頁。]（二）憲法是理論法學還是應用法學？1、憲法是理論法學憲法學在整個法學體系中具有舉足輕重的地位，對此可從以下幾個方面予以把握。第一，憲法學屬于基礎理論學科。眾所周知，法學體系是由諸多不同法學學科構筑起來的有機整體。除了以部門法律為研究對象的部門法學，還有法理學、憲法學等學科。法理學作整個法學理論體系的基石是對所有法律規(guī)范、法律現(xiàn)象的高度抽象，因此自然屬于基礎理論學科。盡管憲法學也主要以具體的憲法規(guī)范為研究對象，有學者因而也將其稱為部門法學，但我們認為，憲法的根本法性質決定了憲法學理應屬于基礎理論學科。第二，憲法學有很強的政治性、政策性。從世界各國的憲法規(guī)范來看，任何一部憲法無非主要由國家權力的正確行使和公民權利的有效保障兩大方面組成。歸根結底來說，就是憲法通過根本大法的形式規(guī)范國家權力從而保障公民權利。因而人們大多習慣性地稱憲法是治國安邦的總章程。正因如此，在某種意義上，我們可以把憲法學稱之為治國安邦之譽。而且有學者從憲法學主要以國家政權為研究對象的角度，將憲法學概之為國家政權之學。盡管概括的角度不徑相同，但從學者們的認識，特別是從憲法和憲法學的基本內容，我們都可得出憲法學具有很強的政治性、政策性的結論。第三，憲法學研究的都是國家最根本、最重要的問題。由于憲法規(guī)定的是國家最根本最重要的問題，因而，決定了它在一般情況下都具有最高法律效力、制定和修改必須有更加嚴格的程序。既然如此，那么憲法學所研究的必然也是最根本、最重要的問題。第四，憲法學的涉及面廣。憲法規(guī)范涉及國家生活的各個方面，與政治、經濟、文化、社會、科技、教育、衛(wèi)生、體育等無不相關。這一特點決定了在學習和研究憲法過程中應盡可能地具備較寬的知識面。憲法學的這些特點不僅充分表明憲法學與其他法學學科的聯(lián)系和區(qū)別，而且充分表明憲法學是對于整個法學學科發(fā)展，特別是對于現(xiàn)代國家政治、經濟、文化和社會生活的發(fā)展具有極為重要的意義。因此，憲法學不僅在法學體系中居于基礎地位，而且在民主法治國家建設過程中，也同樣居于基礎地位。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第21-23頁。]2、憲法是應用法學憲法學在我國大學法學教育中被視為所謂的 理論法學 ，而且受到特別的 重視 。把憲法學視為 理論法學 的一個重要原因，是因為長期以來在人們的心目中憲法是空的，沒有實際內容，而形成這種印象的原因又是因為憲法在我國不能進入訴訟。憲法在我國到底有用沒用，是 理論型 或者 應用型 的？這是一個現(xiàn)實問題。應該說，憲法和憲法是有用，我們要把憲法當成 法 來看待，在法律家族中給予同等的 國民待遇 ，我們就不奢想 最高法 ， 根本法 待遇了?？傊Ｍ覀兊膽椃軌蛘嬲挥闷饋?， 有用 了，才會轉變它給人留的印象，才不會被當成 理論法學 。[ 王振民：《憲法學是 理論法學 嗎？》，載《法學家》2000年第3期。]二、憲法學的學科體系憲法學作為一門學科，同其它學科一樣，從獨立完整的角度而言，憲法學本身是由許多分支學科組成的相互關聯(lián)，相互補充的有機整體，這一整體就是憲法學的學科體系，其反映的是憲法學各分支學科之間的關系。它區(qū)別于憲法學的理論體系，所謂憲法學的理論體系是指對憲法現(xiàn)象知識的結構、體系所做的合乎邏輯的安排，其反映的是各種憲法現(xiàn)象之間的關系。憲法的學科體系主要應由憲法學原理、中國憲法學、外國憲法學、比較憲法學、憲法思想史、憲政制度史、憲法社會學、憲法經濟學、憲法政治學和憲法解釋學等分支學科組成。（1）憲法學原理是從各種憲法現(xiàn)象中抽象與概括型出來的，由一系列概念、范圍、原理、原則與發(fā)展規(guī)律所組成的科學體系，它通過研究憲法的概念、類型、結構；憲法規(guī)范、憲法作用，憲法關系等憲法最基本的理論，研究憲法最基本的內容以及憲法、憲法實施，從而提示憲法產生，發(fā)展和運作的基本規(guī)律所組成的科學體系。它的主要特點在于它所研究的都是憲法最一般，最基本的問題。在憲法學各學科中，憲法學原理是最基礎的學科，是整個憲法學研究的 元科學 。（2）中國憲法學。中國憲法是以中國憲法為研究對象的一門憲法學分支學科，包括中國憲法的歷史發(fā)展，中國現(xiàn)行憲法基本內容的理論與實踐等內容。（3）外國憲法學。外國憲法學是指對本國憲法以外的其他國家的憲法進行研究的科學。外國憲法學最顯著的特點和標志是以國別為界限。因此外國憲法學即分別指對英國憲法、美國憲法、法國憲法等進行研究的科學。它的內容包括該國最基本的憲法原理、該國憲法發(fā)展軌跡，重點則是該國現(xiàn)行憲法基本內容的理論和實踐。（4）比較憲法學。比較憲法學是指對各國憲法從縱、橫兩方面進行比較研究，并通過其異同優(yōu)劣的分析，以深化對憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的認識的科學。（5）憲法思想史。憲法思想史是指通過闡述人類歷史上人們對憲法問題的認識歷史，從而探討憲法思想發(fā)展規(guī)律的科學。由于各種原因，憲法思相史還沒有真正形成為一門獨立的學科。（6）憲政制度史。憲政制度史即有關世界各國建立、健全自身憲政制度的歷史。作為憲法學分支學科的憲政制度史是以各國憲政制度的歷史發(fā)展為研究對象，從而揭示憲政運動和憲政實踐基本規(guī)律的科學。（7）憲法社會學。憲法社會學是以社會學方法研究憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律，并研究憲法與社會之間相互關系的科學。（8）憲法經濟學。憲法經濟學是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律與經濟之間的相互關系為研究對象，并運用經濟學方法進行研究的科學。它的研究內容包括憲法的經濟基礎研究、憲法的經濟功能、憲法與經濟生活的變化、經濟自由的憲法保障和限制界限、經濟現(xiàn)代化的模式與憲政體制的選擇等。（9）憲法政治學。憲法政治學是憲法學與政治學相結合而形成的一門新興學科。（10）憲法解釋學。憲法解釋學是指在憲法實施過程中，對憲法條文的確切含義與界限進行研究的科學。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第23-25頁。]第三節(jié) 憲法學的歷史發(fā)展一、憲法學在西方的產生和發(fā)展憲法學在西方的發(fā)展經歷了萌芽時期、創(chuàng)立時期、發(fā)展時期三個階段。近代意義的憲法是資產階級革命的產物，但從思想淵源來說，思想家們就憲法中有關問題進行的分析和闡述，則可追溯到古希臘、羅馬時代。從古希臘、羅馬到封建社會末期，就是憲法學歷史發(fā)展過程中的萌芽時期，其代表人物主要有柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、烏爾安、福德斯庫、博丹和科克等等，在他們的思想中，與憲法問題存在密切聯(lián)系的主要有：政體問題、法治問題、關于基本法的問題、關于國家主權的問題。隨著資本主義的形成，資產階級啟蒙思想家對民主，自由、人權和法治的呼喚，特別是資產階級革命勝利后近代憲法的頒布實施，憲法學也開始進入初創(chuàng)階段，并隨著資產階級憲政實踐的不斷推進，資產階級憲法學者的不斷探索，而日益完善，從而在19世紀末最終建立起獨立的、較為完整的憲法學。因此，從資本主義形成到19世紀末是憲法學的創(chuàng)立時期，其代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、霍爾巴赫、黑格爾、杰弗遜、潘恩、漢密爾頓、麥迪遜、烏歇爾、拉邦德、耶利內克、埃斯曼、戴雪、狄驥、馬爾佩、伊騰博文、一木喜德朗等等。這些代表人物實際上可以歸為三大類：一類是主要研究其他問題，但也對有關憲法問題進行過闡述的思想家；二類是政治家、政論家；三類是真正的憲法學家。而且這無意中的分類，恰好反映了憲法學作為一門學科從初級到完善的發(fā)展過程。盡管格老秀斯等百科全書式的思想學家們并沒有形成系統(tǒng)的憲法學說，但他們作為資產階級啟蒙思想家，對憲法與憲政問題所作的闡述不僅深刻、獨到，而且產生了具有歷史意義的影響。在他們的思想中，除繼續(xù)討論政體、法治、主權等問題，并賦予其新的涵義外，還涉及天賦人權、社會契約、人民主權、分權、政治法（或基本法）問題。在創(chuàng)立時期，以政治家和政論家身份闡述憲法問題的主要有美國建國前后的杰、弗遜、潘恩、漢彌爾頓、麥迪遜、馬歇爾等人。當然，在這一時期真正對作為一門學科的憲法學的創(chuàng)立和成熟做出更為直接貢獻的還是以憲法作為自己主要研究領域的憲法學家。主要包括德國、法國、英國和日本的一些憲法學家。在德國，普爾伯為適應19世紀60年代普魯士立憲君立制的現(xiàn)實，構思了德國國法學體系，提出了國法學的基本原則。1871年《德意志帝國憲法》頒布后，拉班德奠定了實證主義憲法學的基石，葉林涅克作為19世紀德國憲法學理論的完成者，也致力于法實證主義憲法學的完整化和系統(tǒng)化。在法國，由于其憲法學的理論基礎是大革命中奠定的，因而其一開始形成，就具有鮮明的政治學色彩。一方面法國的憲法學通常不包括基本人權。另一方面，其他國家憲法學不包括的內容，如政治制度、比較憲法制度、政黨、輿論、壓力集團等，法國憲法學則都予以研究。在19世紀后半葉，推動法國憲法學發(fā)展的學者，主要是埃斯曼等人。埃斯曼是法國古典憲法管理論的集大成者、也是法國現(xiàn)代憲法學的創(chuàng)始人，其理論主要體現(xiàn)在《法國憲法和比較法綱要》中。在英國，這一時期最具影響的憲法學家是戴雪，其憲法學理論核心是兩個部分第一，議會主權原則，第二，法的論治原則。在日本、憲法學誕生于1889年《大日本帝國憲法》頒布之后，其主要標志是1889年6伊藤博文出版《憲法義解》一書。1897年前后，日本憲法學進入了形成期。這一時期的代表性作品，首先是一本喜德郎的《國法學講義》。在20世紀，盡管有些國家憲法學理論尚未全面展開，但就世界范圍而言，憲法學毫無疑問處于繁榮和發(fā)展時期，特別是社會主義國家政權建立后，出現(xiàn)了以馬克思主義為指導的新型憲法學，以及隨著世界范圍內殖民地民族解放運動的逢勃興起，一大批新興民族主義國家的形成，又出現(xiàn)了雖然在本質上屬于資本主義憲法學范疇，但在內容上又不同程度地反映了這些國家要求民族獨立，國家全權和領土完整等愿望的憲法學；從而使憲法學的發(fā)展呈現(xiàn)出多樣而豐富的特點。這一時期在德國，憲法學的發(fā)展是突出地表現(xiàn)在涌現(xiàn)出了許多不同的學派，圍繞憲法本質問題出現(xiàn)了以凱爾森為代表的純粹法學派和以魯?shù)婪?斯蒙特為代表的政治憲法學學派，在憲法學基本理論方面出現(xiàn)了規(guī)范主義憲法觀、決斷主義憲法觀和綜合過程論的憲法觀三大派別。在法國，狄驥和馬爾佩是20世紀前期最為著名的憲法學家，狄驥將社會連帶主義法學理論和社會學方法引入憲法學領域，創(chuàng)立了法國社會連帶主義憲法學理論。馬爾佩受歐洲分析實證主義法學理論的影響，提出了法的一般理論必須在分析法之后得出的觀點，從而變革了早期資產階級的憲法理論。隨著第五共和國憲法的頒布實施、法國憲法學的發(fā)展又進入了一個新的階段。但其主要特點仍然是憲法學與政治學合為一體，許多憲法學原理溶于政治學理論之中。在英國， 20世紀以后憲法學獲得了發(fā)展，這種發(fā)展主要圍繞堅持、補充、批判戴雪的憲法學理論而展開，其代表人物是詹寧斯。除圍繞對戴雪學說的評價之外，現(xiàn)代英國憲法學還涉及一些其他重要課題，主要包括英國憲法的歷史發(fā)展、英國憲法的淵源、憲法的概念、范圍和性質、國王、內閣、議會、法院及相互關系，地方政府、政黨、文官制度，法的統(tǒng)治，英聯(lián)邦組織，英國與歐共體、公民身份、移民和引渡，各種自由與權利的保障等等。在美國，20世紀以后憲法學得到了進一步的發(fā)展。20世紀初，學者們日益強調憲法與社會的相互關系，二戰(zhàn)后，以行為科學理論為基礎，憲法學重點研究司法行為和最高法院判決的決定過程。70年代以后，圍繞憲法解釋的基礎問題，學術界形成了解釋派和非解釋。此后，批判學研究也推進了美國憲法學的發(fā)展?，F(xiàn)代美國憲法學研究的重點包括美國憲法制度（體系），聯(lián)邦法院和法，最高法院的法官，違憲審查權，聯(lián)邦制，戰(zhàn)爭權，對外事務和總統(tǒng)，各項政治、民事權利的保障，自由的憲法基礎，聯(lián)邦權和州權，國會、政府和憲法，憲法與經濟制度，對國民的司法程序保護等。日本在1910年前后，憲法學進入了發(fā)展時期，這一時期最重要的特點是以美濃布達吉等為代表的民主主義憲法學初形成，以及與此唱反調的以穗積八束為代表的保守憲法學理論的登臺。二戰(zhàn)后的憲法學既繼承了戰(zhàn)前憲法學的合理因素，又根據(jù)憲法的價值發(fā)展了憲法學理論，最突出的表現(xiàn)在：強調 作為社會科學的憲法學，強調比較憲法學的必要性；重視憲法解釋學的實踐性 等等。二、憲法學在中國的產生和發(fā)展憲法學在中國的產生和發(fā)展大致包括新中國成立前和新中國成立后的憲法學兩大階段，也經歷了一個從萌芽時期、形成時期、發(fā)展時期和新中國憲法學時期的發(fā)展過程。19世紀末到20世紀初是憲法學在中國的萌芽時期，在此期間人們對民主憲法、共和、議會等問題的認識開始從直觀走向理性并形成一種理論體系，這種理論體系即是憲法學在中國產生的萌芽狀態(tài)。日本憲法學在中國早期憲法理論的發(fā)展過程中具有非常重要的影響，正因如此，所以說萌芽形態(tài)的中國憲法學是中西憲法文化的沖突與融合中形成的發(fā)展起來的。從1919年到1930年是憲法學在中國的形成時期，這一時期的憲法學已從分散的理論與知識，形成為初步容納各種憲法學知識的體系。隨著憲法學說的發(fā)展，憲法學教育也開始在中國得到發(fā)展，同時，這一時期開始出現(xiàn)研究憲法學的組織機構，此外；對外國憲法問題的研究，出現(xiàn)了單純介紹日本憲法轉向介紹研究歐美國家憲法的狀況，還開始出現(xiàn)從比較方法研究憲法和憲政的比較憲法學著作，從而使憲法學理論又向前推進了一步。從1930年到1949年是憲法學在中國的發(fā)展時期。這一時期憲法學教育得到進一步發(fā)展。而這一時期憲法學發(fā)展最具特色的是憲法學專題研究的開展和新民主主義憲法理論的產生。就憲法學的專題研究而言，五權憲法理論是三四十年代憲法學研究的重點。就新民主主義憲法理論來說，早在30年代就出現(xiàn)了有關研究新民主主義憲政理論的成果。同時，對蘇聯(lián)憲法理論的介紹和研究，既促進了新民主主義憲政的發(fā)展，也為在中國產生馬克思主義憲法學奠定了必要的基礎。從1949年10月中華人民共和國成立至今，是新中國憲法學時期，1949年到1957年是新中國憲法學的初創(chuàng)階段，學者到根本當時中國的客觀實際情況，探討了憲法學的理論問題，試圖建立系統(tǒng)的憲法學理論，1957年到1965年是新中國憲法學者的曲折發(fā)展階段。在這一時期，政治色彩過于濃厚，憲法學自身的科學性與學術性缺乏，研究成果也基本上屬于宣傳性，注釋性的內容。1966年到1976年，由于憲法實際上名存實亡，憲法者們也失去了進行學術研究的條件和環(huán)境，因此，憲法學研究基本上處于停滯階段。1978年，特別是1982年憲法制定和頒布以后是新中國憲法學走向恢復和繁榮發(fā)展的階段。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第5~21頁。]第一章 憲 法 概 述第一節(jié) 憲法的含義一、 憲法 詞義的演變（一）中國古代 憲 、 憲法 、 憲章 詞義在中國古代的典籍中，憲法、憲令、憲章等詞很早出現(xiàn)了。雖然在運用過程中，它們之間的涵義也存在差別，但大致說來主要有三種情況：一是指一般的法律、法度。如《尚書 說命》中的 監(jiān)于先王成憲 ，《國語 晉詞》中的 賞善罰奸，國之憲法 ，《管子 七法》中的有 一體之治，故能出號令，明憲法矣 等等；二是指優(yōu)于刑法等一般法律的基本法。如《管子 立政》中的 正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布憲于國。憲即布，有不行憲者，謂之不從令，罪死不赦 ?！俄n非子 憲法》中的 法者，憲令著于官府，刑罰必于民心 等等；三是指頒布法律、實施法律。如《周禮 秋官 小司寇》中的 憲，刑禁 ，漢鄭注曰： 憲表也，謂懸之也 。《中庸》中的 祖述堯舜，憲章文武 等等。然而，這些都與近現(xiàn)代憲法的含義完全不同。 [ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版第1－2頁；周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第33頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第14頁。]還有學者通過對 憲法 詞義的稽考，認為： 我國古人典籍中的 憲 字的含義可歸納為7個方面：第一，最基本的意義是指法；第二，指一般的法律、法令；第三，指法律或法令的公布；第四，指效法，遵循；第五，指受法律的懲罰和制裁；第六，指御史的監(jiān)管機關；第七，指具有最高效力的法律、法令。 [ 錢大群：《憲義略考》，載《南京大學學報》，1984年第2期。]（二）古代西方 憲法 的詞義。在西方，憲法在英文中為Constitution，是由拉丁語Constitutio發(fā)展而來。Constitutio在拉丁語中是組織、結構、規(guī)定的意見。在古代西方，憲法一詞也是在多層意義上使用：一是指有關規(guī)定城邦組織與權限方面的法律；二是指皇帝的詔書、諭旨以區(qū)別于市民會議制定的普通法規(guī)；三是指有關確認教會、封建主以及城市行會勢力的特權，以及它們與國王等相互關系的法律。 [ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第33－34頁。相近論述參見：蔣碧昆主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1997年版，第1－2頁，1999年版，1－2頁；李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第7－8頁；張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第23－24頁。]由此可見，古代西方 憲法 詞義與近現(xiàn)西方 憲法 含義完全不同。二、憲法的含義憲法學必須首先明確什么是憲法。然而，在中外憲法學界、學者們對憲法定義的具體表述卻各不相同，對此，有學者正確地指出： 這一方面反映了憲法賴以生存和發(fā)展的不同文化背景，也反映出在憲法意識形態(tài)方面不同的理念。因此，在確定憲法定義時不必追求統(tǒng)一的模式和標準，而應允許不同憲法認識的存在。因為在許多情況下，不同的憲法定義只是表明考察憲法現(xiàn)象的不同角度和認識水平。 [ 徐秀義、韓大元著：《憲法學原理》（上），中國人民公安大學出版社1993年版，第47頁。]概括起來，學者們對憲法概念的定義分為四大類：(一) 從憲法所規(guī)定的內容角度定義憲法這類憲法定義的特點在于，立足憲法典或憲法性法律中一個或者幾個方面的內容，提出對于憲法的認識，或者說以憲法調整的內容為根據(jù)確定憲法的內涵和外延。1、從社會學角度和憲法理論的意義上來說，一個國家的憲法是對其政治權力的劃分。[ 轉引自上海社會科學院法學研究所編譯：《憲法》，知識出版社1982年版，第52頁。]2、憲法是規(guī)定最高國家機關及其履行職能的程序，規(guī)定最高國家機關的相互關系和職權，以及個人對國家政權的原則地位的各種原則的總和。[ [德]葉林涅克著：《國家通論》，1908年俄文版，第371頁。轉引自何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第11頁。]3、憲法決定和規(guī)定最高的國家機關的設立。它規(guī)定這些機關與公民之間，國家與個人之間的相互關系。[ [加]柯里：《民主政府與政治》，第85頁，轉引自同上書，第11頁。]4、憲法規(guī)定一個國家的一整套政治制度。[ 轉引自上海社會科學院法學研究所編譯：《憲法》，知識出版社1982年版，第41頁。]5、實質意義的憲法，含有關于國家的組織及作用的基礎法之意味。詳言之，,凡關于國家領土的范圍、國民資格的要件、國家統(tǒng)治組織的大綱，尤其是處于國家最高地位的機關如何構成、享有什么權利、怎樣行使他的職能、各種機關彼此間有如何的關系等的法則，以及關于國家與國民關系的基礎法則。[ [日]美濃布達吉著，歐宗等譯：《憲法學原理》，商務印書館1925年版，第271頁。]6、憲法是規(guī)定國家統(tǒng)治機構的組織規(guī)范。特別是近代憲法規(guī)定了以權力的分立為中心的國家重要機關的組織及其運行的辦法，并以確定國家應遵循的基本準則為目的。[ [日]小林直樹著：《憲法講義》（上冊），第10頁；轉引自同上書，第38頁。]7、《布萊克法律辭典》將憲法定義（Constitution）為： 一國的組織或基本法，可以是成文的或不成文的；其制定者在規(guī)定政府的特征和組成，提出國家生活必須遵循的基本原則、組織政府、調整、分配和限定政府各部門的職能，以及規(guī)定主權行使的范圍和方式。 ①8、美國學者安德遜和溫德認為： 從這個詞的最廣義和最正確的意義上說，憲法是全部有關政權的規(guī)則的總匯，這些規(guī)則規(guī)定著國家機關活動的程序、規(guī)定著這些機關的職權、規(guī)定著個人對于國家機關的基本權利和義務。 [ 轉引自朱國斌著：《中國憲法與政治制度》，法律出版社1997年版，第2頁。]（二）從憲法的法律特征角度定義 憲法這類憲法定義的特點在于，立足憲法典或者憲法性法律與其他法律不同的法律形式特征，提出對于憲法的認識。1、《美國百科全書》認為： 憲法是治理國家的根本法和基本原則的總體。 [ 轉引自上海社會科學院法學研究所編譯：《憲法》，知識出版社1982年版，第41頁。]2、日本《世界大百科事典》認為： 所謂憲法，意思是指與國家的組織及活動有關的各種有關的各種根本法規(guī)的總和 。[ 轉引自上海社會科學院法學研究所編譯：《憲法》，知識出版社1982年版，第55頁。]3、《不列顛百科全書》認為： 從最廣義來說，憲法是一批規(guī)則，用以管理一個有組織的團體事務。 [ 轉引自上海社會科學院法學研究所編譯：《憲法》，知識出版社1982年版，第2頁。]4、法國學者波若認為： 憲法是據(jù)以組織國家管理和調整全體個人或法人的關系的一種根本法。 [ 轉引自周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第38頁。]6、美國學者施瓦茲認為： 憲法是包含治理國家的指導原則的國家根本法。 [ 轉引自周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第38頁。]7、朱國斌先生認為： 憲法作為國家組織法，是法律的一種，是從內容到形式上，凌駕于其他任何法律之上的國家基礎法。 [ 朱國斌著：《中國憲法與政治制度》，法律出版社1997年版，第5頁。]（三）從憲法的階級本質角度定義 憲法這類憲法定義的特點在于，立足于憲法典或者憲法性法律所反映的階級意志，以及這種意志賴以存在的社會物質條件，提出對于憲法的認識。這也是社會主義國家憲法學者分析憲法的基本立場。1、蘇聯(lián)學者科托夫在《憲法的概念和本質》一書中認為： 憲法是一個國家的根本法，它表現(xiàn)和鞏固統(tǒng)治階級專政，表現(xiàn)和鞏固有利于統(tǒng)治階級的社會制度和國家制度的基礎。 [ 轉引自周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第39頁。]2、憲法就是反映統(tǒng)治階級意志，鞏固統(tǒng)治階級專政，規(guī)定有利于統(tǒng)治階級的社會制度和國家制度和國家制度基本原則的國家根本法。它具有強烈性，是階級斗爭中階級力量實際對比關系的反映，是社會上層建筑的重要組成部分。[ 中國人民大學法律系國家法教研室：《中華人民共和國憲法講義》，第7頁。]3、憲法是統(tǒng)治階級的重要工具，是國家根本法，具有一般法的本質特征，同時又具有不同于普通法律的實質上的特點和形式上的特點。[ 許崇德著：《中國憲法學》，天津人民出版社1986年版，第7頁。]4、憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級力量對比的表現(xiàn)。[ 吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1992年版，第31頁。]5、憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的國家根本法。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第17頁。相近論述可參見湖北財經學院法律系國家法教研室，《中華人民共和國講義》第1頁；田軍著：《憲法學原理》，南京大學出版社1991年版，第18頁。]（四）從綜合的角度來定義憲法第一類綜合定義的特點是從各個不同的角度，對憲法這一事物做一全面的考察后給出一具明確的概念。如：1、英國學者澳 菲力普斯和保羅 杰克遜認為： 憲法（Constitution）經常在抽象和具體意義上使用。抽象地講，一國憲法就是法律、習慣和慣例的系統(tǒng)，它規(guī)定國家機構的組織和權力，調整不同國家機構之間以及國家機構與公民之間的關系。具體而言，憲法就是權威性地規(guī)定最重要憲法法律的文件。 [ 轉引朱國斌著：《中國憲法與政治制度》，法律出版社1997年版，第3頁。]2、龔祥瑞先生認為： 憲法就其性質而言，是根本法，這是由它所規(guī)定的內容來決定的；憲法就其范圍而言，是社會的總章程；憲法就其有效力而言，是最高法；憲法就其作用而言，是國家法或稱政治法。 [ 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第26－27頁。]3、憲法是法的組成部分，它集中反映各種政治力量對比關系，規(guī)定國家的根本任務和根本制度，既社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民的基本權利義務等內容。憲法是根本法，具有最高的法律效力。[ 魏定仁主編：《憲法學》，北京大學出版社1994年版，第15－16頁。]4、憲法是規(guī)定國家根本制度和公民基本權利義務，集中體現(xiàn)掌握國家政權的階級或集團的根本意志和利益的國家根本大法。國家的根本制度和人民的基本權利義務是憲法的基本內容，集中體現(xiàn)掌握國家政權的階級，或集團的根本意志或利益是憲法的本質，國家根本法表明憲法在國家生活中的地位和作用。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第32頁；李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第23頁；]5、張文顯教授認為： 人們通常從三種意義上理解憲法。憲法是宣言書，憲法是總章程，憲法是根本法。 [ 張文顯：《世紀之交的修憲》，載《法制與社會發(fā)展》1999年第3期。]6、憲法是規(guī)范民主施政規(guī)則的國家根本法，它是有關國家權力及其民主運行規(guī)則，國家其本政策以及公民基本權利與義務的法律規(guī)范的總稱，它是政治力量對比關系及現(xiàn)存社會經濟結構要求的集中反映。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第38－39頁。]7、憲法是指以特殊程序制定的，規(guī)定國際基本制度、國家的政權組織，以及公民基本權利與義務，具有最高法律效力的特殊行為規(guī)范。它是國家法律的重要組織部分，是一個獨立的法律部門。[ 苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第13頁。]8、憲法是以民族政治為本質屬性，調整國家根本社會關系，集中表現(xiàn)各種政治力量對比關系，具有最高法律效力的國家根本法。[ 殷嘯虎主編：《憲法學教程》，上海人民出版社，北京大學出版社2005年版，第22頁。]第二類綜合定義就是結合憲法的內容和形式特征給憲法下定義。這也是近年來我國中青年學者通常采用的方法。如：1、中國學者林紀東認為： 憲法者，規(guī)定國家之基本組織、人民權利義務，及其本國策之根本法也。 [ 林紀東著：《民國憲法釋論》，臺灣明文印刷廠1981年版，第1頁。]2、英國憲法學家戴雪認為： 憲法是規(guī)定政府組織，以及人民與政府之間的各種權利與義務的根本規(guī)則與法律。 [ 轉引自許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1996年版，第28頁。]3、憲法內容上的本質屬性是指集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級建立民主制國家的意志和利益，憲法形式上的本質屬性則指它是國家的根本法。因此，我們以將憲法意義為： 憲法集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級建立民主制國家的意志為利益的國家根本法。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第40頁。]4、憲法是分配社會權利并規(guī)定其運用行為的根本法。所謂社會權利，指的是一定社會內一切權利和權力的總和，它由社會成員的權利和國家權力兩個基本方面構成。 [ 童之偉：《論憲法概念的重新界定》，載《法學評論》1994年第4期。]5、憲法就是規(guī)定國家權力應如何為公民權利服務的根本法。[ 呂泰峰：《究竟什么是憲法》，載《法商研究》1999年第6期。]6、憲法是調整國家機關與公民之間的權利義務關系和國家機關之間相互關系的國家根本法。[ 朱?；葜骶帲骸稇椃▽W新編》，法律出版社1998年版，第9頁；文正邦主編：《憲法學教程》，法律出版社2005年版，第6頁]7、憲法是調整公民權利和國家權力之間基本關系部門法。公民權利產生國家權力，國家權力為公民權利服務，公民權利制約國家權力。[ 王磊：《論憲法的概念》，載《法學雜志》1995年第5期。]8、憲法是調整立政關系即人們在確立國家重要制度和決定國家重大事情的過程中形成的人與人之間的關系的法律規(guī)范體系。立政一詞表示人們參與、組織和爭奪國家政權的行為和活動，其相應的社會關系就是立政關系。在立政關系中，最主要最重要的是立政主體（包括公民和公民代表機關）與施政主體（包括行政機關和司法機關）之間的關系，其次是不同的立政主體之間的關系和不同職能的施政主體之間的關系。[ 俞德鵬：《立政關系法――憲法概念的新定義》，載《政治與法律》1998年第6期。]9、憲法是調整法權關系，規(guī)范國家權力的實現(xiàn)形式和運行方式的根本法。 法權關系是政治社會最普遍、最基本的社會關系，其表現(xiàn)形式分別歸結為主權歸屬、國體和政體問題以及國家權力的實現(xiàn)形式和運行方式。[ 熊文釗：《憲法是什么？》，載《江蘇社會科學》2002年第1期。]10、憲法是確立國家權力的實現(xiàn)形式，規(guī)范國家權力運行的根本法。[ 馨元：《憲法概念的分析》，載《現(xiàn)代法學》2002年第2期。]11、憲法概念的揭示應至少包括以下三個方面：憲法的邏輯起點（人民主權）：憲法的基本矛盾（公民基本權利與國家權力的矛盾）；憲法的本質屬性（法律最高性）。[ 易明芳、錢學峰：《憲法概念的新觀念》，載《安徽警官職業(yè)學院學報》2003年第5期。]12、憲法的基本矛盾是社會與國家的關系，因此憲法是調整民主政治中社會與國家關系的根本法。[ 周葉中、潘弘祥：《憲法：調整民主政治中社會與國家關系的根本法》，載《公法評論》，北京大學出版社2003年版，第75 87頁。]13、憲法是調整國家與公民關系并以人權保障為終極價值追求的國家根本法。其中， 以國家和公民關系為調整對象 和 國家根本法 揭示了憲法的法律內涵， 以人權保障為終極價值追求 則是憲法的價值內涵。[ 秦前紅主編：《新憲法學》，武漢大學出版社2005年版，第12頁]我們比較贊同下述觀點，即認為，憲法是調整國家機關與公民之間的權利義務關系和國家機關之間相互關系的國家根本法。第二節(jié) 憲法的本質本質是相對于現(xiàn)象而言的?？茖W研究的任務就在于通過認識事物的表現(xiàn)形式來認識事物，即透過現(xiàn)象來認識本質，憲法學也不例外。古今中外的學者們對憲法的本質有各種各樣的概括，總結起來大致有以下幾種：一、神意論神的意志論是把憲法的本質直接或間接地歸結為神或上帝的意志，認為憲法是神或上帝意志的反映或體現(xiàn)。神學法律思想源于古代，至中世紀時成為占統(tǒng)治地位的法律思想，并為一些資產階級學者和法學流派所接受。如美國革命時期的喬納森 鮑氏就認為，政府是上帝創(chuàng)造的，一切國王和君主的權力都來自上帝，他們的在位歸因于上帝，與人民無關。新托馬斯主義的代表、法國思想家馬里旦認為，國家、政治社會和人民都不是主權者，只有上帝、基督代理人和神學家才是主權者。而且，由于宗教和歷史的原因，神學法律思想對一些國家的憲法產生了重要影響：有的國家明確規(guī)定： 憲法是以上帝或真主的名義制定和頒布的。如巴基斯坦憲法明確寫明憲法是以至仁至慈的真主的名義制定 ；瑞士憲法前言規(guī)定 謹以全能上帝的名義，制定聯(lián)邦憲法。 有的國家明確規(guī)定，憲法是根據(jù)上帝的意志制定的。如摩納哥憲法前言規(guī)定： 摩納哥君主蘭尼埃三世親王，根據(jù)上帝的旨意， 茲決定頒一部新的國家憲法。 有的國家規(guī)定，國家主權屬于真主；有的國家規(guī)定，圣靈是權力的來源，真主的啟示是法律的基礎；有的國家規(guī)定，教律為國家立法的源泉；等等。毫無疑問，將憲法的本質歸結為神的意志，決不符合馬克思主義的基本原理，因而是不科學的結論。而有些國家的憲法之所以堅持這一基本觀點，則是由這些國家的具體情況和歷史文化傳統(tǒng)決定的，因此，隨著社會現(xiàn)實和具體國情的變化，這一理論也會發(fā)生變化。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第44－46頁；張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1999年版，第43－45頁。]二、全民意志論全民意志論是將憲法的本質歸結為憲法體現(xiàn)或反映全體人民的意民。17、18世紀資產階級啟蒙思想家倡導的社會契約論，就是憲法體現(xiàn)全民意志的典型理論。法國資產階級民主主義思想家盧梭就認為，國家主權是公意的體現(xiàn)，主權必須屬人民。如果政權侵犯人民的利益，人民可以廢除原先的契約，重新訂立新的契約，組織新的政府。這種理論，在資產階級學者中流傳甚廣。如英國學者蒲萊士認為，憲法是 表現(xiàn)公眾組織、管理、團結原則和規(guī)律的各種法律合成整體 ；法國學者波若認為， 憲法是據(jù)以 組織國家管理和調整全體個人或法人的關系的一種根本法 ；《布萊克維爾政治學百科全書》認為，憲法 序言和一些敘述國家象征的條款(國旗、箴言、國微、首都、國歌)，還有保衛(wèi)祖國的責任，這一切與其說致力于表現(xiàn)公民的理性、組織或法律觀念，不如說主要是致力于人民的情緒、共同的信念和理想。 這種全民意志論的觀點在一些國家的憲法性文件或者憲法中，也明確規(guī)定。如美國憲法規(guī)定，美國制憲的目的是 為著建立一個更完美的合眾國，樹立正義、保證國內治安、籌設國防、增進全民福利并謀吾人及子子孫孫享自由和幸福 。法國《人權宣言》明確規(guī)定， 法律是公共意志的表現(xiàn)。全國公民都有權親身或經由其代表去參與法律的制定。 西班牙現(xiàn)行憲法序言明確規(guī)定， 西班牙國希望建立正義、自由和安全，并為所有組成西班牙國的人們謀求利益，行使自己的主權。 [ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第46－49頁；張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1999年版，第45－48頁。]三、意志調和論憲法意志調和論，顧名思義，是說憲法是各種意志調和的產物，是各個階級、階層和個人意志調和的結果。法的意志調和論被引入憲法領域，也是在資產階級革命時期。當時流行的社會契約論不僅體現(xiàn)了憲法的全民意志論，也同樣體現(xiàn)了憲法的意志調和論。當時的社會契約論者對人們簽訂契約、成立國家的解釋是不同的。如盧梭認為，社會契約是人們?yōu)榱俗陨砗拓敭a自由相互之間簽訂的，不是人們同統(tǒng)治者簽訂的，主權屬于人民，人民只是把管理公務的權力委托給政府。托馬斯 霍布斯則不同，他認為，契約雖然也是人們?yōu)榱藬[脫 自然狀態(tài) 共同簽訂的，但是共同約定的內容是大家都放棄自己的全部權力，并把它交給一個人或一些人組成的議會，使這些人成為大家的共同人格，成為主權者。主權者沒有參加契約，因而不受契約內容的約束，其權力是至高無上不受限制的。顯然，霍布斯所說的社會契約是人們與統(tǒng)治者之間簽訂的契約，是典型的意志調和論。憲法的意志調和論至今還在資本主義國家廣泛流行。如史特朗說： 憲法的目的是限制武斷的權力，換言之，憲法是用來保障被統(tǒng)治者的各種權利?？傊瑧椃ㄊ怯_定主權的確實地位。 《布萊克維爾政治學百科全書》認為： 在憲法正文中具體論述的、在憲法頒布前后都受到大力宣傳的一個莊嚴的目標是：各種團體和個人社會化為一個區(qū)域性的政治體，不是用恐嚇，而是靠 協(xié)調一致的人民的活動、期望和習慣來保持事業(yè)的發(fā)展。 憲法的起草者們希望國家憲法的存在及其表述可以為這種協(xié)調一致作出貢獻。 法國《拉魯斯大百科全書》認為： 唯有法律條文中，主要通過三權分立的原則來保證被統(tǒng)治者享有一定的權利，這才算有了憲法。 憲法的意志調和論與全民意志論一樣，也充分體現(xiàn)在資產階級憲法中。按馬克思主義關于憲法是統(tǒng)治級意志和利益的集中表現(xiàn)的理論，憲法意志凋和論是不存在的，憲法是統(tǒng)治階級判定，是為其根本利益服務的。盡管統(tǒng)治階級由于階級斗爭的形勢，不得不在憲法和法律的一些規(guī)定中作出一些妥協(xié)，反映其他階級、階層利益，但從根本上說，憲法只能是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，因為統(tǒng)治階級規(guī)定這些都是從有利于它的整個統(tǒng)治出發(fā)的，是從維護它的根本利益出發(fā)的。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第49－51頁；張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1999年版，第48－50頁。]四、階級意志論階級意志論是指憲法的本質在于反映階級意志，體現(xiàn)階級利益。如前所述，馬克思主義憲法學在歷史上第一次提示了憲法和憲法學的階級屬性。階級意志論在社會主義國家的憲法學中得到充分體現(xiàn)。蘇聯(lián)學者庫德里亞夫主編的《蘇聯(lián)法律辭典》認為，憲法是 國家的根本法，它表現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，鞏固統(tǒng)治階級的專政，規(guī)定社會結構和國家結構的原則、國家機關組織和活動的原則、公民的基本權利和義務。 [ [蘇]庫德里亞夫主編：《蘇聯(lián)法律辭典》第三分冊，法律出版社1957年版，第165頁。]《蘇聯(lián)大百科全書》認為： 憲法反映制定時的階級的意志，鞏固統(tǒng)治階級的專政、政體和國家體制的形式；鞏固中央和地方的政權與管理機關的組織制度及其權限；以及鞏固個人的法律地位、司法組織、審判的基本原則和選舉制度。 [ 上海社會科學院法學研究所編譯：《憲法》，知識出版社1987年版，第65頁。]中國不少學者贊同階級意志論，認為： 憲法反映階級力量的實際比較，既表現(xiàn)在任何一種類型的憲法都集中體現(xiàn)統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的關系，也表現(xiàn)在每個國家的憲法在不同時期的變化取決于階級力量的實際對比關系的變化。 [ 周新銘、李步云、王禮明編著：《學點憲法知識》，群眾出版社1982年版，第3頁。]更有學者認為： 資本主義類型的憲法，都建立在生產資料資本家占有制的經濟基礎上，都以保護資本家的私有權為神圣職責，在政治上都是鞏固資產階級專政、確認資產階級的民主制度。資本主義類型的憲法，盡管個別有所差異，但都是資產階級意志的集中表現(xiàn)，都是維護資產階級的根本利益。社會主義類型的憲法，都是建立在生產資料公有制的經濟基礎之上，都是為了鞏固無產階級專政，確立社會主義民主制度，都是無產階級意志的集中表現(xiàn)，體現(xiàn)了無產階級的根本利益。 [ 《中國大百科全書 法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第638頁。]因此，這些學者往往從階級意志論來界定憲法概念，如有學者認為： 憲法是國家的根本大法，規(guī)定國家的根本制度和根本任務，規(guī)定公民的基本權利義務，規(guī)定國家機關組織與活動的基本原則，以及統(tǒng)治階級需要規(guī)定的其他重大事項，是統(tǒng)治階級治理國家的總章程，體現(xiàn)統(tǒng)治階級的根本利益，是統(tǒng)治階級意志的集中表現(xiàn)。 [ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第53頁。相近論述參見：張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1999年版，第53頁；蕭蔚云、魏定仁等著《憲法學概論》，北京大學出版社1985年，第10－11頁；王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日報出版社1987年版，第13－14頁；[荷]享利 范 馬爾賽文等著：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第373頁；王叔文著：《憲法》，四川人民出版社1988年版，第14頁；何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第17頁；松花穆林主編：《中國憲法學》，內蒙古大學出版社1990年版，第4－5頁；田軍著：《憲法學原理》，南京大學出版社1991年版，第29頁；吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1992年版，第26頁。]五、政治力量對比關系何華輝先生認為 憲法是各種政治力量對比關系的集中表現(xiàn)。所謂政治力量對比，首先是指階級力量對比，但它并不局限于階級力量對比，政治力量的對比關系要比階級力量對比的含義更為廣闊。政治力量既包含著與階級力量有直接聯(lián)系的同一階級內各個階層、各個派別的力量；也包含著與階級力量既有若干聯(lián)系又有重大區(qū)別的各種社會集團的力量。 [ 許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1996年版，第24頁。]周葉中教授也認為： 憲法和其他法律一樣，都是被上升為國家意志的統(tǒng)治階級意志。但憲法是在表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志過程中卻存在自身的特點，即一方面，各國憲法都在實質上或者形式上與民主有關，都表現(xiàn)了統(tǒng)治階級建立民主國家的意志。另一方面，憲法比其他法律更集中，更全面地表現(xiàn)了統(tǒng)治階級意志。然而憲法對統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)并非隨心所欲。在制定或者修改憲法的時候，統(tǒng)治階級必須全面給考察當時各種政治力量的對比關系。因此，憲法的本質在于，它是一國統(tǒng)治階級在建立民主制國家中各種政治力量關系的集中表現(xiàn)。 [ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第8頁；周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第44 45頁。]六、社會力量對比關系論李龍、周葉中教授認為： 憲法的本質在于集中表現(xiàn)了各種社會力量對比關系。我國學者們所認為的憲法的本質是集中表現(xiàn)了階級力量對比關系的結論只適用于存在對立階級的社會和國家中。我國現(xiàn)階段的階級結構和階級斗爭狀況呈現(xiàn)這樣的特點，一方面作為階級的敵對階級已經消滅，另一方面階級斗爭依然存在。那么，在新的歷史條件下，什么是憲法的本質呢？在回答這一問題前，有必要對整個社會結構進行考察?？疾斓慕Y果告訴我們，階級與階級的矛盾，斗爭正日趨削弱。而階層、集團間的矛盾、斗爭則日益激烈。也就是說，在統(tǒng)治階級內部，由于各階層、集團間利益的差異，決定了他們各自要求和目的的不同。因此，為了實現(xiàn)各自的要求、利益，彼此間勢必有矛盾，有沖突。這就是所謂的力量較量。而憲法和法律當然也會對此予以反映。而且事實上，憲法和法律就是這種力量較量的產物。但這種力量對比不是所謂階級力量對比，而是階層、或者可以說是社會力量對比。但這種力量對比是對敵對階級消滅以后憲法的本質。實際上這也適用于對立階級的社會，只不過在對立階級的社會中，社會力量的對比主要表現(xiàn)為階級力量的對比而已。 [ 李龍、周葉中：《憲法學基本范疇簡論》，載《中國法學》，1996年第6期。]7、分配法權說童之偉教授認為：憲法是本質的客觀的，憲法學的任務在于實事求是地將其揭示出來，憲法實質上或本質上分配法權并規(guī)范其運用行為的工具。這就是說，憲法一般的、普遍的本質有兩級，第一級是全面分配社會總體利益并規(guī)范其享有的工具，第二級是全面分配社會的全部財產并規(guī)范其運用行為的工具。這兩級本質是通過憲法在社會生活中分配各種 權 并落實有關分配的等等形式來實現(xiàn)的。[ 童之偉：《法權與憲政》，山東人民出版社2001年版，第518頁。]第三節(jié) 憲法的分類憲法分類是指按照一定的標準把憲法劃分和歸納為不同的活動，是憲法與憲法學不斷發(fā)展的必然要求。在憲法學發(fā)展的過程中，學者們按照自己的觀點和標準，對憲法作了各種各樣的分類。這些分類的提出，不但反映了學者們對憲法分類的研究的深入，豐富了憲法基礎理論、內容，而且對我們認識，了解各種不同的憲法，掌握發(fā)展的規(guī)律以及進行憲政建設，也都有一定的積極作用和現(xiàn)實意義。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，學者們對憲法分類已近五十余種?，F(xiàn)擇其中較具有理論價值和實踐意義的分類進行闡述：一、成文憲法與不成文憲法成文憲法與不成文憲法是英國法學家詹姆斯 布賴斯（James Bryce）于1884年在牛津大學講學時提出的，這是對憲法的最早分類。這種分類是以憲法的表現(xiàn)形式為標準劃分的。關于成文憲法和不成文憲法的分類標準及其定義，中國學者論述基本相同，僅是語言表達不同。他們大致認為：以有無明文規(guī)定的法典為標準?？煞譃槌晌膽椃ㄅc不成文憲法。成文憲法一般由單一法律文書所構成，但也有是由數(shù)種法律文書所構成。反之，憲法不成為獨立的法律文書，而散見于各種法律文書或慣例之中的，稱為不成文憲法。英國憲法就是典型的不成文憲法。嚴格說來，成文與不成文也是相對的。一部成文憲法經過數(shù)千年之后，也常附以各種慣例，實際上對憲法內容作了修正為補充。[ 周新銘等編著：《學點憲法知識》，群眾出版社1982年版，第9－10頁。]關于成文憲法與不成文憲法的優(yōu)缺點，學者們也有相關論述，認為 成文憲法的優(yōu)點有：第一，成文憲法的結構和條文都經過精設計、反復推敲審查，它規(guī)定明確，系統(tǒng)全面，易為全國上下掌握和遵守，且修改較難，所以比較穩(wěn)定。第二，成文憲法明確規(guī)定各種國家機關的組織和職權，便于它們進行活動，便于公民監(jiān)督，有利于防止它們之間不必要的爭議或國家機關因一時需要而曲解。第三，成文憲法明確規(guī)定了公民的基本權利和義務，便于公民行使與履行，有利于防止各方面的侵犯。成文憲法的缺點是：由于它的制定和修改較難，所以適應性比較差。特別是不易適應變化莫測的政治形勢和緊急情況，即使發(fā)現(xiàn)了問題也往往礙于一定繁瑣的程序和種種要求，也不能馬上得到補救，待得到補救，也因長期爭議未決，已經耗費了相當?shù)臅r間、人力和財力。 不成文憲法的優(yōu)點有：第一，就不成文憲法中的習慣部分說，由于它們是在長期社會生活中形成的，所以容易被人們接受。第二，就不成文憲法的其他部分說，由于制定和修改比較容易，所以富有彈性和適應性，可以比較靈活和迅速適應不斷變化的情況，應付緊急的事變，隨時補救其缺陷。不成文憲法的缺點是：由于內容零亂分散，缺乏系統(tǒng)，不易為人們所掌握，極易引起運用者隨心所欲，各取所需，弄權玩法，竊國亂政。人民的權利難得確實保障。成文憲法與不成文憲法的區(qū)別不在于有沒有書面文件，也不在于有沒有憲法習慣與判例，而在于憲法的構成是否集中表現(xiàn)在一個或幾個書面文件中，在于是以集中的憲法典為主，即以成文的為主，還是以習慣和判例為主，即以不成文的為主。英國憲法的構成，從數(shù)量上講，成文的部分少，不成文的部分多，而且也沒有匯編成一部完整的法典，所以說，英國沒有成文的憲法。憲法的成文與不成文不是絕對的，是可以轉化的。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上）社會科學文獻出版社1999年版，第126－132頁。]二、剛性憲法與柔性憲法剛性憲法和柔性憲法的分類也是英國法學家詹姆斯 布賴斯（James Bryce）首先提出來的。布賴斯在他的《歷史與法學研究》（1901年版）一書中以憲法的修改的機關和程序與普通法律有無不同為標準，將憲法分為剛性憲法與柔性憲法。剛性憲法是指憲法的修改的機關或程序不同于一般法律，柔性憲法是指由普通的立法機關以一般立法程序修改的憲法。對于剛性憲法和柔性憲法的含義以及兩者的優(yōu)缺點，張慶福教授的論述較有代表性。他認為：剛性憲法也叫硬性憲法或固定憲法，是指憲法的修改的機關或程序不同于一般規(guī)律。這可包括以下3種情況：第一，修改憲法由普通立法機關進行，但批準權利由其他機關行使。第二，在修改憲法的程序上與一般立法程序不同。第三，修改憲法的機關既不是普通立法機關，在修改憲法的程序上也不同于普通立法程序。一般地說，成文憲法都規(guī)定了特別的修改程序，都屬于剛性憲法之列，但也有例外情況，歷史上有的國家的成文憲法其修改程序與修改普通法律一樣，如第一次世界大戰(zhàn)前的普魯士憲法。剛性憲法的優(yōu)點一般在于，由于修改比較慎重，程序比較復雜，且其效力高于普通法律，所以比較穩(wěn)定，尊嚴性高，剛性憲法的缺點一般在于，由于修改比較困難，所以缺乏適應性，不易及時應付局勢的變化形勢。柔性憲法又叫軟性憲法或彈性憲法或可動憲法，是指由普通立法機關以一般立法程序修改的憲法。英國是實行柔性憲法的典型國家，其憲法性文件都由國家按照普遍立法程序制定和修改。柔性憲法的最大優(yōu)點在于：由于制定和修改比較容易，所以比剛性憲法彈性大，適應性比較強，容易適應不斷發(fā)展變化的社會環(huán)境。柔性憲法的缺點是，因為其制定和修改容易，所以就不及剛性憲法穩(wěn)定，也不是有剛性憲法的尊嚴性。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第133－137頁。]三、欽定憲法、民定憲法和協(xié)定憲法欽定憲法、民定憲法和協(xié)定憲法，是以制定憲法的機關為標準對憲法所作的分類。欽定憲法是指由君主或以群眾的名義制定和頒布的憲法。欽定憲法奉行的是主權在君原則，它往往產生于封建勢力還得強大，資產階級雖有一定力量但不能占據(jù)優(yōu)勢的情況下。民定憲法是指由民意機關或者由全民公決制定的憲法。當今世界大多數(shù)國家的憲法都屬于民定憲法。民定憲法是指由民意機關或者由全民公決制定的憲法。當今世界大多數(shù)國家的憲法都屬于民定憲法。民定憲法奉行人民主權原則，因而至少在形式上強調以民意為依據(jù)，以民主政體為價值追求。協(xié)定憲法則指由君主與國民或者國民的代表機關協(xié)商制定的憲法。協(xié)定憲法往往是階級妥協(xié)的產物。當新興資產階級尚無足夠力量推翻君主統(tǒng)治，而封建君主又不能實行絕對專制統(tǒng)治的情況下，協(xié)定憲法也就成為必然。對于民定憲法，欽定憲法和協(xié)定憲法學者們的觀點及表述基本上一致。因此，在此將不再詳細列舉每位學者的觀點，僅將書目及篇章列于其后。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第47 48頁。]四、原生憲法與派生憲法以憲法制定的來源為標準把憲法分為原生性憲法和派生性憲法，或創(chuàng)制性和模仿性憲法。原生憲法是指在憲法基本內容上有創(chuàng)新的憲法。如英國憲法創(chuàng)立了議會內閣制，美國憲法創(chuàng)立了三權分立制，蘇聯(lián)憲法創(chuàng)立了蘇維埃制，我國憲法創(chuàng)立了人民代表大會制等等。創(chuàng)制性憲法大體是革命的產物，如法國大革命時期所產生的第一個憲法性文件――《人權宣言》和1791年憲法。但也有自然成長的，如世界上最古老的英國憲法。派生憲法是指根據(jù)國內外已存在的憲法范例，吸取適合本國的內容而制定的憲法。如獨立后的印度頒布的憲法就是以美國的總統(tǒng)制代替君主議會制，同時也保留了作為宗主國的英國的一些傳統(tǒng)混合而成。從世界憲法的發(fā)展史看，世界是第一部憲法美國憲法確立總統(tǒng)共和制和資本主義政治體制，為后起的諸多資本主義國家制定憲法時所仿效。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第49頁。]五、綱領性憲法、確認性憲法和中立性憲法以憲法的作用和功能為標準，把憲法分為綱領性憲法、確認性憲法和中立性憲法。綱領性憲法是指在憲法條文中規(guī)定了較多的尚未實現(xiàn)和正在爭取的內容的憲法。確認性憲法是指在憲法條文中基本以確認已經取得的成果為主，還有一種叫做中立性憲法，所謂中立性憲法是指只規(guī)定政府組織，不寫意識形態(tài)和基本權利的憲法。綱領性憲法雖然有時可能有脫離實際的一面，但應該看到它也有積極引導、宣傳鼓動作用的一面。確認性憲法雖然不脫離實際，但也有其限制發(fā)展的消極的一面。中立性憲法不寫意識形態(tài)和基本權利，雖有穩(wěn)定、連續(xù)的優(yōu)點，但作為人民權利書的憲法，不包括人民的基本權利實為重大的缺陷。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第82－83頁。]六、政治自由主義憲法、君主立憲主義憲法、社會改良主義憲法與獨立民族主義憲法這種分類是以制定者的指導思想或意識形態(tài)為其分類標準的，它是我國著名憲法學家龔祥瑞教授提出來的。所謂政治自由主義憲法是指承認主權在民以保障個人權利，確立分權為指導思想的憲法。17、18世紀的憲法多屬此類，所謂君主立憲主義憲法，是以削弱王權，加強民權，以民權限制君權為指導思想的憲法。19世紀的憲法多屬此類。所謂社會改良主義憲法，即以增設團體權利、節(jié)制資本、提倡社會獨立民族主義憲法則指以謀求民族解放和本位為指導思想的憲法。民族獨立為指導思想的憲法。第二次世界大戰(zhàn)后殖民地宣布獨立前后制定的憲法多屬此類。[ 王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日報出版社1987年版，第45頁。]七、規(guī)范性憲法、名義性憲法和語義性憲法以憲法的實施效果為準，把憲法分為規(guī)范性憲法，名義性憲法和語義性憲法。它由美國學者卡爾 羅文斯坦最早提出。所謂范性憲法是指不僅在法律規(guī)范上而且也在實際政治生活中具有法律效力的憲法，它和國家的政治生活融為一體，支配著政治權力的運行，規(guī)范著社會生活的全過程。換言之，規(guī)范性憲法的規(guī)定能貫徹到社會中去。所謂名義性憲法是指內容遠離國家的實際政治生活之外，不能規(guī)范國家的政治生活的憲法。在這種憲法下，政治權力形成運行過程并未依照憲法所規(guī)定的內容而運行。換言之，名義性憲法所包括的規(guī)范和政治之間有一條鴻溝，沒有把憲法很協(xié)調地運用到社會中去。所謂語義性憲法，又稱學義性憲法和標準性憲法、標簽性憲法，是指為維護實際掌握國家統(tǒng)治權力的人之獨占利益，而將現(xiàn)有的政治權力狀況，按其原狀予以形式化的憲法。這種憲法是專制主義和極權主義國家用以掩蓋其本質愚弄人民群眾，欺騙社會輿論，使其統(tǒng)治地位合法化的工具。在這種情況下，憲法規(guī)范和實際的權力運用之間毫無一致之處，憲法的存在對于權力活動的運行沒有多大影響。[ 引自李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第84頁。]八、資產階級憲法與無產階級憲法對憲進行分類的時候，我們不僅要注意到反映憲法不同點的各個側面，更重要的是抓住主要的矛盾，抓住能反映憲法最本質的東西。如果僅僅抓次要矛盾，撇開主要矛盾，就不能抓住憲法的本質特征，從而也就不能從質上對憲法進行分類?；诖?，社會主義國家的憲法學者依據(jù)經濟制度或國家的類型和憲法的階級本質為標準把憲法分為資本主義與社會主義憲法，或資產階級憲法與無產階級憲法。九、虛假的憲法與非虛假的憲法與本質分類相聯(lián)系，列寧曾經指出：當法律周現(xiàn)實脫節(jié)的時候，憲法是虛假的，當它們是一致的時候，憲法便不是虛假的。列寧的這一論斷被馬克思主義憲法學者概之為憲法是否與現(xiàn)實相一致為標準對憲法進行的分類。盡管憲法教是否與客觀現(xiàn)實相脫節(jié)的情況極為復雜，因而需要具體問題具體分析，但在依法治國，努力建設社會主義法治國家，并將民主憲政作為國家管理的價值追求過程中，列寧的這一認識也就頗具現(xiàn)實意義。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第14頁；。]除上述分類外，還有其他一些分類方式，如，成文的憲法和現(xiàn)實的憲法、君主憲法和共和憲法、名義上的憲法與本質意義上的憲法、形式意義上的憲法與實質意義上的憲法、附有意識形態(tài)的憲法與不附有意識形態(tài)的憲法、附有意識形態(tài)的憲法和不附有意識形態(tài)的憲法、狹義憲法與廣義憲法、各種不同世紀的憲法、古代憲法、近代憲法和現(xiàn)代憲法、平時憲法和戰(zhàn)時憲法、議會內閣制憲法、總絕制憲法和委員會制憲法、三權憲法和五權憲法、單一憲法與聯(lián)邦憲法、現(xiàn)實憲法、成文憲法、觀念憲法等。第二章 憲法的歷史發(fā)展第一節(jié) 憲法的產生和發(fā)展一、憲法的產生關于憲法的產生，目前，無論是國外還是在國內憲法學界中都存在不同的觀點。第一種觀點認為，憲法和國家是同時出現(xiàn)的。如有學者認為： 憲法有實質意義和形式意義的區(qū)分，依實質意義說，任何國家都是具備的只要有國家的組織，憲法就隨之產生 。[ 尹斯如著：《憲法學大綱》，北平印書局1935年版，第32頁。]有學者認為： 就實質意義來說，不論現(xiàn)代或古代、不論民主或專制，可以說都有憲法。 [ 薩孟武著：《中國憲法新論》，臺灣正中書局1980年版，第2頁。]有學者認為： 如果承認國家與法必然同時產生，那么更應該承認國家必然同國家根本法同時產生，而不管這種根本法采取的什么形式；反之，認為普通法律隨著國家的產生而同時產生，根本法卻要到資本主義社會才出現(xiàn)，這在理論上很難自圓其說。 [ 賴元晉：《關于憲法起源的探討》，載《武漢大學學報》，1981年第2期。]契爾金也認為： 事實上的憲法是從政權和國家形成以后就已存在，而法律上的憲法作為一種特定的事件，是社會發(fā)展到一定階段上產生的。 [ [蘇]契爾金著，周偉等譯：《憲法與政治制度》，四川大學出版社1988年版，第9頁。]耶林涅克認為： 就是在最專制的國家，憲法亦必不可缺。沒有憲法的國家，就不能再算是一個國家而是一種無政府狀態(tài)了 。[ [美]迦納著，村昌恒譯：《政治科學與政府》（第三冊），商務印書館1947年版，第801-802頁。]舒爾萊認為： 凡稱為國家的社會都必須有一憲法，即必須具有決定政府與人民間法律關系及如何行使國家權力的若干法規(guī)，沒有憲法的國家，是個不可設想的名詞。 [ 同上書，第802頁。]有學者認為： 古代民主政體中產生的法律也具有民主的特點，近代憲法是古代憲法不斷發(fā)展的產物。 [ 朱?；葜骸稇椃ㄅc制度創(chuàng)新》，法律出版社2000年版，第18頁。]第二種觀點認為，憲法是資產階級革命的產物，這也是大多數(shù)中國學者所主張的觀點。如有學者認為： 近代意義上的憲法是怎樣產生的？它起源于英國、美國和法國等資本主義國家。它伴隨著資產階級民主革命和建立資產階級民主制而產生的 。[ 肖蔚云等著：《憲法學概論》，北京大學出版社1987年版，第16頁。]二、憲法產生的條件條件是指制約事物存在和發(fā)展的各種內在和外在因素，任何事物的產生、存在及發(fā)展都必須具備特定的條件，憲法也不例外，其產生也必須具備特定的內在及外在因素。對于憲法產生的條件絕大多數(shù)學者都是從政治、思想、經濟、文化等角度進行了論述。憲法之所以是近代資產階級的產物，是因為近代資產階級革命時期已經具備了憲法產生的政治、經濟、法律和思想文件條件。①政治條件，近代資產階級的政治理想是建立一個民主共和國，反對封建的個人專制，資產階級在掌握了政權后，根據(jù)這種政治理想構造了近代民主政治體制，為防止這種民主政治體制被個人專制取代，就要確立法律的最高權威。就要將規(guī)范國家機構的組織與活動原則以及確認公民權利與義務的法律從一般法律中分離出來成為一個獨立的法律部門，并使它具有最高法律效力。②經濟條件，近代資本主義私有制是建立在高度發(fā)達的商品生產和商品交換的基礎之上的，商品經濟是占主導地位的經濟形態(tài)，資產階級率先提出了普遍平等的政治權利與自由的主張，這種主張要求國家權力受到法律的約束，而且這種約束不因人而變，而國家機關之間以及國家機關與公民之間的相互關系上升為法律調整并將其推到根本法的地位是實現(xiàn)這一約束的唯一途徑。③法律條件，到了近代，隨著商品經濟的發(fā)展，社會關系變得日趨復雜和多元化，這種單一的法律表現(xiàn)形式不適應社會發(fā)展的需要。首先是資本主義商品經濟的發(fā)展，出現(xiàn)了單獨的民法典，隨后出現(xiàn)了其它單獨的法律部門，諸法合一到各部門法分離的趨勢日益明顯，其次是近代法學教育的發(fā)達，立法技術的提高也為這種分離提供了必需的手段。因此，憲法與其它普通法律相分離的條件已經具備。④思想文化條件。近代社會的進步，導致萌芽于古代歐洲的自然法思想得到新的闡釋，自由、平等和正義的法律觀被重新發(fā)現(xiàn)并賦予了全新的含義。在這種文化背景下，歐洲文藝復興和啟蒙運動發(fā)生，思想家們創(chuàng)立了分權學說、人民主權學說和基本人權學說，從而確立了國家權力與公民權利相互關系的基本原則，制約國家權力并保障公民權利成為時代的主旋律。因此，到近代資產階級革命前后，近代政治法律文化，已經成功地實現(xiàn)了對古代政治法律文化的超越。這種超越為憲法的產生奠定了思想基礎。[ 朱?；葜骶帲骸稇椃▽W新編》，法律出版社1998年版，第27-29頁。相關論述參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第52-54頁。]三、憲法發(fā)展的趨勢近代意義憲法的產生及其發(fā)展歷史表明，憲法是人類文明高度發(fā)達的產物，是特定社會政治經濟和思想文化等條件綜合作用的結果，因此，隨著人類社會的發(fā)展，必然呈獻出特定的發(fā)展趨勢。第二次世界大戰(zhàn)以后，資本主義國家憲法總的趨勢是朝著民主化方向發(fā)展。具體表現(xiàn)為：①公民權利的擴大包括憲法有關公民權利義務的條文數(shù)量增加，關于公民自由權利限制的改變，關于公民權利內容的擴大。②人權問題的普遍化、國際化，鑒于第二次世界大戰(zhàn)的教訓，戰(zhàn)后人權問題成為各國憲法的中心問題之一，人權保障的范圍也逐步擴大。③分權與制衡機制的變化，隨著資本主義政治經濟的進一步發(fā)展，國家行政事務的日益繁重，政府在國家中的作用越來越大，從而導致國家行政權的不斷擴大和議會權力的下降，三權之間失去了固有的平衡。④憲法與國際法的結合。進入20世紀以后，人類社會的范圍日益擴大，國際間的合作交流已成為必然趨勢。因此，許多國家的憲法中出現(xiàn)了同國際法接軌的內容。（5）憲法保障制度的日趨完備。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第68-69頁。]第二節(jié) 舊中國憲法的產生和演變中國憲法產生和發(fā)展的歷史過程是由三種不同的憲法所共同演繹出來的。這三種憲法分別是從晚清皇帝、北洋軍閥政府一直到國民黨政府所炮制的偽憲法；中國民族資產階級所向往的資產階級民主共和國憲法，工人階級領導的、以工農聯(lián)盟為基礎的人民共和國的憲法。一、晚清皇帝、北洋軍閥、國民黨政府的制憲活動與憲法（一）晚清憲法二十世紀初的滿清王朝已走到了盡頭，內憂外患迫使清政權為自救走上了無可奈何的改革之路，于1908年9月公布了《欽定憲法大綱》。1911年10月10日辛亥革命爆發(fā)后，作為平息革命的一種手段，清朝政府于11月3日匆匆拋出了《十九信條》?！稓J定憲法大綱》分為 君上大權 十四條、 臣民權利義務 九條，共計二十三條。另有附屬法 議會法要領 、 選舉法要領 。（二）北洋軍閥時期的憲法辛亥革命結束后不久，中國進入了軍閥統(tǒng)治時期。此間出現(xiàn)的憲法文件有四部：分別是《天壇憲草》、《中華民國約法》、《賄選憲法》、《中華民國憲法草案》。1．天壇憲草：1913年10月31日由國會憲法起草委員會三讀通過的《中華民國約法》（草案），簡稱， 天壇憲草 （因憲法起草活動在北京天壇祈年殿進行而得名），是北洋軍閥統(tǒng)治時期的第一部憲法性法律草案，共分11章113條。它的具體內容反映了制憲過程中國會與袁世凱的權力爭奪。例如，在對總統(tǒng)制與內閣制的選擇上，袁世凱唆使其爪牙實行總統(tǒng)制。例如，在對總統(tǒng)制與內閣制的選擇上，袁世凱唆使其爪牙實行總統(tǒng)制。例如，在對總統(tǒng)制與內閣制的選擇上，袁世凱唆使其爪牙實行總統(tǒng)制。例如，在對總統(tǒng)制與內閣制的選擇上，袁世凱唆使其爪牙主張實行總統(tǒng)制，國會以國民黨為多數(shù)黨，則堅持實行內閣制。最后，憲法起草委員會一致否決了總統(tǒng)制，確立采用內閣制。對此袁世凱大為惱火。1914年1月14日他正式下令解散國會， 天壇憲草 便成了死胎。[ 同上書，第66頁；朱?；葜骶帲骸稇椃▽W新編》，法律出版社1998年版，第47頁；張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第301~302頁。]2、《中華民國論法》1914年5月1日由袁世凱正式拋出的《中華民國約法》，又稱 袁記約法 共10章68條，其基本特點是取消了責任內閣制和國會對總統(tǒng)行使權力的大部分限制，使總統(tǒng)集立法、行政、司法和軍權于一身，成為國家至高無上的統(tǒng)治者。但袁世凱的野心并為因此而滿足，1915年12月12日他當上了中華帝國的皇帝，使辛亥革命僅存的碩果也付之東流。1916年在全國一片討袁聲中，袁世凱的中華帝國覆滅了，對于《約法》，有學者認為 袁記約法 的出籠，徹底否定了資產階級民主共和制度，確認了封建軍閥專制，從而為袁世凱復辟帝制作了輿論準備。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第66頁。]有學者認為《約法》確認了大總統(tǒng)至高無上的權力、為袁世凱以后登基稱帝奠定了基礎。它雖然也規(guī)定人民有一定的權利和自由，但同時又規(guī)定將其嚴格限制在 法律范圍內 ，使之成為空文。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第64頁。]有學者認為約法的頒布標志著袁世凱獨裁統(tǒng)治的建立，作為人民權利宣言書的憲法淪為袁世凱的專制工具，這部憲法從內容到實質文里行間都流露著封建反動氣息。[ 殷嘯虎著：《近代中國憲政史》，上海人民出版社1997年版，第163頁。]3.賄選憲法：賄選憲法是指袁世凱死后，中國進入軍閥混戰(zhàn)時期，直系頭目蘿錕以 恢復法統(tǒng) 為護身符，用軍隊包圍國會，以每票五千元大洋收買 豬仔議費 ，既 選 出曹錕為總統(tǒng)，又匆忙趕制一部憲法，這部憲法除前言外共13章141條，特點是在資產階級民主的偽裝下實行軍閥的獨載統(tǒng)治。一方面規(guī)定中華民國為統(tǒng)一的民主國家，并羅列出許多國民的權利和自由。但另一方面又給予總統(tǒng)很大的權力特別是規(guī)定大總統(tǒng)得停止會議院或參議院之會議，將國會的活動置于總統(tǒng)操縱之下。該憲法的另一特別是設立《國權》和《地方制度》兩章，在中國憲法史上首次對中央與地方的職權作了比較明確的劃分，規(guī)定了地方政府的權力。對于該部憲法學者們做出了不同評價，有學者認為，《中華民國憲法》是中國近代史上第一部正式憲法。這部憲法在形式上標榜，中華民國為統(tǒng)一的民主國，主權屬于國民全體，但憲法賦予了總統(tǒng)極大的權力，所謂公民的權利也不過是一種擺記而已。[ 朱?；葜骶帲骸稇椃▽W新編》，法律出版社1998年版，第48頁。]有學者認為，這是舊中國頒布的第一部正式憲法，該憲法是一部形式上以資產階級議會民主制作招牌，實際上確認反動軍閥專制獨裁統(tǒng)治的憲法。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第65頁。類似的評價還可參見：李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第110頁；馬新福、任喜榮、于立深編著：《憲法學》，吉林大學出版社2000年版，第61頁；董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第66頁；魏定仁、甘超英、付思明著：《憲法學》，北京大學出版社2001年版，第87頁。]4.《中華民國憲法草案》：曹錕倒臺后，段祺瑞當上了 中華民國臨時總執(zhí)政 。他一上臺就聲明，法統(tǒng)已壞，無可因襲，隨后下令撤銷曹錕的 賄選憲法 ，并宣告《臨時約法》失效。1925年8月3日成立 國憲起草委員會 負責起草案法。經過4個月的起草活動，炮制出一部《中華民國憲法草案》于12月11日三讀通過。由于段祺瑞政府在擁有 決議憲法權 的國民代表大會議召開之前便垮臺了，故這部憲法草案也就胎死腹中。[ 周中中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第67頁。相關內容參見李步云主編：憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第111頁；周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第78頁；張慶福主編：《憲法學基本理論》社會科學文獻出版社1999年版，第304頁。]（三）南京國民政府時期的憲法北伐戰(zhàn)爭的勝利宣告了北洋軍閥幾幕制憲丑劇的終結。蔣介石在形式上統(tǒng)一全國后在南京建立國民政府，實行大地主、大資產階級專政的反動統(tǒng)治，但卻打起三民主義的旗幟，先后制定了《中華民國訓政時期約法》， 五五憲草 ，和《中華民國憲法》。1.《中華民國訓政時期約法》1931年5月12日，國民黨一手操辦的 國民議會 通過了《中華民國訓政時期約法》該約法共8章計89條。第1章為《總綱》；第2章為《人民之權利》；第3章為《訓政綱要》；第4章為《國計民生》；第5章為《國民教育》；第6章為《中央與地方之權限》；第7章為《政府組織》包括《中央制度》與《地方制度》；第8章為《附則》。該約法是利用孫中山軍政、訓政、憲政之時期學說，以蔣介石 以黨治國 的方針為基礎，其主要內容是：①確認國民黨一黨獨裁與蔣介石個人獨裁的政治制度。②對于節(jié)制資本與平均地權的經濟政策，既無原則又無條文，只是確認官僚買辦的壟斷經濟權。③對于中央與地方權限的劃分，徒有其名而無具體權限之實。對該約法學者們都做出了中肯的評價，有的學者認為，它是國民黨政府的第一部憲法性文件。其主要內容是確認國民黨一黨專政與個人獨裁的政治制度。盡管條文上寫了 中華民國之主權屬于國民全體，那也不過是民主外衣與文字游戲。[ 周葉中主編：《憲法》高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第67頁；蔣碧昆主編：《憲法學》中國政法大學出版社1999年版，第105頁。]有學者認為：它用根本法的形式肯定了國民黨一黨專政和蔣介石個人獨裁的合法性。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第79頁；李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第111頁；張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第305頁；朱福惠主編：《憲法學新編》，法律出版社1998年版，第48頁，董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第67頁。許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第65頁。馬新福、任喜榮、于立深編著：《憲法學》，吉林大學出版社2000年版，第62-63頁；董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第67頁；魏定仁、甘超英、付思明著：《憲法學》，北京大學出版社2001年版，第88-89頁。]有學者認為：雖然作為憲法的約法已經頒布，但黨治的制度仍未動搖，統(tǒng)治權仍在國民黨手中，黨權高于一切。黨的決定縱與約法有出入，人亦莫得非之。從此角度看，這部憲法并未成為中國的政治體制的進步做出積極貢獻。[ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第310頁。]2、五五憲草：1931年全國掀起了抗日高潮，全國人民一致要求國民結束訓政，還政于民。在這種社會背景下，為了緩和國內矛盾，1936年5月5日國民政府公布了《中華民國憲法草案》，史稱《五五憲草》。全文八章一百四十八條，對其內容，學者們一般歸納為：①賦予總統(tǒng)無上的權力，如規(guī)定 總統(tǒng)為國家元首 、 統(tǒng)率全國陸海空軍 、 公布法律、發(fā)布命令、宣戰(zhàn)、媾和、締約、戒嚴、赦免、任免官員以及對國家緊急事變的處置權 ；②確認并保障蔣宋孔陳四大家族壟斷集團的利益，如規(guī)定土地、礦物屬于國有與公營；③規(guī)定人民享有權利的同時又做出法律上的種種限制。3、《中華民國憲法》：抗戰(zhàn)勝利后，經過中國共產黨的倡議和努力，1946年1月在重慶召開了政治協(xié)商會議，通過了 政協(xié)關于憲草問題的決議 ，確定了實行 國會制 、 內閣制 及 省自治 ，保障人民權利自由及少數(shù)民族自治權等原則，但國民黨撕毀和談協(xié)議，向解放區(qū)發(fā)動全面進攻，非法召開了 國民大會 ，并于40天后通過了《中華民國憲法》?！吨腥A民國憲法》共有14章175條，基本上是把 五五憲草 移植過來，加以改頭換面。它在中央政權組織形式上，名為實行國會制與責任內閣制，實則為總統(tǒng)獨裁制，總統(tǒng)擁有凌駕于一切機關之上的大權；在中央與地方的關系上，各為省縣地方自治，實則中央集權，唯蔣介石之命是從；名義上人民享有較廣泛的權利自由，但實際上要受到很多限制；它在保護的幌子下將國家資源財富確認為官僚資本所有；它還對五權分立機構的設置和權限及國防、外交、國民經濟、社會安全、教育文化、邊疆地區(qū)等基本國策作了原則性規(guī)定。二、中國民族資產階級憲法《中華民國臨時約法》1912年1月1日，中華民國臨時政府在南京成立，它宣告了延續(xù)兩千多年的中國封建制度的滅亡和資產階級民主共和國的誕生。以孫中山為首的資產階級革命派，于3月11日頒布了《中華民國臨時約法》，全文計有7章（總綱，人民，參議院，臨時大總統(tǒng)、副總統(tǒng)、國務院、法院，附則），分為56條，在正式憲法未制定以前，有與憲法相等的法律效力。其內容主要是：（1）規(guī)定 中華民國之主權，屬于國民全體 中華民國由中華人民組織之 ，這是資產階級 主權在民 原則的體現(xiàn)。（2）規(guī)定中華民國是統(tǒng)一的多民族國家。（3）根據(jù)資產階級民主自由的原則，用專章規(guī)定人民享有的權利和義務。（4）根據(jù)資產階級三權分立的原則，規(guī)定中央國家機關的設置，《臨時約法》規(guī)定，中華民國的統(tǒng)治權由參議院、臨時大總統(tǒng)、國務院、法院行使。（5）在附則中規(guī)定了嚴格的修改程序。對于《臨時約法》，學者大都地辯證地給予了積極的評價。三、新民主主義革命時期人民革命根據(jù)地的憲法文件從 五四 運動到新中國誕生的30年，中國處于新民主主義革命時期，其間經歷了反對北洋軍閥與國民黨反動派的反復曲折斗爭，也是中國人民爭取民主憲政的新時期。中國出現(xiàn)了革命與反革命兩個政權同時并存、互相排斥的局面。由于形勢的發(fā)展與需要以及社會關系的不斷變化，革命根據(jù)地在不同歷史時期相繼頒布了若干憲法性文件，其中最重要的的有《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政納領》和《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》。1、《中華蘇維埃共和國大綱》《中華蘇維埃共和國憲法大綱》（簡稱《憲法大綱》由1931年11月第一次全國工農兵代表大會通過，1934年1月在第一次全國工農兵代表大會上作了修改，其中主要是增添了 同中農英國地聯(lián)合 的原則性條文，擴大了工農政權的社會基礎。此外還有幾十處文字上的修改?！稇椃ù缶V》共有17條，其主要內容是：（1）確認革命政權的性質即工農民主專政，任務為反對帝國主義和封建主義。（2）規(guī)定工農兵代表大會是政權的組織形式，閉幕期間全國蘇維埃臨時中央執(zhí)行委員會為最高政權機關。（3）規(guī)定工農勞動人民在政治、經濟、文化各個方面的基本權利。（4）宣布民族平等，規(guī)定外交政策的基本原則，宣布中華民族的完全自由與獨立，不顧認帝國主義在華的一切特權，宣布一切與反革命政府訂立的不平等條約無效，否認反革命政府的一切外債，在蘇維埃領域內，帝國主義手中的銀行、海關、礦山工廠等一律收歸國有。2、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領》：抗日戰(zhàn)爭期間實現(xiàn)了第二次國共合作，建立統(tǒng)一戰(zhàn)線，同赴國難，中共在當時形勢要求下調整了自己政策與綱領，1941年11月陜甘寧邊區(qū)第二屆參議會通過了《施政綱領》作為邊區(qū)的憲法性文件。施政綱領由序言與21條組成，其內容為：（1）規(guī)定邊區(qū)政權的主要任務是各階級、各黨派團結抗日，保衛(wèi)中國；（2）實行民主建政，規(guī)定選舉聯(lián)盟，中共與各黨派參政的 三三制 原則；（3）規(guī)定對地主和資本家的經濟政策，保護私有財產，獎勵私人企業(yè)；（4）規(guī)定民族平等與自治原則；（5）賦予抗日人民（含地主、資本家、工人、農民）的人權、政權、財權及各種政治自由。學者們認為該《綱領》，具有重大的意義，為后來的政權和法制建設提供了良好的經驗，對于該文件的意義的具體表現(xiàn)并未作出詳細的評述。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第20頁；劉茂林主編：《中國憲法》，中國政法大學出版社2002年版，第69頁。相關論述參見李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第116頁；朱?；葜骶帲骸稇椃▽W新編》，法律出版社1998年版，第51頁；許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第670頁；周葉中主編：《憲法學》法律出版社1999年版，第82頁；蔣碧昆主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第109頁。]3、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》1946年4月，在延安召開的第三屆邊區(qū)參議會第一次會議上通過了《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》（簡稱《憲法原則》）它反映了當時中國面臨兩種前途與命運的形勢，體現(xiàn)了中國共產黨提出建立一個自由、民主、獨立的新民主主義國家的政策原則。它共有五個部分，計26條。主要的內容是：（1）規(guī)定政權的組織形式是各級人民代表大會制；（2）確認人民的權利自由，即法定的政治、經濟、文化和武裝自衛(wèi)的權利及其在物質上的保障；（3）規(guī)定司法制度，各級司法機關獨立行使職權，除服從法律外，不受任何干涉，禁止司法、公安機關以外的任何機關的逮捕審訊權，保障人民的控告權；（4）規(guī)定經濟政策，保障耕者有其田，勞動者有職業(yè)，企業(yè)有發(fā)展機會，以公營、合作、私營等形式組織人力和物力，以促進繁榮消滅貧困，歡迎外來投資，保障其合理利潤；（5）規(guī)定文化衛(wèi)生方面任務，普及并提高人民文化水準，消滅文盲，減少疾病與死亡現(xiàn)象，這些規(guī)定在當時起積極作用，對以后的政權與法制建設有深遠影響。第三節(jié) 新中國憲法的產生和發(fā)展經過長期而曲折的革命斗爭，中國人民終于在中國共產黨的領導下取得了反對帝國主義、封建主義和官僚資本主義的決定性勝利，1949年10月1日，中華人民共和國成立。人民掌握了國家政權，需要通過自己的法律對之加以保護和鞏固。根據(jù)當時的形勢和建國后多個歷史階段的國情特點，我國先后頒布了《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》， 五四憲法 、 七五憲法 、 七八憲法 和現(xiàn)在的 八二憲法 。一、《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》1949年解放戰(zhàn)爭取得了決定性的勝利，由于人民革命戰(zhàn)爭還在進行，土地制度的改革在廣大解放區(qū)尚未進行，廣大人民群眾的認識與組織程度還有待進一步提高，因此，還不具備召開普選的人民代表機關來制定正式憲法的條件，1949年9月在北平召開了具有廣泛代表性的中國人民政治協(xié)商會議，通過了《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》（簡稱《共同納領》）?！豆餐V領》包括序言和七章共六十條，主要內容有：①確認中華人民共和國性質和任務。性質是工人階級領導的，以工農聯(lián)盟為基礎的，團結民主階級和國內各民族的人民民主專政的國家。任務是反對帝國主義、封建議和官僚資本主義，為中國的獨立、民主、和平、統(tǒng)一和富強而奮斗。②規(guī)定了國家政權的組織形式和任務，它確立了民主集中制的人民代表大會制是我國的基本政治制度，同時又提出了有效的過渡形式，是原則性與靈活性相結合在政權組織方面的范例。③規(guī)定了中華人民共和國人民的權利和義務。享有選舉權和被選舉權，享有思想、言論、出版、集會等權利。④規(guī)定國家的大政方針，主要包括經濟政策、文教政策、民族政策、外交政策、軍事制度等?！豆餐V領》是中國憲政史上的一個劃時代的文獻，它的貫徹實施對建國初期國家的政治、經濟、文化和社會生活起到了很好的作用，它鞏固和發(fā)展了人民民主專政，完成了民主革命的歷史遺留任務，恢復和發(fā)展了長期被破壞的國民經濟，為國家的社會主義改造和建設事業(yè)創(chuàng)造了良好的前提條件，而且加強了革命法制和反對帝國主義的斗爭。它是當時我國的根本大法，起到了臨時憲法的作用。[ 殷嘯虎著：《近代中國憲政史》上海人民出版社1997年版，第274頁。相關論述參見許崇德主編：《憲法學》（中國部分），高等教育出版社2000年版，第117頁；周葉中主編：《憲法》，高等教育出版、北京大學出版社2000年版，第73-74頁等；劉茂林主編：《中國憲法》，中國政法大學出版社2002年版，第72頁。]二、1954年憲法《共同綱領》實施后的3年里，我國完成了社會改革和恢復國民經濟的基本任務。1952年黨中央及時提出了過渡時期總路線。1953年開始了社會主義改造和有計劃的經濟建設的時期，為了適應新的形勢和新的任務，需要制定一部能夠總結過去經驗，指導社會主義事業(yè)順利前進的憲法。在1954年9月第一屆全國人民代表在會第一次會議上，通過了《中華人民共和國憲法》。這部憲法是我國歷史上第一部社會主義類型的憲法。這部憲法由《序言》和4章106條組成。四章分別為《總綱》、《國家機構》、《公民基本權利和義務》、《國旗、國徽、首都》。主要內容是：①以根本性的形式確認國家在過渡時期的總任務及其步驟。②規(guī)定了國家的根本性質是工人階級領導的，以工農聯(lián)盟為基礎的人民民主國家。③規(guī)定了民主集中制的人民代表大會制度為國家的根本制度。④確認生產資料所有制的主要形式，規(guī)定社會主義性質的國營經濟是國民經濟中的主導力量，應優(yōu)先發(fā)展。⑤規(guī)定公民享有廣泛的權利和自由，國家為公民提供必需的物質便利，同時要求公民履行必要的義務。⑥在國家機構方面，憲法規(guī)定各級人民代表大會為國家權力機關。1954年憲法是《共同綱領》的繼承和發(fā)展，在新中國憲法史上閃耀著光輝。它根據(jù)當時全國人民的共識，確立了社會主義制度及其道路和目標；它以人民民主原則作指導，確立了適合國情的國體和政體，并且較完整規(guī)定了公民的基本權利和義務；而且這部憲法經過了慎重起草的過程，領導重視，全民討論，廣泛征求意見，大張旗鼓，較為深入人心。在行憲的頭三四年里，1954年憲法在男家生活和社會生活中起了顯著作用，大大促進了社會主義事業(yè)的發(fā)展。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第75頁，劉茂林主編：《中國憲法》，中國政法大學出版社2002年版，第73頁。]有學者認為：這部憲法是我國歷史上第一部社會主義類型的憲法。它以《共同綱領》為基礎；同時又發(fā)展了《共同綱領》的基本原則。它不但結合了中國經驗而且參考了國際經驗以及某些世界憲法慣例，在當時的中國確立了一些很好的制度。1954年憲法奠定了我國社會主義憲法體系和基本內容，為以后的憲法樹立了良好的模式。[ 張慶福主編著：《憲法學基本理論》（上），社會科學出版社1999年版，第319-325頁。]三、1975年憲法1973年8月黨中央決定籌備四屆人大并修憲， 四人幫 利用其竊取的部分權力參與工作，圖謀進行 權力再分配 ，將會議一直拖延了兩年，直到1975年1月才召開，就在這次四屆全國人大一次會議上通過了1975年憲法。從結構上看，這部憲法是1954年憲法一樣除《序言》外，也分為4章即第一章為《總綱》；第二章為《國家機關》包括《全國人民代表大會》、《國務院》、《地方各級人民代表大會和地方各級革命委員會》、《民族自治地方的自治機關》和《審判機關和檢察機關》5節(jié)；第三章為《公民的基本權利和義務》；第四章為《國旗、國徽、首都》。雖然這部憲法保留了社會主義的外殼和形式，但在事實上這部憲法嚴重破壞了社會主義制度。1975年憲法的錯誤主要在以下三點：（1）它是以極 左 的 階級斗爭為納 和 無產階級專政下繼續(xù)革命 的錯誤理論為指導的。（2）在國家機構的性質和制度設置上也存在許多極左的規(guī)定，如否定人民民主統(tǒng)一戰(zhàn)線的地位和作用，取消國家主席的位置。（3）在公民權利義務方面的規(guī)定中將兩者合并。（4）從憲法典的篇幅上看，共30條，比1954年憲法少了76條，把憲法必須規(guī)定的內容大量刪減，使整個憲法簡短疏漏，成為大綱性文件。不僅如此，一些條文如同標語口號，甚至以毛澤東語錄為條文，出現(xiàn)了一些概念和文字上的混淆不清。1975年憲法是部存在嚴重缺陷、極不完善的憲法?？傮w上應予以批評，因為較之1954年憲法它是一個大倒退，極左的思想浸透于字里行間。這部憲法的制定是完全是從政治需要的角度進行的，它違背了憲法與憲政的基本原則與精神，是對社會主義民主法制的破壞。[ 楊海坤主編：《跨入21世紀的中國憲法學 中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》（上），中國人事出版社2001年版，第38頁。]有學者認為，從總體上而言，1975年憲法是歷史的倒退，但也有其一這的合理性。首先，1975年憲法確立了國家經濟制度和國家某些內容的規(guī)定上較以前也有進步，如關于全國人大及其常委會立法權的規(guī)定。最后，75年憲法制定的本身就反映了人民要求結束動亂，恢復憲法秩序的愿望。[ 殷嘯虎著：《新中國憲政之路》，上海交通大學出版社2000年版，第126-127頁。]四、1978年憲法1975年憲法頒布1年多后，我國粉碎了 四人幫 反革命集團。為了適應新形式的需要，修改1975年憲法糾正其錯誤成為當務之急，1978年5月五屆全國人大一次會議正式通過了78年憲法，新憲法共有4章60條。從結構上說這部憲法與前兩部憲法保持一致，但條文從75年憲法的30條增至60條。從內容上講，這部憲法取消了75年憲法中的一些錯誤的和不適當?shù)囊?guī)定，更新了憲法的內容。主要包括：①確認國家在新的歷史時期的總任務。②強調充分發(fā)揚社會主義民主，重視社會主義法制建設，恢復人民檢察院，加強其法律監(jiān)督職能。③注重科學，教育事業(yè)。④取消了1975年憲法中的某些錯誤規(guī)定，如 全面專政 。⑤豐富了公民的權利方面的內容。1978年憲法繼承了1954年憲法的一些基本原則，在一定程度上糾正了1975年憲法中存在的缺陷。但是，由于當時歷史條件的限制，該憲法沒有全面清除文革中的錯誤思想，沒來得及全面總結國家工作中的經驗教訓。致使這部憲法中還存在著明顯嚴重錯誤的觀點與條文。從總體上，它仍未擺脫 左 的影響，越來越適應不了我國社會主義現(xiàn)代化建設的需要。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第77-78頁；劉茂林主編：《中國憲法》，中國政法大學出版社2002年版，第74-75頁。]五、1982年憲法1978年憲法頒布以后，尤其是黨的十一屆三中全會以后我國在政治經濟各方面都發(fā)生了重大的變化，78年憲法已經不能適應新時期的要求，修憲迫在眉睫。1982年五屆全國人大五次會議通過了新的《中華人民共和國憲法》即1982年憲法。它在結構上承襲了前三部憲法的形式，但把《公民的基本權利和義務》由原來的第三章提前到第二章，這一變化充分反映了國家對保障公民基本權利和要求公民履行基本義務的進一步重視。該憲法主要有以下特點：①確認我國社會主義初級階段的基本路線，即 一個中心，兩個基本點。 ②規(guī)定我國人民民主專政的國體、人民代表大會制的政體、統(tǒng)一多民族國家結構三部分所組成的國家根本制度。③規(guī)定社會主義經濟制度：以生產資料公有制為主體，多種經濟成分并存；以按勞分配為主，多種分配方式并存。④規(guī)定建設社會主義精神文明，包括科學文化與思想道德兩個主要內容及其相互關系。隨著改革開放的不斷深入和發(fā)展，我國于1988年、1993年、1999年對年憲法進行了三次修改，1988年修正案的內容主要是允許土地使用權依法轉讓和允許私營經濟的法定存在。1993年憲法修正案的主要內容是我國正處在社會主義初級階段、 建設有中國特色的社會主義理論 、 國家實行社會主義市場經濟 ?？隙酥袊伯a黨領導的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展，將國營改為國有，實行家庭聯(lián)產承包為主的責任制等。1999年憲法修正案主要內容有以下幾個方面：①確立了鄧小平理論的指導思想地位；②確立了我國社會主義初級階段的基本經濟制度和分配制度，肯定了個體駐營等非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分；③把依法治國，建設社會主義法治國家載入了憲法；④肯定了農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎統(tǒng)分結合的雙層經營體制等。1982年憲法是歷史經驗總結和現(xiàn)實形勢發(fā)展的產物，是新中國第一部憲法的繼承和發(fā)展，并且是建國以來最好的一部分憲法，它具備以下重要特點：①總結了建國以來社會主義建設的經驗教訓；②明確規(guī)定了國家今后的根本任務；③將鄧小平理論通過立漢程序上升為憲法規(guī)范，使其更好地指導中國的現(xiàn)代化建設；④準確分析了我國目前所處的發(fā)展階段，確定了這一階段的基本路線；⑤把依法治國作為治國方略寫進憲法；⑥對公民的各項權利，尤其是經濟權利的保障作了切實可行的規(guī)定?？傊@部憲法為我國的現(xiàn)代化建設提供了良好的社會環(huán)境，較好地體現(xiàn)了人民意志、國家意志、黨的意志的統(tǒng)一。[ 楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學 中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》（上），中國人事出版社2001年版，第41頁。]第三章 憲法的制定第一節(jié) 憲法制定權一、憲法制定權的概念制憲權概念是在社會變遷過程中產生和發(fā)展的，它標志著憲法制定行為的規(guī)范化與自我完善程度。制定權理論可以追溯至古希臘，古羅馬的法治思想以及中世紀的根本法思想，但最早系統(tǒng)提出憲法制定權概念及其理論體系的學者是法國大革命時期的著名學者西耶士。他認為： 在所有自由國家中 所有的國家均應當自由，結束憲法有著種種分歧的方法只有一種。那就是要求助于自己的國家，而不是求助于哪些顯貴。如果我們沒有憲法，那就必須制定一部：惟有國民擁有制憲權。 [ [法]西耶斯：《第三等級是什么？》，商務印書館1991年版，第56頁。]摩爾認為： 制憲權是國民對政治存在所作出的根本性判斷，基于這種判斷，主體行使一定的權限。 [ 轉引自周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第85頁。]韓國學者權寧星教授認為： 制憲權具有兩個方面的屬性，一是事實上創(chuàng)造的力量，即創(chuàng)造憲法的力；二是把憲法加以正當化的權威性，即制定的憲法具有合法性與現(xiàn)實基礎。 [ [韓]權寧星著：《憲法學原論》，法文社1990年版，第43頁。]我們認為憲法制定權（簡稱制憲權）是一種制定作為國家根本法的憲法的一種權力（力量）。簡言之，憲法制定權就是一定主體按照一定原則制定憲法的權力。[ 徐秀義，韓大元著：《憲法學原理》（上）；中國人民公安大學出版社1993年版，第109頁；劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第43頁。]二、憲法制定權的性質制憲權是一種本源性的權力。有學者認為，制憲權是一種 根源的權力 ，沒有任何上位規(guī)范能夠使之 合法化 ，亦就是一種最原始和基礎的權力。正因為它是 根源的權力 ，故從本質上優(yōu)于具體的，組織化了的權力。[ [韓]金哲珠：《新稿憲法學概論》，博英社1990年版，第26頁。]制憲權的性質體現(xiàn)為以下幾種特性：第一，原創(chuàng)性，意思是指制憲權是國家權力原始創(chuàng)造的唯一依據(jù)。第二，至高性，意思是指制憲權高于一切由制憲權創(chuàng)設的國家權力，任何國家權力或者其他社會組織都必須臣服務制憲權。第三，政治性是指制憲權表現(xiàn)為全體人民所擁有的權力是全體人民行使的自治權。[ 楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學》（下），中國人事出版社2001年版，第602頁。]三、憲法制定權的界限制憲權主體在運用制憲權時是否應受限制，制憲權形態(tài)中是否存在 絕對意志的自由 ，回答這些問題的關鍵在于制憲權是否有界限，對此我國鮮有學者論述，只是極個別學者簡略提及，且觀點極其相近。他們認為制憲權受如下因素制約。[周葉中主編：《憲法》高等教育出版2000年版，第87頁；徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第35頁；田瑤主編：《憲法學》（上冊），中央民族大學出版社2002年版，第59頁。]①受憲法目的的制約。制憲者為什么要制定憲法，這是制憲權行使過程中首先要要回答的問題。從一般意義上講，制定目的是把社會共同體規(guī)定為政治的一定化，從而確定國家權力活動的組織體系原則，確立翁的憲法地位，以形成社會的共同意思，使憲法獲得正當性。②憲法的理念制約。制憲是一種法的現(xiàn)象，在法的領域內進行，其活動受法的原理的制約。如受法的理論、正義、法的穩(wěn)定性以及憲法的文化傳統(tǒng)等因素的制約。制憲過程中存在的法的理念和制憲者頭腦中形成的法的理念在實踐中合為一體，成為指導制憲的一種原因。就特定國家制憲過程而言，都存在著制憲原則與具體的立憲技術方面的要求。這些原則與要求實際上起著制約制憲活動的作用。③受自然法的制約。在分析制憲權界限時，有的學者認為，人權是超國家的一種基本權利，制憲過程必須尊重人權以及人格尊嚴不受侵犯的基本價值。因為不尊重人權的任何制憲活動，背離了憲法正當性的價值，都有可能失去其存在基礎。從這種意義上說，以人權保障為核心的自然權利實際上約束著制憲權。④受國際法的制約。在一定條件下，制憲權受國際法的制約。這種制約主要表現(xiàn)在，戰(zhàn)敗國的制憲權受戰(zhàn)勝國憲法的影響或國際條約的影響。如戰(zhàn)后日本制定的新憲法的基本原則，受波茨坦宣言的制約與美國憲法的影響等等。上述四個方面的因素，從不同程度上制約著特定國家制憲權的運用過程與程序，以保證制憲權與制憲目的的一致性。第二節(jié) 憲法制定機關一、制憲權主體制憲權主體是制定權得以運行的重要因素。它直接關涉到憲法的正當性和合法性，因此是憲政國家必須首先解決的問題。憲法制定權主體，也就是憲法制定權的擁有者，所有者，指的是憲法制定權的歸屬。在不同的歷史條件下，曾出現(xiàn)過不同的憲法制定權主體。當國家權力的所有者是君主的時候，也就是說，如果國家實行君主權原則，那么君主就是憲法制定權主體；當國家權力的所有者至少在形式上是多數(shù)人的時候，也就是說，如果國家實行人民主權原則，那么人民就是憲法制定權主體。由此可見，憲法制定權主體實際上取決于國家權力或者說國家主權的歸屬。近現(xiàn)代各國憲法普遍確立了人民主權原則。因此，人民至少在形式上都是憲法制定權主體。然而，由于各種客觀原因，作為憲法制定權主體的人民卻并不一定直接參與制定過程，自法國政論家西耶士提出，雖然制憲權屬于人民，但如果國土太大，人民也可以委托自己的臨時特別代表行使制憲權以來，世界各國憲政實踐中，實際參與憲法制定活動的只是人民中的一部分或者是人民的代表。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第38頁。]二、制憲主體制憲主體是指行使制憲權的主體，包括君主、制憲會議和人民三種主體。第三節(jié) 憲法制定程序憲法制定程序是指制憲機關制定憲法時所經過的階段和具體步驟。由于憲法是國家的根本法，其制定程序不同于普通法律，程序比較嚴格。在具體制定程序的設計上，各國憲法的規(guī)定不盡相同，從而形成了行使制憲權的不同方式。為了保證制憲工作的權威性和嚴肅性，制定憲法一般包括如下程序，制憲機構的設立、憲法草案的提出、憲法草案的通過公布。一、制憲機構的設立制憲權主體雖是國民，但實際上行使制定權的主體是制憲機構。為了制定憲法，各國通常成立各種制憲機構，如制憲會議，憲法起草委員會，國民會議，立憲會議等。制憲機構的代表通常具有廣泛性，代表各方面的利益，當然，制憲機構產生過程是否民主以及制憲者的素質問題對制憲工作產生直接的影響。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第224頁；李龍著：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第231頁。]二、憲法草案的提出制憲機構產生后便進行草案的起草工作，草案的起草要遵循一定的指導思想或原則，以保證草案內容的合理性。制憲機構在起草憲法草案之前，在基本憲政模式的選擇、公民的憲法地位，基本政治和經濟制度框架等方面首先要確立原則，要求具體起草機關在起草工作中加以貫徹。如我國1954年憲法在制定過程中，確立了民主集中制，把領導意見和群眾意見有機結合的原則，使憲法草案具有較好的基礎。1954年3月，提出了憲法草案的初稿，憲法起草委員會把它作為基礎，組織了對憲法草案廣泛而深入的討論。據(jù)統(tǒng)計，共有1.5億人參加了憲法草案的討論，提出了1180420條修改意見。對這些意見，憲法起草委員會作了認真的分析和研究，吸收了其中的合理內容，在憲法草案的全民討論過程中，《人民日報》發(fā)表了幾篇社論，及時總結了討論情況，不可避免地遇到各種利益的協(xié)調問題，需要通過不同層次的利益協(xié)調，尋求共同的社會基礎。三、憲法草案的通過表決通過是從憲法草案轉變?yōu)閼椃ǖ年P鍵，因而在憲法的制定過程中，通過程序備受關注。為了保證憲法的穩(wěn)定性和權威性，現(xiàn)代各國的憲法草案在表決通過時主要有兩種形式：一是由議會、代表機關等民意機關表決通過，而且要求有民意機關成員的2/3以上或者3/4以上多數(shù)贊成，才能頒布實施；二是在民意機關表決通過后，還需要經過全民公決，國民投票通過之后，才能頒布實施。四、公布一旦憲法草案經過表決獲得通過，就要予以公布，以昭示本國的全體國家機關，社會團體和公民，使之成為所有國家機關，組織和公民的根本活動準則。從各國實踐來看，憲法通常幗家無首或代表機關予以公布，如阿拉伯也門共和國永久憲法由共務委員會主席頌上，巴林國憲法由世襲君主埃半爾以真主的名義公布等，在我國，通過和公布憲法的機關是全國人民代表大會。第四章 憲法的基本原則第一節(jié) 憲法基本原則的概念和特征一、憲法基本原則的概念憲法原則是指人們在制定和實施憲法時所遵循的理論依據(jù)或基本標準；是調整整個國家制度和社會制度的基本法則，是貫穿于立憲、行憲和守憲始終的基本精神。二、憲法基本原則的特征主要包括以下幾個方面：1、本源性（普遍性）。憲法基本原則是一個國家的憲法理論和憲法制度得以存在的基礎和來源,反映的是具有普適性的人類生活的基本價值。特定時期或特定國家的制憲者往往以它作為構筑國家憲政制度的原理,并將其視為國家憲政制度所以存在的正當性根據(jù),除非有更明晰的前提和更充分的根據(jù),不能將其推翻或拒絕使用。憲法基本原則的本源性意味著它是近代所生成的民主、法治和人權制度的根基,并成為一個國家制定憲法、遵守憲法和實施憲法以及判斷一個國家是否為憲政國家的終級性根據(jù)。因此，憲法的基本原則作為人們立憲、行憲的基本準則，任何立憲國家，只要是真正以民主憲政為目的就必須遵循這些原則。凡在立憲、行憲中不遵循和貫徹這些原則的就是搞假民主、假憲政。2、特殊性。憲法有獨特的調整領域，因而其調整對象有自身的特點。因此，憲法的基本原則必須符合憲法調整對象的特點，它必須與憲法的特點相一致，而不能演化為法的一般原則。3、最高性。盡管憲法作為國家的根本大法，它的每一條規(guī)定都可以作為其他法律的基本原則，但憲法本身貫徹的原則中也有基本原則與一般原則之分。憲法的基本原則是憲法所調整的社會關系中某個領域的最高準則，因而具有最高性的特點。憲法的一般原則則是憲法基本原則的具體化，是憲法基本原則與各國國情和具體歷史條件相結合的產物。4、抽象性（概括性）。憲法基本原則是人們在各種憲法現(xiàn)象和憲政實踐基礎上歸納、總結出來的，是人們抽象思維的結果；另一方面，對憲法基本原則的文字表述，又必須高度抽象概括，因此，除個別基本原則通過憲法規(guī)范予以明確確認以外，其他基本原則一般都寓于憲法規(guī)范之中。5、國別性與國際性。對于一個國家憲法的基本原則來說，總是直接依據(jù)國情而形成的，是一國制憲者對于該國社會中占統(tǒng)治地位的經濟制度、政治制度和思想體系本質和規(guī)律認識在憲法中的集中反映。由于各國政治、經濟、文化、思想上存在不同，因而各國憲法的基本原則無論是內容和形式總是存在差異。但是，憲法在現(xiàn)代可以稱之為世界通用文化，從其產生來看，各國之間也有著歷史淵源或繼承和借鑒的關系，特別是隨著國際交往的加深，一些相互關聯(lián)或一致的憲法觀念在形成，因此，在認識憲法基本原則時，應該承認其國別性和國際性共存，而且國際性的趨勢在進一步發(fā)展。6、恒定性（時間上）。它在憲法發(fā)展以及憲政實踐中具有相當強的穩(wěn)定性，并決定著憲法關系的持續(xù)性，絕不回憲法具體條文或制度的變化而更改，恰恰這種變化應是為了更好地體現(xiàn)憲法基本原則。[曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，載《理論與改革》，2002年第2期。]三、憲法基本原則的內容關于憲法基本原則的內容，在二十世紀90年代以前的憲法學界，受階級分析范式的影響，一般根據(jù)憲法的兩種不同類型分別概括為資本主義憲法的基本原則和社會主義憲法的基本原則。90年代以后，憲法學者們一般不再囿于這種局限，從更加普遍的意義上論述憲法的基本原則。觀點一：有學者認為，資本主義類型憲法的基本原則主要有：（一）人民主權；（二）三權分立；（三）法治；（四）保障公民權利；（五）保障私有制。社會主義類型憲法的基本原則主要是：（一）社會主義；（二）無產階級專政；（三）以馬克思主義為指導的工人階級政黨的領導；（四）民主集中制的人民代表制；（五）法制原則；（六）民族平等與民族團結。[ 蕭蔚云等編著：《憲法學概論》（修訂本），北京大學出版社1985年版，第二版，第29、38頁。]觀點二：有學者認為，憲法的基本原則中最基本的是保護和發(fā)展特定的生產資料所有制原則。憲法的基本原則（世界各國憲法所確認的民主原則）有：（一）人民主權原則；（二）基本人權原則；（三）法治原則；（四）三權分立原則（資本主義的國家憲法的一項基本原則）；（五）民主集中制原則（社會主義國家憲法的一項基本原則）；[ 何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第49-104頁。]觀點三：憲法的基本原則包括：（一）人民主權原則；（二）基本人權原則（保障人權原則）；（三）法治原則；（四）分權與制衡原則（權力制衡原則）。[ 朱?；葜骶帲骸稇椃▽W新編》，法律出版社1999年版，第67-92頁；莫江平主編：《中國憲法學》，法律出版社2001年版，第25-34頁。]第二節(jié) 人民主權原則關于人民主權原則，主要討論兩個問題：一是人民主權學說的歷史發(fā)展，二是人民主權原則在各國憲法中的體現(xiàn)。一、人民主權學說的歷史發(fā)展（一）人民主權學說的提出近代意義的主權觀念為法國古典法學家讓 博丹所首創(chuàng)。博丹從反對封建領主的割據(jù)狀態(tài)出發(fā)，贊同建立在神權基礎上的君主主權；英國資產階級思想家霍布斯從堅持集權專制出發(fā)，主張君主主權，但堅決反 君權神授 ；洛克從鞏固資產階級在反封建斗爭中獲得的政治權力出發(fā)，提出議會主權，反對君主主權；盧梭則進一步發(fā)展了資產階級主權理論，系統(tǒng)闡述了人民主權學說。盧梭認為，主權是社會公約賦予政治體的、支配其成員的絕對權力，因此，主權是至高無上的，既不可分割，也不可轉讓，是一個集體的生命，只能由人民來掌握。他說： 主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉讓，并且主權者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己。 又說： 由于主權是不可轉讓的，同樣的理由，主權也是不可分割的，因為意志要么是公意，要么不是：它要么是人民共同體的意志，要么就只是一部分人的。在前一種情形下，這種意志一經宣示就為一種主權行為，并且構成法律。在第二種情形下，它便只是一種個別意志或者是一種行政行為，至多也不過是一道命令而已。 [ 轉引自：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第277-278頁。]人民主權理論在法國著名的憲法學家艾斯曼那里進一步得到闡釋。并將 人民主權 演化為 國民主權 即國民主權原理。有人認為，這一原理是法國大革命所宣布的各種原理中最重要的部分。艾斯曼認為主權存在于國民，并不意味著存在于現(xiàn)實的一個個個人，而存在于各集團，人民參與這個團體的權利就是參政權。在這個理論基礎上，他又提出了代表制原理。他認為 通過代表的統(tǒng)治 中的代表，是 在主權者人民授予之權限內，以人民名義自由地決定事務，人民通過他們的口以及行為來表達自己的意志。 [ 轉引自何勤華：《西方法學史》，中國政法大學1996年版，第156頁。]艾斯曼的上述理論，奠定了近代憲法學的理論基礎，特別是為代議制發(fā)展開辟了廣闊的道路。（二）馬克思主義的人民主權思想無產階級誕生后，他們提出了自己的人民主權思想，空想社會主義者和空想共產主義者成了他們最早的理想代言人。如英國資產階級革命時期，以溫斯坦萊為代表的掘地派認為，王權雖然被廢除了，但壓迫依然存在，貧苦大眾依然見不到自由的陽光。因此，溫斯坦萊主張，國家的最高權力應當屬于人民，號召人民不要相信王權和議會的統(tǒng)治，他認為，政治組織應該建立在徹底民主的原則基礎上，全體公職人員必須由人民普選產生，最高立法權、最高行政權和經濟活動的最高領導權都屬于人民普選產生的議會。法國空想共產主義者馬布利認為，每個公民都應享有更換自己政府的權利，人民是最高權力的唯一源泉。他主張一切立法權都集中于人民代議機關，一切公務人員都由選舉產生，最高政權執(zhí)行機關由人民代議機關選舉，執(zhí)行機關的權力應受立法機關的約束。此外，巴貝夫、歐文、卡貝等都曾主張過人民主權。馬克思主義經典作家也曾闡述過人民主權思想。馬克思在批判黑格爾的君主主權思想時，就曾以人民主權思想作為反對封建專制主義的武器。他指出： 人民的主權不是從國王的主權中派生出來的，相反地，國王的主權倒是以人民的主權為基礎的。 [ 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第279頁。]他在談到德國國民議會的權利時寫到： 國民議會本身沒有任何權利 人民委托給它的只是維護人民自己的權利。如果它不根據(jù)交給它的委托來行動 這一委托就失去效力。到那時，人民就親自出臺，并且根據(jù)自己的自主的權力來行動。 當國王實行反革命的時候，人民完全有權利用革命來回答它。 [ 《馬克思恩格斯選集》第6卷，人民出版社1961年版，第305頁。]恩格斯在談到盧梭的辨證法時，也曾以肯定的語氣引用了盧梭表述人民主權思想的下述論斷： 人民擁立國君是為了保護自己的自由，而不是為了毀滅自由，這是無可爭辨的事實，而且是全部公法的基本原則。 [ 《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1995年版，第482頁。]列寧也指出民主共和國制的本質就是 全體人民享有全部權力 。[ 《列寧全集》第8卷，人民出版社1959年版，第524頁。]由此可見，廣大無產階級及其領袖不僅以人民主權思想為武器，反對封建專制主義和資產階級政府，而且充分吸收了人民主權思想的精華，將其改造成為馬克思主義的人民主權學說。二、人民主權原則在各國憲法中的體現(xiàn)人民主權學說的產生推動了資產階級革命的發(fā)展，它最初以政治宣言的形式在革命實踐中發(fā)生作用。1776年的北美獨立宣言宣稱： 政府的正當權力得自被統(tǒng)治者的同意 。1789年的法國《人權宣言》宣布： 整個國家主權的本源寄托于國民，任何團體任何個人都不得行使主權所未明白授予的權力。 繼政治宣言之后，人民主權原則開始表現(xiàn)在各國憲法之中。無論資本主義國家的憲法，還是社會主義國家的憲法，都無不確認和體現(xiàn)了人民主權原則。從世界各國的憲法內容看，各國憲法一般都從三大方面體現(xiàn)人民主權原則：（一）明確規(guī)定人民主權原則。如法國第五共和國憲法規(guī)定，國家主權屬于人民，人民通過自己的代表和通過公民復決來行使國家主權。人民中的一部分人或任何個人都不得擅自行使國家主權。日本1946年憲法規(guī)定： 茲宣布主權屬于國民 。意大利1947年憲法規(guī)定，意大利為民主共和國，主權屬于人民，由人民在憲法規(guī)定的方式及其范圍內行使之，菲律賓憲法規(guī)定， 菲律賓是一個民主共和國，其主權屬于人民，政府的一切權力來源于人民。 斯里蘭卡憲法規(guī)定， 主權屬于人民，并不可剝奪 。俄羅斯憲法規(guī)定， 俄羅斯聯(lián)邦的多民族人民是俄羅斯聯(lián)邦主權的擁有者和權力的唯一源泉。 1979年頒布的現(xiàn)行的芬蘭憲法規(guī)定： 芬蘭的主權屬于全體人民，在議會中的議員是全體人民的代表。 我國憲法規(guī)定： 中華人民共和國的一切權力屬于人民。 朝鮮憲法規(guī)定： 朝鮮民主主義人民共和國的權力屬于工人、農民、士兵和勞動知識分子。 盡管社會主義國家的憲法并未明確規(guī)定人民主權原則，但 一切權力屬于人民 實質上即主權在民。（二）通過規(guī)定人民行使國家權力的形式來保障人民主權。既然人民是國家的主人，國家的一切權力（包括作為最高權力的主權和一般國家權力）屬于人民，那么，人民只有有效行使自己的權力，才能真正實現(xiàn)當家作主的地位和作用。因此，各國憲法都規(guī)定人民通過兩種形式實現(xiàn)當家作主。一是間接的代議制形式。如前述的法國憲法和菲律賓憲法對此都有明確規(guī)定。我國憲法規(guī)定： 人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。 朝鮮憲法規(guī)定： 勞動人民通過自己的代表機關 最高人民會議和地方各級人民會議行使權力。 二是直接的形式，有些國家憲法規(guī)定，公民有創(chuàng)制權、復決權等即是這方面的具體表現(xiàn)。如俄羅斯憲法規(guī)定： 人民行使權力的最高的表現(xiàn)形式是全民公決和直接選舉。 我國憲法則規(guī)定， 人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務。 等等。（三）通過規(guī)定公民廣泛的權利和自由來體現(xiàn)人民主權。人民主權作為憲法的一項抽象原則，一方面通過人民的委托表現(xiàn)為國家機關的權力，有關國家機關也因此取得派生的權力主體地位；另一方面，則表現(xiàn)為公民享有政治、經濟、社會和文化生活中廣泛的權利和自由。雖然憲法的內容主要包括公民權利的有效保障和國家權力的正確行使，但這絕非地位平行的兩大塊，保障公民權利始終處于核心的支配地位。因此，規(guī)定人民享有廣泛的權利和自由是憲法實現(xiàn)人民主權的重要途徑。第三節(jié) 基本人權原則一、人權理論的歷史發(fā)展（一）人權理論的提出在歷史上，人權作為一種主張，早在古代奴隸制社會即已出現(xiàn)。在古希臘和羅馬時期斯多葛學派世界一體論的思想中，即有根據(jù)自然界的規(guī)律性推導出人類的普遍理性，并由人人具有理性而確認人的平等權利的觀點。但近現(xiàn)代意義的人權理論則是資本主義商品經濟發(fā)展的產物。文藝復興時期，產生了資產階級反對封建主權的斗爭和較為系統(tǒng)的資產階級人權理論；資產階級革命前后的一些啟蒙思想家也闡述了自己的人權理論。首次涉及人權問題并從理論上加以闡明的是古典自然法學派的創(chuàng)始人格老秀斯，他在其名著《戰(zhàn)爭與和平法》中專章論證了 人的普遍權利 ，第一次使用了 人權 一詞。除此外，格老秀斯還論證了 私有財產神圣不可侵犯 的權利。荷蘭另一著名思想家斯賓諾莎在其代表作《神學政治論》中，專門以 自然法的主張和天賦之權 為節(jié)名，首次提出和論證了 天賦之權 。他說，我斷言人的無所賦予的權利都不能絕對為人所剝奪，而人民由于默認或公約，保留幾許權利，此諸權利若被剝奪，必大害于國家。[ [荷]斯賓諾莎：《神學政治論》，商務印書館1963年版，第16頁。]霍布斯通過提出 自然狀態(tài)說 ，論證了人的 自然權利 。他認為，在國家產生以前，人們處在 自然狀態(tài) 中，每個人都有自我保存的同等的自然權利。把人權理論系統(tǒng)化的是英國著名思想家洛克，這位被稱之為自由主義奠基人的思想家，總結修正和概括前人關于人權理論的成果，使之成為一個天賦人權的理論體系：第一，人權是天賦的，與生俱來；第二，人權的基點是個人，個人人權高于一切；第三，人權是超階級的，人人皆有；第四，人權的主要內容是平等權、生命權、健康權、自由權和財產權；第五，按照社會契約，如果國家權力被濫用，人民可以收回國家最高權力。[ [英]洛克：《政府論》（下）商務印書館1982年版，第136頁，李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第185頁。]盧梭在重申霍布斯、洛克等人思想的基礎上指出，私有制的產生是人類不平等的根源和基礎，而更高級的社會契約的平等只有通過資產階級共和國才能實現(xiàn)。因為它能夠體現(xiàn)人民 公意 ，使人民擁有主權，從而確保人們的自由、平等、生命、財產等方面的權利。（二）馬克思主義的人權理論馬克思主義的人權理論是在批判和借鑒資產階級人權思想基礎上發(fā)展起來的。恩格斯在1880年的《社會主義從空想到科學》一文中指出，最初把人權作為理論概括的啟蒙思想家在歷史上曾經起過 非常革命 的作用。馬克思也高度贊揚說，在 人權理論 指導下所取得的資產階級革命的勝利， 宣告了歐洲新社會的政治制度。 不僅反映了它們發(fā)生的地區(qū)即英法兩國的要求，而且在更大的程度上反映了當時整個世界的要求。 [ 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第318頁。]與此同時，馬克思主義人權理論也無情揭露和深刻批判了資產階級人權理論的局限性和階級本質，指出平等地剝削勞動力，是資本的首要的人權。[ 《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第324頁。]在資本主義社會， 人權本身就是特權 。[ 《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第229頁。]因而認為，資產階級人權理論所反映的只不過是資本主義商品經濟和雇傭勞動制度的要求，它所闡述的各種權利，只有資產階級本身才能充分享受，廣大無產階級和勞動人民只能處于依附的、受制于資本的地位，根本不可能享有與資產階級平等一系列根本不同于資產階級人權觀的基本觀點，諸如強調了人權與經濟、文化條件和歷史傳統(tǒng)的內在聯(lián)系，等等。隨著無產階級革命的勝利和社會主義國家政權的不斷鞏固和發(fā)展，馬克思主義人權的理論和實踐也不斷得到豐富和發(fā)展。二、基本人權原則在各國憲法中的體現(xiàn)從世界各國憲法的規(guī)定看，各國憲法對基本人權原則的體現(xiàn)主要有以下幾種形式：1、在人權宣言中予以規(guī)范，如法國1789年《人權宣言》宣稱： 在權利方面，人們生來是并且始終是自由平等的 ； 任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。 它還特別強調指出，凡權利無保障的地方，就沒有憲法。 并對人權的具體內容作了補充，即 自由傳述思想和意見是人類最寶貴的權利之一 ， 財產是神圣不可侵犯的權利 等等。2、既明確規(guī)定基本人權原則，又以公民基本權利的形式規(guī)定基本人權的具體內容。這是多數(shù)國家憲法采用的形式。如日本憲法不僅明確規(guī)定： 我們確認，世界各國國民同等享有在和平中生存并免除恐怖與貧乏的權利 ，而且在第三章 國民的權利與義務 中規(guī)定了人權的基本內容；白俄羅斯憲法同樣既規(guī)定 努力確立的俄羅斯共和國每個公民的權利和自由， 又在第二部分 個人、社會、國家 中規(guī)定了基本人權的具體內容；等等。3、并不明文規(guī)定基本人權原則，只是規(guī)定公民的基本權利。如我國現(xiàn)行憲法雖然沒有直接以規(guī)范的形式規(guī)定基本人權原則，但憲法專章規(guī)定了公民在政治、經濟、文化和社會生活等各方面的權利和自由；美國憲法及其修正補充的權利法案，就只有公民權利的具體規(guī)定，而沒有用文字宣布基本人權原則；比利時憲法也只是在第二章 比利時國籍及國民的權利 中規(guī)定了國民的具體權利；丹麥、荷蘭等許多國家的憲法也都是如此。4、原則上確認基本人權，但對公民基本權利的內容卻規(guī)定較少。如法國1958年憲法雖然宣布 熱愛1789年（人和公民的權利宣言）所規(guī)定的，并由1946年憲法序言的確認和補充的人權和國家主權的原則 ，但在憲法的具體條文中則只對公民的選舉權作了規(guī)定，當然，在世界各國的憲法中，采用這種形式的很少。第四節(jié) 權力制約原則一、權力制約原則的歷史發(fā)展（一）權力制約原則的提出權力制約原則是指國家權力的各部分之間相互監(jiān)督、彼此牽制，以保障公民權利的原則。在歷史上，權力制約思想由來已久。古希臘、羅馬時期的亞里士多德、波利比阿等就是最早闡述這一問題的著名思想家。亞里士多德從人性惡的角度分析了權力制約的必要性。他認為，人的天性是惡的， 人類倘若由他任性行事，總是難保不施展他內在的惡性。 [ [古希臘]亞里士多德著：《政治學》，商務印書館1983年版，第319頁。]尤其是 常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也未免有熱情，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向 。[ [古希臘]亞里士多德著：《政治學》，商務印書館1983年版，第169頁。]而相互制約則是防止人們惡性膨脹的根本途徑。因為 人之間互相依仗而又互相限制，誰都不得任性行事，這在實際上對各人都屬有利 。[ [古希臘]亞里士多德著：《政治學》，商務印書館1983年版，第319頁。]因此，為了有效消除執(zhí)政者的獸欲，防止政治偏向，亞里士多德提出了選舉、限任、監(jiān)督和法治等一系列的權力制約方法。波利比阿（Polylbiu公元前205-前125）則通過詳細考察羅馬歷史認為，羅馬的強盛主要得益于它獨具特色的政體，這就是執(zhí)政官、元老院和平民會議三者的權力互相配合與制衡的政制。在他看來，正是由于國家這三個職能部門彼此密切聯(lián)系，都具有對其他機關的某種制約，使執(zhí)政官不會專橫到引起暴亂，元老院不會強大到引起公眾不滿，平民會議不會無所控制到無視政府，從而維護了羅馬的強大和穩(wěn)定。近現(xiàn)代資產階級思想家、政治家則在繼承亞里士多德、波利比阿等人在學說基礎上，發(fā)展了權力制約理論，其最典型的主要是以洛克、孟德斯鳩和漢密爾頓等為代表的分權學說和以杰弗遜為代表的民主共和主義。洛克是近代分權學說的倡導者。他認為，國家有三種權力，即立法權、行政權和對外權。但如果立法權和行政權交由同一人或同一機關掌握，就會給人類弱點以極大的誘惑，促使人們去攫取權力，以使自己不受法律的限制，因此三種權力應由特殊機關分別掌握；同時，盡管立法權是國家的最高權力，但他并不認為這是不受限制的權力，由于政府的權力來自人民的委托，因而必須受委托條件的限制。孟德斯鳩則是近代分權學說的完成者。他不僅把國家權力分為立法權、行政權和司法權，由三個不同的機關來行使，而且認為， 一切有權力的人都容易濫用權力，這是亙古不易的一條經驗 。在他看來， 有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。 因此，他得出結論： 從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力。 [ [法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1982年版，第154頁。]作為1787年美國憲法主要起草人的漢密爾頓認為，一個國家的統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都不是天使而是人，否則 如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了 。[ [美]漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1982年版，第264頁。]進而他指出，領袖也總是 各種野心勃勃、爭權奪利，而無意為公益而合作 的人。這樣 在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。 [ [美]漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1982年版，第264頁。]那么如何管理自身、制約統(tǒng)治者呢？那就是 野心必須用野心來對抗 。因此，他根據(jù)洛克、孟德斯鳩的分權思想闡述了美國政府的建制，并且提出立法、行政、司法三權應該分立，而且應該相互牽制與平衡的原則。[ [美]漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1982年版，第40-41頁。]美國資產階級政治家、美國民主傳統(tǒng)的奠基者杰弗遜在美國建國初期，堅持主張在美國必須建立代議制的民主共和國，指出政府必須在人民的控制之下體現(xiàn)和執(zhí)行人民的意志，保障人民的自由權利，保護人民的經濟利益和社會地位。他認為： 世界上每一個政府都帶有人類弱點的某種痕跡，帶有腐化墮落的某種胚芽，運用狡智便能發(fā)現(xiàn)，居心叵測便去發(fā)掘、培植和助長。任何政府如果單純托付給人民的統(tǒng)治者，就一定蛻化，所以只有人民本身才是政府的惟一可靠的保護人。 [ 轉引自《資產階級政治家關于人權、自由、平等、博愛言論選錄》，世界知識出版社1963年版，第58頁。]（二）馬克思主義學說中的權力制約思想在馬克思主義經典作家的思想中，同樣也有豐富的權力制約思想。具體說來主要有三大方面的內容：一是在揭批資產階級分權原則的同時，肯定其權力制約作用。恩格斯明確指出，事實上這種分權只不過是為了簡化和監(jiān)督國家機構而實行的日常事務的分工罷了。這就不僅揭示了分權制作為職權分工、以調整統(tǒng)治階級內部關系的階級實質，而且肯定了分權是一種監(jiān)督國家機構，防止獨裁專制的民主政治形式。二是充分肯定民主共和制的地位和作用。恩格斯指出： 如果說有什么是勿庸置疑的，那就是，我們的黨和工人階級只有民主共和國這種政治形式下，才能取得統(tǒng)治。民主共和國甚至是無產階級專政的特殊形式。法國大革命已經證明了這一點。 [ 《馬克思恩格斯全集》第22卷，人民出版社1965年版，第274頁。]三是明確提出了監(jiān)督的思想。在總結巴黎公社經驗教訓的過程中，馬克思指出： 公社是由巴黎各區(qū)通過普選選出的市政委員組成的。這些委員是負責任的，隨時可以罷免。 [ 《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1995年版，第55頁。]恩格斯也指出： 公社一開始想必就認識到 應當保證本身能夠防范自己的代表和官吏，即宣布他們毫無例外地可以隨時撤換。 [ 《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1995年版，第12頁。]等等。二、權力制約原則在各國憲法中的體現(xiàn)盡管由于各國國家政權的本質、具體歷史條件、政治文化傳統(tǒng)等諸方面的不同，權力制約原則在各國憲法中表現(xiàn)也不一樣，但大致說來可以認為，在資本主義國家的憲法中，權力制約的原則主要表現(xiàn)為分權原則；在社會主義國家的憲法中，權力制約則主要表現(xiàn)為監(jiān)督原則。（一）資本主義國家憲法中的分權原則資產階級在制定憲法、建立自己的國家政權過程中，都將近代分權學說予以貫徹，從而形成權力制約原則的具體表現(xiàn)形式 分權原則。分權原則又稱為分權制衡原則，是指把國家權力分為幾個不同的部分，分別是由不同的國家機關獨立行使，這些國家機關在行使權力的過程中，保持一種互相牽制和互相平衡的關系。從各資本主義國家憲法的規(guī)定看，對分權原則的運用主要有三種基本形式。第一，美國式。美國是運用分權制衡原則最典型的資本主義國家，其分權與制衡的關系極為明確、具體。根據(jù)美國憲法的規(guī)定，立法權屬于由參眾兩院組成的國會，行政權屬于美利堅合眾國總統(tǒng)，司法權屬于聯(lián)邦法院及其下級法院。同時憲法明確規(guī)定了立法權、行政權和司法權三者之間的制衡關系。如國會有權要求總統(tǒng)條陳政策以備審議，有權批準總統(tǒng)對外締結的條約，有權通過彈劾審判案撤換總統(tǒng)；有權建議、批準總統(tǒng)對聯(lián)邦最高法院法官的任命，有彈劾審判聯(lián)邦最高法院法官并撤銷其職務之權，參議院對彈劾案有審判權?？偨y(tǒng)對國會通過的法案有有限的否決權。聯(lián)邦最高法院首席法官擔任總統(tǒng)彈劾案的審判庭主席；根據(jù)憲法慣例，聯(lián)邦最高法院有權解釋法律，宣布國會通過的法律違憲無效等等。實行總統(tǒng)制的現(xiàn)代各國采取的一般都是美國式。第二，英國式。英國運用分權原則的特點在于立法權勝過行政權，下議院勝過上議院，立法權是三權的重點，并建立以議會為重心的責任內閣制。英國責任內額制的基本內容是：內閣由下議院多數(shù)黨的黨魁組織；內閣成員對下議院負連帶責任，如果下議院對內閣不責任，不是內閣總辭職，就是內閣解散下議院。日本是君主立憲制國家，它在運用分權原則過程中，具有英國式的特點。日本憲法規(guī)定：國會是惟一立法機關，行政權屬于內閣，司法權屬于最高法院及下級法院。國會有權提名內閣總理大臣，提請?zhí)旎嗜蚊?，有權通過不信任案迫使內閣總辭職，內閣在國會通過不信任案時，有權在十日內提請?zhí)旎式馍⒈娮h院；最高法院有權決定一切法律、命令、規(guī)則是否符合憲法等等。第三，法國式。法國在運用分權原則過程中，既吸收了總統(tǒng)制的特點，也借鑒了議會制的特點，通過加強總統(tǒng)的權力，削弱議會的權力，從而把分權與制衡的權力重心由立法轉移到行政，并建立起半總統(tǒng)半議會制的體制。根據(jù)1958年憲法的規(guī)定，總統(tǒng)以仲裁人和保證人的地位行使國家權力。他有權任命政府總理并根據(jù)總理的建議任免其他政府成員；他有權主持內閣會議，簽署內閣會議所決定的法令和命令。憲法還規(guī)定，總統(tǒng)有權就一切涉及公共權力組織的法律草案提交公民復決；總統(tǒng)有權以命令宣布議會特別會議的召開和閉會。憲法還規(guī)定，總理就內閣會議討論通過的施政綱領或者總政策，得對國民議會提出由政府承擔責任的說明，當國民議會通過不信任案或當它不同意政府的施政綱領或總政策說明時，總理必須向共和國總統(tǒng)提出政府辭職，等等。從資產階級各國政治實踐看，分權原則對于確立和鞏固資產階級民主制度，使國家政權服務于有產階級也的確起了非常重要的作用。如美國總統(tǒng)尼克松被迫辭職，盡管是資產階級壟斷集團相互傾軋的結果，但分權原則不能不說也是一個重要的原因。但隨著資本主義國家行政權的日益擴大和立法權的日益削弱，分權原則正在日趨走向衰落。（二）社會主義國家憲法中的監(jiān)督原則由巴黎公社首創(chuàng)、經馬克思主義經典作家闡述與強調的監(jiān)督原則，在社會主義國家的憲法中得到了明確體現(xiàn)，并成為權力制約原則在社會主義憲法中的具體形式?？v觀各個社會主義國家的憲法，一般主要從以下兩個方面規(guī)定監(jiān)督原則：第一，在人民與代表和國家機關及其工作人員的關系方面，一般都規(guī)定人民代表（議員）都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監(jiān)督，人民對國家機關及其工作人員都可提出批評、意見和建議等。如蘇聯(lián)1977年憲法第107條規(guī)定： 代表必須對選民以及提他為代表候選人的集會和社會組織報告自己的工作和蘇維埃的工作。 辜負選民信任的代表，根據(jù)多數(shù)選民的決定，依照法律規(guī)定的程序可以隨時召回。 朝鮮1972年憲法第8條規(guī)定： 各級國家權力機關的議員對選民負責。 我國1982年憲法第77條規(guī)定： 全國人民代表大會代表受原選舉單位的監(jiān)督。原選舉單位有權依照法律規(guī)定的程序罷免本單位選出的代表 。第41條規(guī)定： 中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利 ，等等。第二，在不同國家機關之間的關系問題上，一般都規(guī)定了有關監(jiān)督方面的內容。如蘇聯(lián)1977年憲法第2條規(guī)定： 其他一切國家機關受人民代表蘇維埃的監(jiān)督并向人民代表蘇維埃報告工作 。我國1982年憲法第3條規(guī)定： 國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督。 第135條規(guī)定： 人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。 等等。從社會主義各國的政治實踐看，盡管各國憲法對監(jiān)督原則都作出了明確規(guī)定，但由于監(jiān)督觀念，特別是監(jiān)督原則的法律化、制度化還有待加強，因此，在社會主義國家的憲政實踐中，權力制約原則的貫徹落實還有許多工作可能。第五節(jié) 法治原則一、法治原則的涵義及其發(fā)展（一）法治的涵義法治也稱 法的統(tǒng)治 ，是指統(tǒng)治階級按照民主原則把國家事務法律化、制度化，并嚴格依法進行管理的一種治國理論、制度體系和運行狀態(tài)。其核心內容是：依法治理國家，法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權。盡管有學者認為，法治的對立面除了人治以外，還有 德治 或 禮治 ，[ 張文顯著：《法學基本范疇研究》中國政法大學出版社1993年版，第284頁。]但由于在政治實踐中， 德治 或 禮治 往往依賴于人的權威和人的內在品質，因而在某種意義上它仍然屬于 人治 范疇，因此，與法治相對的主要還是人治。在歷史上，人治與法治的論爭由來已久。我國古代著名思想家孔丘便是人治的倡導者，他認為， 為政在人 ， 其人存，則其政舉；其人亡，則其政息 ；而法家學說的代表韓非卻主張 嚴刑峻法 ，實行 法治 。古希臘著名思想家柏拉圖明確主張賢人政治，公開提出應由哲學家當他構想中的 理想國 的國王；而亞里士多德則堅持法治優(yōu)于一人之治。但古代所謂的法治與近代的法治存在著根本區(qū)別，因為近代的法治同民主、共和緊密相聯(lián)。在人治與法治各自的內涵及其相互關系上，現(xiàn)在尚有不少人認識模糊。這集中表現(xiàn)在人治法治相互結合論上。具體說來即這些人認為，既然法律要由人制定，要有人執(zhí)行，那么法治和人治就不能截然分開，而只能相互結合。毫無疑問，這種簡單化地以是否有人的作用和是否運用法律為標準區(qū)分法治和人治的做法是錯誤的。劃分法治和人治最根本的標志在于：當法律權威與個人權威發(fā)生矛盾沖突的時候，是法律權威高于個人權威，還是個人權威凌駕于法律權威之上？或者說，是 人依法 還是 法依人 ？凡是法律權威高于個人權威的都是法治，而法律權威屈服于個人權威的則是人治。而且當二者出現(xiàn)矛盾沖突的時候，不是個人權威屈從于法律權威，就是法律權威屈從于個人權威，二者必居其一。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第73頁。]因此，法治和人治絕不可能結合起來。用潘恩的話來說就是， 在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律便應成為國王 。[ [美]潘恩著：《潘恩選集》，商務印書館1982年版，第35-36頁。]由此可見， 法治 一詞并不只意味著單純的法律存在，它要創(chuàng)造 一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治。 也就是說，法的權威高于個人的權威，由法律支配權力是法治的根本。（二）法治理論的歷史發(fā)展近代憲法的法治原則是以形成于西方的法治思想或法治理論為基礎的。如前所述，古代著名思想家亞里士多德、西塞羅，中世紀末期英國著名法官科克等都曾對法治進行精辟的分析，而近代資產階級思想家的論述則使法治理論產生了質的飛躍。資產階級啟蒙思想家為了反對封建王權和封建特權，明確提出 要法治，不要人治 ， 法律面前人人平等 ， 法律至上 等理論。如洛克認為： 誰握有國家的立法權威或最高權力，誰就應該以既定的、向全國人民公布周知的、經常有效的法律，而不是以臨時的命令來實行統(tǒng)治。 [ [英]洛克著：《政府論》（下），商務印書館1983年版，第80頁。]又說： 法律一經制定，任何人也不能憑自己的權威逃避法律的制裁，也不能以地位優(yōu)越為借口，放任自己或任何不屬胡作非為，而要求免受法律的制裁。 [ [英]洛克著：《政府論》（下），商務印書館1983年版，第59頁。]國家的 法律不論貧富，不論權貴和莊稼人都一視同仁，并不因特殊情況而有出入。 [ [英]洛克著：《政府論》（下），商務印書館1983年版，第88頁。]盧梭則公開宣稱： 我將選擇一個立法權屬于全體公民的國家作為我的祖國。 [ [法]盧梭著：《論人類不平等的起源和基礎》，商務印書館1962年版，第53頁。]他認為， 凡是實行法治的國家 無論其形式如何 我都稱之為共和國；因為惟有在這里才是公共利益在統(tǒng)治著，公共事物才是作數(shù)的。 [ [法]盧梭著：《社會契約論》，商務印書館1982年版，第51頁。]而且他還指出： 不管一個國家的政體如何，如果在他的管轄范圍內有一個人不遵守法律，其他所有人就必然會受到這個人的任意支配。 [ [法]盧梭著：《論人類不平等的起源和基礎》，商務印書館1962年版，第53頁。]由盧梭的論述可見，他的法治理論主要包括，人民擁有立法權，法治與共和政體相結合，法治意味著平等?？梢哉f，盧梭是近代法治理論的奠基人。進入20世紀以后，西方各國的思想家、學者對法治的論述同樣非常豐富。1959年在印度召開的 國際法學家會議 上通過的《德里宣言》，將法治大致概括為三條原則：一是立法機關的職能在于創(chuàng)設和維護使每個人保持 人類尊嚴 的各種條件；二是不僅要為制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件；三是司法獨立和律師自由是實施法治原則必不可少的條件。[ 參王人博、程燎原著：《法治論》，山東人民出版社1989年版，第131頁。]到60年代，美國自然法學家富勒提出了一般性或普遍性；公開性；不溯及既往；明確性；不矛盾或避免矛盾；有遵守可能；穩(wěn)定性；官方行為與公布的規(guī)則的一致性等法治的八項原則。[ 參見張文顯著：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第93-95頁。]1981年法國一些學者認為，應從三方面對法治進行分析：一是法律秩序觀念在社會中實現(xiàn)的狀況；二是國家受法律約束的狀況；三是現(xiàn)行法律內容的科學論證和技術完善水平。[ 參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第185頁。]至90年代，西方一些學者關于憲法和法律不僅要限制國家權力，而且要保障國家權力有效運轉的進一步強調，使法治理論又得到了新的發(fā)展。[ 參[美]斯蒂芬 L埃爾金等著：《新憲政論》，三聯(lián)書店1997年版，第153頁。]盡管社會主義國家的法治理論尚未形成權威性的一致觀點，但以下幾方面卻是其重要內容：一是法治必須以憲法和法律為依據(jù)，但由于法律具有階級性，因而談論法治時必須分清是哪一個階級的憲法，而絕對不能把法治抽象化；二是法治必須與民主相結合，沒有民主的法治不是社會主義法治；三是法治必須樹立起憲法和法律應有的權威，堅持法律面前人人平等。[ 參見何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第80-81頁。]在我國，隨著依法治國，建設社會主義法治國家的不斷推進，社會主義法治理論也日益豐富和發(fā)展。因為依法治國作為治國之道，不僅是控權與保權的辯證統(tǒng)一，也是主權與人權的辯證統(tǒng)一，而且是堅持黨的領導與依法辦事的辯證統(tǒng)一。[ 參見李龍著：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第199-200頁。]二、法治原則在各國憲法中的體現(xiàn)既然法治是一種治國的理論、原則和方法，那么作為國家的根本法的憲法無疑應將其確認為基本原則，并在憲法的具體內容中予以充分體現(xiàn)。縱觀各資本主義國家憲法的規(guī)定，在體現(xiàn)法治原則時一般都包括以下內容；第一，憲法是國家的最高法律，其他任何法律、法令不得與之相抵觸，一切機關、組織和個人都必須以之為根本的活動準則；第二，法律面前人人平等；第三，未經正當法律程序，不得剝奪任何人的權利和自由；第四，各國家機關的職權由憲法和法律授予，其權力必須依法行使；第五，司法獨立。如作為1791年法國憲法序言的《人權宣言》明確規(guī)定： 凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。 法律對于所有的人，無論是施行保護或處罰都是一樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的。 除非在法律所規(guī)定的情況下并按照法律所指示的手續(xù)，不得控告、逮捕或拘留任何人。 美國憲法規(guī)定，聯(lián)邦憲法、法律是全國的最高法律，各州憲法和法律不得與之相抵觸；未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。日本憲法規(guī)定，憲法是國家的最高法規(guī)，與憲法相違背的法律、命令、詔敕以及有關國務的其他行為的全部或一部，一律無效， 任何人非依法律所定手續(xù)不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰 等等。從資本主義各國憲法對法治原則的體現(xiàn)方式來說，主要有以下二種形式：一是在憲法序言或者憲法條文中明確宣布為法治國家，如《葡萄牙共和國憲法》序言規(guī)定： 制憲會議莊嚴宣布：葡萄牙人民決心保衛(wèi)國家獨立，捍衛(wèi)公民基本權利，確立民主制度的根本原則，確保法治在民主國家中的最高地位。 《土耳其共和國憲法》第2條規(guī)定： 土耳其共和國是一個民主的、非宗教的、社會的法治國家。 《摩納哥公國憲法》第2條宣稱： 公國是一個法制國家，尊重自由和基本權利。 二是雖不直接運用法治一詞，但其他文字或有關內容卻清楚地表明該憲法以法治為基本原則，如1958年法國憲法第1條規(guī)定： 共和國的口號是 自由、平等、博愛 ， 共和國的原則是：民有、民治和民享的政府。 前述法國《人權宣言》、美國憲法和日本憲法等也是如此。盡管資本主義國家憲法中的法治原則，對于確立和維護資產階級民主制，以及英國資產階級國家政權起了很大作用，但由于資本主義國家的立國基礎是資本的特權，因此立法中確立的法律面前人人平等法治原則在資本主義國家中不可能真正實現(xiàn)。社會主義國家政權的建立，使法治原則發(fā)展到了一個新的歷史階段。如果說資本主義國家的法治是體現(xiàn)資本特權的法治，那么社會主義國家的法治則是以消滅特權為目的的法治。社會主義國家的憲法不僅宣布憲法是國家根本法，具有最高的法律效力，是一切國家機關和全體公民最高的行為準則，而且還規(guī)定國家的立法權屬于最高的人民代表機關。這樣，在社會主義國家中，憲法和法律不僅具有廣泛深厚的民主基礎，所有機關、組織和個人都必須嚴格依法辦事，而且以生產資料社會主義公有制為堅強的后盾，從而使社會主義法治原則有了真正實現(xiàn)的前提條件。第五章 憲法形式與憲法結構第一節(jié) 憲法形式一、憲法形式的概念所謂形式是相對于內容而言的，它是指聯(lián)結事物各組成部分或者說各個要素的結構和表現(xiàn)形式。法同其他事物一樣，也有內容與形式兩個方面，憲法作為根本法，亦離不開憲法內容與憲法形式這兩個組成要素。憲法形式并不等同于憲法淵源，它包括憲法的淵源形式和憲法的結構形式。在漢語的語境中，淵源指根源、來源、源流的意思，法的淵源應系指法的根源、來源、源流。法的淵源和發(fā)達形式是兩種現(xiàn)象或范疇。 法的淵源 內涵豐富，有如下四種涵義：一是指法的實質淵源，即法是根源于社會物質生活條件還是神的意志、君主意志抑或人民意志；二是指法的形式淵源，即法的各種具體表現(xiàn)形式，如憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章等；三是指法的效力淵源，即法產生于立法機關還是其他主體；四是指法的材料淵源，即形成法的材料來源于成文法，還是來源于政策、習慣、宗教、禮儀或理論、學說，等等。[ 張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第58頁] 其中法的形式淵源和效力淵源的含義才相當于我們所說的法的形式的含義。為此，在法學研究和法治運行中應盡量避免用法的淵源一詞代替法的形式一詞，以免概念的混清。 [ 張文顯主編：《法理學》（第二版），高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第73頁。]同理，我們不能用憲法淵源替代憲法形式。憲法的淵源形式是指憲法基于不同的效力來源所形式的外部表現(xiàn)形式，包括成文憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例和憲法解釋等等；而憲法的結構形式包括憲法體系和成文憲法典的結構形式。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第110頁；田瑤主編：《憲法學》，中央民族大學出版社2002年版，第69頁。]這種觀點是一種新興的觀點，但已為越來越多的學者所贊同。如有學者認為，用 憲法形式 一詞來代替 憲法淵源 并不能準確揭示 憲法淵源 的內涵，相反，卻很容易將 憲法淵源 與 憲法形式 這兩個獨立的憲法學范疇簡單地合二為一，給深入分析憲法現(xiàn)象的特征和規(guī)律造成邏輯上的障礙。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第81頁。]還有學者認為，憲法淵源固然是憲法的形式但并不是全部，它還應包括憲法內容諸要素所形式的憲法體系的結構。憲法的形式應包括憲法的淵源形式和憲法的結構形式，其中憲法的淵源形式是一個國家中憲法規(guī)范所賴以存在的法律形式，而憲法的結構形式則是指憲法部門體系。其中作為重要組成部分的憲法典的結構，尤其受學界重視。[ 胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第94頁；苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第28頁；秦前紅主編：《新憲法學》，武漢大學出版社2005年版，第56-57頁]二、憲法淵源形式(一)種類所謂種類，是指根據(jù)事物的性質或特點而分成的門類。故憲法形式的種類是指根據(jù)憲法形式的性質或特點而分成的門類。憲法淵源主要有：（1）憲法典及其修正案；（2）憲法性法律；（3）憲法慣例；（4）憲法判例；（5）憲法解釋；（6）國際條約；（7）政治文件；（8）權威的憲法理論[ 殷嘯虎主編：《憲法學教程》，上海人民出版社、北京大學出版社2005年版，第32-36頁。]1、成文憲法典成文憲法典是指一國最根本、最重要的問題由一種有邏輯、有系統(tǒng)的法律文書加以明確規(guī)定而形成的憲法。它一般由特定制憲機關采用特殊制憲程序制定，在一國憲法體系中具有最高法律?，F(xiàn)代民主國家大多采用成文憲法典形式，其特點是，它形式完整、結構嚴謹、內容明確、條款原則、相對穩(wěn)定且便于適用。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第116頁。相關論述還可見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第85頁；苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第28頁；胡錦光、韓大元著：《中國憲法》，法律出版社2004年版，第94頁；肖蔚云主編：《憲法學概論》，北京大學出版社2005年版，第44頁；秦前紅主編：《新憲法學》，武漢大學出版社2005年版，第57頁；殷嘯虎主編：《憲法學教程》，上海人民出版社、北京大學出版社2005年版，第32-33頁；文正邦主編：《憲法學教程》，法律出版社2005年版，第22頁等。 ]2、憲法修正案憲法修正案是指享有憲法修改權的法定機關依法定程序對憲法典進行部分修改所形成的法律。[ 秦前紅主編：《新憲法學》，武漢大學出版社2005年版，第57頁。]憲法典之所以為憲法的淵源，其主要原因有以下幾個方面：其一，它是關于憲法的特別規(guī)定。當修正案補充憲法典中所沒有規(guī)定的內容時，修正案作為憲法典的一部分而生效；當修正案的規(guī)定與憲法典的中的條文不一致時，依照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，修正案的效力優(yōu)于憲法典中被修改條文的效力；其二，它是維護憲法穩(wěn)定性和適應社會需要而采取的一種措施。沒有這種憲法淵源，憲法典本身的穩(wěn)定性或靈活性都成為問題，難以適應新形勢發(fā)展的要求。[ 殷嘯虎主編：《憲法學教程》，上海人民出版社、北京大學出版社2005年版，第33頁；另見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第86頁；肖蔚云主編：《憲法概論》，北京大學出版社2005年版，第44頁；胡錦光、韓大元著：《中國憲法》，法律出版社2004年版，第94-98頁。]3、憲法性法律憲法性法律在憲法學的理論研究中一直存在歧義性認識[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第87頁；]。觀點一：憲法性法律是指涉及國家根本政治制度和基本原則以及公民基本權利和義務的法律。憲法性法律主要是關于國家機關組織與選舉的法律、保障公民基本權利和自由的 法律等。在不成文憲法國家如英國，沒有成文的統(tǒng)一的憲法點，自由許多的單行憲法法律，這也是憲法性法律。[ 肖蔚云主編：《憲法學概論》，北京大學出版社2005年版，第45頁；殷嘯虎主編：《憲法學教程》，上海人民出版社、北京大學出版社2005年版，第33頁。]觀點二：憲法性法律是指一國憲法的基本內容（國家根本制度和基本原則及公民基本權利和義務等內容）不是統(tǒng)一規(guī)定在一部法律文件中而是由多部關聯(lián)的法律文書表現(xiàn)出來的憲法，具體分為憲法本體法和憲法關聯(lián)法。前者是指一國的根本制度由多部單行法律文書表現(xiàn)出來的憲法，憲法本體法多為不成文國家采用；后者指由普通立法機關為實施憲法而制定的憲法性法律，具體包括組織法、選舉法、代表法、議會（代表）機關議事規(guī)則、立法法等等。世界民主國家，不論是成文憲法國家，還是不成文憲法國家，均有憲法關聯(lián)法[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2005年版，第115頁；苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第28頁；胡錦光、韓大元著：《中國憲法》，法律出版社2004年版，第94頁；秦前紅主編：《新憲法學》，武漢大學出版社2005年版，第57頁等。 ]。確切地說，第二種觀點與第一種觀點沒有實質性區(qū)別，只是比第一種觀點更為抽象和具有理論概括性。觀點三：憲法性法律是指由普通立法機關依照普通立法程序制定或認可的 ，以憲法規(guī)范為內容的規(guī)范性文件。憲法性法律分為兩種情況：一種是帶有憲法內容的普通法律，如選舉法、國家機關組織法等；另一種則是帶有憲法內容而經國家立法機關依法賦予其法律效力或重新進行法律解釋的某些政治性文件或國際協(xié)議、地區(qū)性盟約等。憲法性法律具有以下特點：（1）在內容上，憲法性法律只涉及國家憲法制度或憲政規(guī)則的個別部分；（2）在效力上，憲法性法律與普通法律完全相同，制定修改程序也一樣；（3）在性質上，憲法性法律是憲法典原則規(guī)定的延伸或具體化，屬于一國憲法制度的重要組成部分；（4）在作用發(fā)揮上，憲法性法律具有靈活性的特點，它不像憲法典的解釋和修改程序那樣嚴格，便于憲政操作。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第115頁；董和平主編：《中國憲法學》，法律出版社2002年版，第90頁；文正邦主編：《憲法學教程》，法律出版社2005年版，第22頁。]4、憲法慣例所謂慣例，是指那些經過相當時期的統(tǒng)一的、連續(xù)的和普遍的實踐，而被公認為并且獲得法的確認的習慣規(guī)則。[ [英]沃克主編：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第917頁。]憲政運動的實踐經過長期積累，逐漸形成公認的合乎憲政精神的習慣規(guī)則，謂之 憲法慣例 （憲政慣例）。憲法慣例其有以下特點：（1）在內容上，憲法慣例涉及的主要是具體憲政運作規(guī)則，以彌補憲法典或憲法性文件過于原則或不合現(xiàn)實政治實踐需要之不足；（2）在效力上，憲法慣例不是法律，因而不具強制性法律效力，但在各國的憲政實踐中，憲法慣例所具有的政治約束力和由于連續(xù)穩(wěn)定適用并得到普遍公認而形成的社會自覺遵守的力量是巨大的，因而其現(xiàn)實作用是客觀存在的；（3）在形成方式上，它基于憲政現(xiàn)實的需要，在憲政實務運作中，經過長期積累逐漸形成；（4）在作用上，它表現(xiàn)在四個方面：一是創(chuàng)設憲法制度，彌補憲法立法之空白；二是開創(chuàng)具體憲政做法，彌補憲法立法過于原則之不足；三是實現(xiàn)憲法變遷的一種方式；四是使某些憲法規(guī)范喪失效力，導致特定憲法立法實質上被廢棄。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第116-117頁。]5、憲法判例憲法判例是指憲法條文并無明文規(guī)定，由司法機關在審判的實踐中逐漸形成，并經國家認可、具有憲法效力的判例。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第113頁。]憲法判例是普通法系國家憲法的重要淵源，尤其是在確立法院具有違憲審查權的國家。憲法判例具有如下特點：（1）憲法判例的內容主要是對憲法立法在適用規(guī)則方面的發(fā)展，對憲政實踐具有普遍意義；（2）憲法判例的效力不是法定的；（3）憲法判例與其他憲法規(guī)范形式相比，在適用上更具有靈活性。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第119頁。]6、憲法解釋憲法解釋就是對憲法條文涵義進行的釋義和說明，它是法律解釋的一部分。 我們通常所說的憲法解釋是從狹義角度、從直接意義上講的，單指憲法監(jiān)督機關對憲法含義的說明 ， 若從廣義上說，在憲政實踐中，影響和解釋憲法的組織很多。 [ 張慶福：《憲法解釋之比較》，載《外國法譯評》，1993年第2期。]憲法解釋的必要性：（1）闡釋憲法精神；（2）補充缺漏；（3）適應社會發(fā)展；（4）保障憲法權威，維護法制統(tǒng)一；（5）判定違憲行為。[ 張慶福：《憲法解釋之比較》，載《外國法譯評》，1993年第2期。]憲法解釋的類型，憲法解釋可分為立憲解釋、行憲解釋、違憲司法解釋、監(jiān)督解釋。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第255頁及以下。]有學者認為，憲法解釋主要指立憲解釋。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第113頁。]7、國際條約和國際習慣國際條約是指國際法主體之間就權利義務關系締結的一種書面協(xié)議，而國際習慣則指各國在相互交往中形成的一種有法律約束力的行為規(guī)則。 條約必須遵守 是國際法的一項基本原則，國際習慣一旦被各國所接受，就應該具有普遍的約束力。例如美國憲法（1787年）規(guī)定： 本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律，以及根據(jù)合眾國的權力已締結或將締約的一切條約，都是全國的最高法律8、權威性憲法著作（法理）權威性憲法著作作為憲法的一種淵源形式，并不是一種普遍現(xiàn)象，在成文法系國家，憲法著作不能視為憲法的淵源，但在少數(shù)不成文法系國家，如英國，在沒有憲法規(guī)定以及憲法判例尚未形成時，權威性憲法著作，往往在不違背憲法原則和精神的前提下，被作為司法判決的依據(jù)來引用。在英國， 自18世紀以來，每代都有著名的法學家，如布萊克斯通（Blackstone）、白芝潔（Bagehot）、戴雪（Dicey）、恩遜（Anson）、詹寧斯（Jennings）等等。 [ 羅豪才、吳擷英：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學出版社1997年版，第10-11頁。]9、政治文件政治性文件是近代立憲運動及現(xiàn)代許多國家不可缺少的憲法淵源，特別是在革命或者戰(zhàn)爭階段，這種憲法淵源更加明顯。近代憲法多是在政治性文件確認的原則和制度基礎上制定的。在許多國家制定憲法典之前都曾頒布過一些重要的政治性文件，這些文件在事實上起到了憲法的作用。即使在當今成文憲法典普遍受到重視的情況下，它仍是憲法淵源的組成部分，如美國《獨立宣言》、法國的《人和公民權利宣言》等。此外，一些政黨特別是執(zhí)政黨的方針政策也往往成為憲法的淵源，這在社會主義國家的實踐中最為明顯。[ 殷嘯虎主編：《憲法學教程》，上海人民出版社、北京大學出版社2005年版，第35-36頁。]（二）我國憲法的淵源形式在我國憲法的淵源形式大致包括成文憲法典、憲法修正案、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋、國際條約和國際習慣等等。第二節(jié) 憲法結構一、憲法結構的概念憲法結構是指構筑憲法的各個部分的有機組合和有序排列。憲法結構可做廣義和狹義兩種理解：廣義的憲法結構是指憲法體系，既憲法的淵源體系；狹義的憲法結構僅指成文憲法典的形式結構和內容結構。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2005年版，第120頁。相關論述還可參見苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第31頁；劉茂林著：《中國憲法學導論》，北京大學出版社2005年版，第23頁；秦前紅主編：《新憲法學》，武漢大學出版社2005年版，第59-60頁；文正邦主編：《憲法學教程》，法律出版社2005年版，第16頁。]二、憲法結構的構成（一）憲法結構構成的類型憲法結構是指構筑憲法的各個組成部分的有機組合和有序排列。從憲法淵源形式的角度理解，憲法結構是指憲法體系；從成文憲法典的角度理解，憲法結構是指一國憲法典各組成部分的外部排列和內部組合，包括形式結構和內容結構兩個部分。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第116頁；苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第31頁。]這是當今憲法學教材關于憲法結構理論的主流觀點。（二）憲法結構構成要素分述下面從憲法結構、憲法典的形式結構和憲法典的內容結構三個方面進行分述。1、憲法體系憲法體系是指一國憲法有不同淵源形式的憲法規(guī)范多組成的有邏輯、有系統(tǒng)的結構形態(tài)。構筑憲法體系的要素包括憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法盤列和憲法解釋等等。當今世界主要有成文憲法體系和不成文憲法體系兩種憲法體系。成文憲法體系是指一國憲法是以成文憲法典為主題，以憲法慣例、憲法判例、憲法解釋等為補充的結構體系。而不成文憲法體系則指一國憲法是由一系列憲法性法律、憲法慣例、憲法判例、憲法解釋等組成的結構體系。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第116頁；苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第31頁；秦前紅主編：《新憲法學》，武漢大學出版社2005年版，第59頁。]2、憲法典的形式結構憲法典的形式結構是指構筑一國成文憲法典各個要素的外部組合，實際上是指憲法典的體例，具體是指構筑憲法典的全部條紋，憲法典的體例是指構筑憲法典的全部條紋，劃分為大小不同、層次各異的部分，分別有相應文字符號排列而成的形式結構。這些文字符號有篇、章、節(jié)、條、款、項、目等等。通觀世界各主要國家的憲法典體例，歸納起來有三種類型：一是以 篇 開首，章、節(jié)、條、款、項、目兼具的體例；二是以 章 開首，節(jié)、條、款、項、目兼具的體例；三是以 條 開首，兼具款、項、目的體例。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2005年版，第121頁；苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第31頁；秦前紅主編：《新憲法學》，武漢大學出版社2005年版，第60頁。]3、憲法典的內容結構憲法典的內容結構是指憲法典的整體內容，由于調整對象的性質和調整方式不同，因而劃分為若干部分，并由此形成的有機組合和有序排列。憲法典的結構主要包括以下幾個方面：（1）序言憲法序言是指獨立于憲法正文之外的一部分敘述性文字。序言是憲法結構的第一部分，在各國憲法中呈現(xiàn)出千姿百態(tài)，有的憲法不設序言部分。據(jù)初步統(tǒng)計。在141部各國現(xiàn)行憲法中，無序言的憲法47部，有序言的憲法94部，有序言憲法中無 序言 字樣的37部。[ 崔為中：《憲法結構的比較研究》，載《法學評論》1996年第1期。]序言長短也不一樣，南斯拉夫序言長達一萬多字，美國憲法序言僅幾十字，同時憲法序言的內部結構更是各不相同。學者們對憲法序言的爭議多集中在其效力上。① 憲法序言的分類觀點一：就憲法序言的立法形式來講，各國不盡一致，有的稱 序言 ，有的稱 序文 ，有的國家將一些成形的闡釋本國立憲精神的政治文件作為序言。三種情況的例子分別如中國憲法序言、1946年法國憲法序言、1791年法國憲法序言（以 人權與公民權利宣言 為其序言。[ 董和平等：《憲法學》，法律出版社2000年版，第121頁。]觀點二：從現(xiàn)有各國憲法序言來看，大致有下列幾種情況：陳述性序言；原則性序言；綱領性序言；綜合性序言。[ 李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第162-163頁。]觀點三：從表述上看，有明示序言和非明示序言兩種，前者指以 序言 為明示標題，后者指無 序言 作為明確標題。根據(jù)憲法序言繁簡程度和表現(xiàn)形式的不同，可將其作如下分類：目的性序言；原則性序言；綱領性序言；綜合性序言。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第118-119頁。]觀點四：從形式上可將憲法序言分為明示序言和非明示序言。以序言的內容為特點進行分類：目的性序言：原則性序言；史論性序言；綜合性序言。[ 胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第103-104頁。]由上述觀點可以看出，學者們對憲法序言的分類大同小異，并無實質上的差別。② 憲法序言產生的原因觀點一：憲法序言的產生，是由制憲者的需要和憲法的規(guī)范性特點決定的。資產階級或無產階級革命勝利后，需要宣布自己的勝利果實及建國綱領，但是憲法是一種具有法律規(guī)范性的文件，也是一種現(xiàn)實的行為規(guī)則。對于過去已經取得的勝利成果和未來的行動綱領，不便以現(xiàn)實的行為規(guī)則加以規(guī)定，這樣就產生了憲法的序言。[ 何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第40頁。]觀點二：憲法序言的產生原因有二：一是制憲者的需要和憲法的規(guī)范性特點決定的。二是憲法序言的產生和保留還有一國文化傳統(tǒng)和立憲技術等方面的原因。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第119頁。]觀點三：憲法序言的產生原因有二：一是制憲者的需要和憲法的規(guī)范性特點決定的。二是立法的技術也是序言產生和以何種類型保留的決定因素之一。[ 胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第104頁。]③ 憲法序言的效力憲法序言有沒有法律效力，這是一個長期爭論的問題。一種觀點認為憲法序言沒有效力，其理由是憲法序言的內容帶有宣言性和敘述性，不是具體的憲法規(guī)范，違反了憲法序言要受什么制裁也沒有明確規(guī)定，而且世界上還有的憲法根本沒有序言，因而認為憲法序言沒有法律效力。另一種觀點認為，憲法序言具有法律效力，其理由是，憲法序言是憲法規(guī)范整體體系的一部分，而且它闡述了一國的立憲原則、目的以及憲政精神，理應具有最高的法律效力。下面是幾種不同的觀點：觀點二：憲法序言是憲法有機的組成部分，除陳述性的序言外，大都涉及權利義務，只是規(guī)定的方式不同而已，有的憲法規(guī)定在正文之中，有的憲法寫在序言之內，不管它寫在哪里，只要有實質性內容，就應具有法律效力。[ 李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第164頁。]觀點三：憲法序言是憲法的有機組成部分，與憲法條文組成不可分割的整體，所以，它同憲法條文同樣具有規(guī)范性。但是由于憲法序言既有說明性的表述，又有規(guī)范性的內容，在具體認定哪一個國家的憲法序言有無法律效力，憲法序言中的哪一段規(guī)定有無法律效力，要作具體分析，不能因為在憲法序言中有的表述沒有規(guī)范性，而否認整個憲法序言具有法律效力。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社，1999年版，第88頁。]觀點四，憲法序言是憲法的重要組成部分，而且從其現(xiàn)實的內容及其地位和作用來看，大部分憲法序言與總則或總綱的內容有重合或交叉之處，因此應該具有最高法律效力。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第119頁。]有學者同意這種觀點，認為，序言的法律效力的認定應結合憲法本身的特點。憲法規(guī)范的特點和憲法的內容都有明顯的特殊性，用其他部門法的標準來衡量憲法，其結論顯然是傾向于否定憲法序言的效力。然而，無論憲法序言規(guī)定的是國家的基本原則，還是基本政策，或者是對制憲背景的表述，它都是憲法的內容。如果我們將憲法的內容再劃分為有法律效力的內容和無法律效力的內容，那么，憲法具有最高法律效力的規(guī)定本身就是一項自我否定的規(guī)定。 憲法本身是一個整體，憲法具有最高法律效力也是針對憲法的整體，無論是將憲法序言都認定為無法律效力還是部分具有法律效力，都是與憲法本身的規(guī)定相違背的。所以，應該承認，憲法序言與憲法的其他內容共同組成了完整的憲法，當然具有先同的法律效力。[ 苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第32-33頁。]④ 憲法序言的功能憲法序言的功能可以概括為三大方面：第一，它是國家的宣言書，宣告該國家民主政治的建立，宣布該國的國體與政體；第二，它是國家的總綱領，明確規(guī)定該國在一定時期的根本任務，有利組織與動員全國人民朝著共同的目標前進；第三，它是國家總政策的宣布，便于國際和國內對該國政策的了解。[ 李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第165頁。]（2） 憲法正文從結構上而言，憲法正文一般由總則、分則、附則三大部分組成。① 憲法正文的總則憲法正文的總則不能等同于憲法序言。因為：第一，從法律效力的作用上看，序言雖具有法律效力，但效力的作用不完全相同；而總則的內容一般都有規(guī)范性效力，可以或應該具體適用；第二，在許多憲法文本中同時規(guī)定序言和總則（總綱）的情況也不鮮見，如瑞士和中國的憲法；第三，從排列方式看，總則是憲法正文的主要內容之一，而序言則是獨立于正文之外的一個部分。當然，二者在內容上有交叉重合的地方，這是立法技術應予研究和解決的問題，不能因此認為二者沒有區(qū)別。② 憲法正文的分則1、分則是總則的具體化，分則的條文是憲法規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，是一部憲法的實體內容。從內容上看，分則一般包括公民的基本權利和義務、國家結構的設置、權限和活動原則、憲法的實施與監(jiān)督以及過渡性條款等呢絨。關于分則中的 過渡性條款 。目前世界上，有過渡性條款的憲法為數(shù)不少，例如聯(lián)邦德國1949年基本法、委內瑞拉1961年憲法、菲律賓1973年憲法、俄羅斯聯(lián)邦1991年憲法、法國1958年憲法、瑞士1874年憲法和德國1919年《魏瑪憲法》等等。過渡性條款的內容一般包括一國歷史遺留問題的處理，建國初期臨時政府的職權，憲法頒布前一些臨時性法律的效力問題等等。③ 憲法正文的附則憲法正文的附則，有的稱為 補則 或 最后規(guī)定 ，通常規(guī)定憲法自身的最高法律效力、生效時間和生效條件、憲法的修改和補充等內容。從內容上看，幾乎每一部憲法都有附則性條款，但從形式上看，載有 附則 之名的憲法不多，而且表述也不一樣。例如，波蘭1952年憲法第十章為 附則 ，委內瑞拉1961年憲法第十二部分類 最后規(guī)定 ，日本1946年憲法第十一章為 補則 。關于附則性條款與過渡性條款，兩者在內容上有交叉重合的地方，一般情況下有其一，則不再有其二，但同時對兩者都進行規(guī)定的憲法也不鮮見，如委內瑞拉1961年憲法。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2005年版，第125-126頁；苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第33頁。]三、我國憲法的結構我國歷史上共存在過四部憲法，現(xiàn)行憲法也經歷了三次部分修改，形成了現(xiàn)行的憲法體系。同時，憲法的內容結構和形式結構也隨之不斷豐富和完善。1、從憲法體系上看，我國現(xiàn)行憲法體系屬成文憲法體系，構筑這一體系的憲法淵源形式有憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋及國際條約和國際習慣。2、從憲法典的體例上看，新中國的四部憲法均以 章 開篇，兼有節(jié)、條、款等設置?，F(xiàn)行憲法全文共4章、2節(jié)、138條，另附17條修正案。3、從憲法典的格式上看，新中國的四部憲法均有名稱、目錄、序言、正文，以及制憲機關、制憲時間、公布機關和公布時間等等。4、從憲法的內容結構上，按照調整對象的性質不同，我國現(xiàn)行憲法的內容包括國家的根本制度、公民的基本權利和義務、國家機關的組織、權限和活動原則等等。在排列上，現(xiàn)行憲法一改前三部憲法的做法，將 公民的基本權利和義務 一章提到了 國家機構 一章之前，從而突出了公民基本權利和義務的重要地位。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2005年版，第126頁；苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第33-34頁；秦前紅主編：《新憲法學》，武漢大學出版社2005年版，第64-65頁。]第六章 憲法規(guī)范第一節(jié) 憲法規(guī)范概述憲法規(guī)范是社會規(guī)范的一種，它與刑法規(guī)范、民法規(guī)范、訴訟法規(guī)范等并列，被合稱為法律規(guī)范。[ 沈宗靈：《法學基礎理論》，北京大學出版社1988年版，第261-265頁。]憲法規(guī)范是憲法學研究的重要對象，這是因為憲法規(guī)范是構成憲法的基本要素。一、憲法規(guī)范的概念憲法規(guī)范是國家制定或確認的憲法主體參與國家政治、經濟、文化等方面的基本社會關系所應遵循的根本行為準則。[ 蔣碧昆主編：《憲法學》（修訂版），中國政法大學出版社1997年版，第24頁。]憲法規(guī)范是憲法最基本的要素和最基本的構成單位.二、憲法規(guī)范的特點1、憲法規(guī)范的政治性。憲法規(guī)范是調整國家權力運行與人權保障的法律規(guī)范，因此，制憲及行憲不可避免地表現(xiàn)出政治性。憲法規(guī)范的政治性特征主要表現(xiàn)在：第一，制憲過程是一種政治選擇過程。制憲的社會背景、制憲力量、制憲程序等并不是一種抽象的法律形式，它與一定的政治力量和具體利益聯(lián)系在一起，反映特定的政治利益；第二，憲法規(guī)范具體內容的確定反映一種政治選擇。在一個特定國家中，憲法規(guī)范的內容與它所調整的憲法關系，體現(xiàn)國家的基本政策和政治理念；第三，憲法規(guī)范的調整方式與調整過程受一定政治利益的約束。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第138 139頁。]憲法規(guī)范的妥協(xié)性實質是憲法規(guī)范政治性的一個方面和一種表現(xiàn)形式，這從學者們關于憲法規(guī)范妥協(xié)性的論述中就可看出。如有學者認為，憲法規(guī)范的妥協(xié)性是指部分反映階級力量對比關系的憲法規(guī)范是現(xiàn)實中各種政治力量相互妥協(xié)的結果。在制定憲法過程中，不同政治勢力的利益一旦發(fā)生沖突，就只有通過相互之間的頭寫和讓步才能制定出一部最后大家都同意的憲法，因此，許多憲法規(guī)范的內容必然體現(xiàn)其妥協(xié)性的一面。[ 肖澤晟著：《憲法學》，科學出版社2003年版，第102頁；張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第176頁。]2、憲法規(guī)范的組織性和限制性。憲法規(guī)范是一種組織國家權力的規(guī)范，國家權力通過憲法規(guī)范的運用得到合理的組織和分配。從另一方面來說，憲法規(guī)范的組織性即憲法規(guī)范的限制性，這種組織和分配功能同時發(fā)揮著限制和規(guī)范國家權力行使的作用和價值。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第139 140頁。]3、憲法規(guī)范的廣泛性。憲法規(guī)范的廣泛性也叫憲法規(guī)范的包容性，是指憲法規(guī)范的內容廣泛，調整的社會關系的范圍廣泛。從內容上看，它涉及政治、經濟、文化、教育、科學、技術、衛(wèi)生、體育、國防、外交等等。從其調整的社會關系的主體看，包括全國各民族、各階級、一切國家機關、各政黨和社會團體、各企事業(yè)組織和全體公民，甚至包括在本國境內的外國人和經濟組織。實踐證明，隨著經濟和科學的發(fā)展和社會的進步，憲法規(guī)定的內容將會不斷增加。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第167頁。]4、憲法規(guī)范的根本性。憲法規(guī)范的根本性是指憲法只規(guī)定國家生活中的根本性問題，而不是事無巨細，面面俱到。它主要表現(xiàn)在兩個方面。從法律形式上說，憲法是法律之法律，是母法。從規(guī)定的內容說，它只規(guī)定像國家的根本任務、國家的根本政治經濟文化制度、公民的基本權利義務、國家的基本國策和國家機關組織與活動的基本原則等國家生活和社會生活中的根本準則。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第168頁；相關論述還可見肖蔚云主編：《憲法學概論》，北京大學出版社2005年版，第41頁。]5、憲法規(guī)范的最高性。憲法規(guī)范作為一種根本性的法律規(guī)范，在法律規(guī)范體系中居于最高地位，它制約和控制其他規(guī)范的存在。因此，憲法規(guī)范的最高性就是指其在時間和空間上與其他法律規(guī)范相比較具有優(yōu)位性和實效性，從而能夠約束一切國家機關、社會團體與公民的活動。憲法規(guī)范之所以具有最高性，主要因為其規(guī)定的內容以及更為嚴格的制定和修改程序。憲法規(guī)范性表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，憲法規(guī)范是社會生活中具有最高價值的準則，它構成政治社會的基礎，標志著一國法制的統(tǒng)一；第二，憲法規(guī)范的最高性體現(xiàn)在其法律效力的最高性，即一切法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件不得同憲法相抵觸，否則無效；第三，憲法規(guī)范的最高性意味著憲法是調整社會生活的最高依據(jù)，是判斷政治性為是否合法、合理的標準，是民意的最高體現(xiàn)；第四，在有關法律的規(guī)范體系中，違憲審查制度、憲法訴訟制度的建立與運行依據(jù)，也源于憲法規(guī)范的最高性。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第140 141頁。]關于憲法規(guī)范的至上性（最高性）還有一些討論，主要表現(xiàn)為兩個方面：（1）什么是憲法規(guī)范的至上性（最高性）。大多學者認為，憲法規(guī)范的至上性（最高性）是指憲法規(guī)范的地位和效力高于其他法律規(guī)范。這是一種將憲法規(guī)范與其他法律規(guī)范作比較后得出的結論。但亦有學者認為，憲法規(guī)范上所講的 至上性 是指在時間與空間上與其他事物相比較具有優(yōu)位性、妥當性與實效性，約束一切國家機關與社會團體及公民的活動。[ 韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，載《法學評論》1999年第4期。]（2）憲法規(guī)范的至上性是一種制憲者主觀的判斷呢，還是一種客觀選擇的事實呢？日本學者山下威士在探討決定最高性規(guī)范的方法時提出了三個指標，即規(guī)范內容的正確性；決定其正確的某種 力 的存在；構成至上性的內容符合上位規(guī)范的要求。[ [日]山下威士：《憲法與憲法學》，南窗社1987年版，第239頁。]也有學者認為，至上性是人類在歷史發(fā)展過程中不斷探索與總結的經驗的一種升華，是由大量的客觀性因素組成的，實際上是一種客觀的選擇。在制憲過程中制憲者的主觀判斷與價值分析固然存在，但它們通過已經形成的規(guī)范的至上性變?yōu)樯鐣墓J的客觀規(guī)則，使至上性成為連結憲法原理與憲法解釋的依據(jù)。[ 韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。]6、憲法規(guī)范的淵源性。憲法規(guī)范的淵源性是由憲法規(guī)范的根本性決定的。由于憲法所規(guī)定的內容是國家生活和社會生活中最根本的問題，是國家的根本制度和根本任務，所以它就成為國家立法機關進行立法工作的法律基礎，是制定一般法律的依據(jù)，在整個國家法律體系中具有最高的法律地位和最高的法律效力，其他法律不能與憲法相抵觸。因此，國家的一切法律和制度都根源于憲法，都是從憲法中派生的。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第178頁。]7、憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應性憲法規(guī)范作為構成憲法的基本要素，在社會生活中需要長期穩(wěn)定，不得輕易變動。憲法規(guī)范穩(wěn)定性的意義在于：第一，憲法規(guī)范構成一國法律體系的基礎，規(guī)范的穩(wěn)定性程度直接關系法制統(tǒng)一的基礎；第二，憲法規(guī)范的穩(wěn)定直接關系憲法秩序的 穩(wěn)定；第三，憲法規(guī)范的穩(wěn)定是樹立全社會憲法信仰的基本條件。但是在憲政運作中，憲法規(guī)范的穩(wěn)定性價值并不是絕對的 ，它只具有相對性的意義，當客觀現(xiàn)實情況發(fā)生變化，特別是憲法規(guī)范和社會現(xiàn)實發(fā)生矛盾與沖突時，也有必要調整原有的憲法規(guī)范，賦予其新的內容，以保持規(guī)范和現(xiàn)實之間的協(xié)調?？傊?，在憲法與社會生活的相互聯(lián)系中，一方面需要維護憲法規(guī)范的穩(wěn)定性，另一方面也要強調憲法規(guī)范本身的現(xiàn)實適應性。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第142 143頁。]8、憲法規(guī)范的制裁性。憲法規(guī)范作為一種法律規(guī)范，具有特殊的制裁措施。在現(xiàn)代顯證運行中，憲法發(fā)揮其制裁功能重要是通過具體司法實踐活動。司法審查制度的運用是憲法制裁功能基本的表現(xiàn)形式，但并不是惟一的形式。委會憲法規(guī)范力的形式，不僅包括公民對政治過程的監(jiān)督，而且包括對憲法作為法的性質和功能的確信。公民對政治過程的監(jiān)督是憲法制裁的重要表現(xiàn)形式，構成憲法特有的制裁模式，如選舉過程、罷免制度、任期限制、規(guī)范性文件的審查、組織活動原則與程序等都屬于憲法制裁的范圍。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第143 144頁。]對于憲法是否具有制裁性？學界存在三種不同的意見：無具體懲罰性、弱制裁性、有制裁性。主張無制裁性的人認為，憲法規(guī)范只是一般綱領性和一般原則性的規(guī)定，只有通過一般法律才能實現(xiàn)；憲法都是比較原則的規(guī)定，不便于執(zhí)行，因而不具有規(guī)范性。[ 轉引自張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1994年版，第117頁。] 主張 弱制裁性 的人認為：（1）憲法規(guī)范往往不具備司法上的適用性，缺乏直接的司法強制；（2）對違憲行為大多數(shù)是通過政治途徑解決的，以法律途徑解決的不多。[ 劉茂林：《論憲法結構的含義與憲法規(guī)范的結構特點》，載《法商研究》1995年第4期。]主張憲法規(guī)范具有制裁性的人認為，傳統(tǒng)憲法理論忽略了憲法所具有的法的性質，因而不承認憲法規(guī)范所特有的制裁措施。憲法制裁既包括積極制裁，又包括消極制裁，憲法發(fā)揮制裁功能主要是通過具體的司法實踐活動。公民對政治過程的監(jiān)督也是憲法制裁的重要表現(xiàn)形式。憲法規(guī)范的制裁性是由憲法規(guī)范的最高性、直接性所決定的。憲法規(guī)范所體現(xiàn)的制裁性與其他法律規(guī)范的制裁性，就其性質而言是完全一致的，都發(fā)揮法的拘束力與影響力。兩者的區(qū)別在于前者更側重于宏觀領域的制裁，后者則側重于微觀領域的制裁。憲法規(guī)范的制裁性，說明憲法規(guī)范不僅有法律效力，而具有具體的懲罰性。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2005年版，第132頁。另參見胡錦光：《論憲法規(guī)范的構成要素》，《法學家》1998年第4期，第12-13頁。]9、憲法規(guī)范的原則性。憲法規(guī)范調整的內容涉及政治、經濟、教育、科學、文化等各個方面。面對如此廣泛而復雜的問題，憲法規(guī)范不可能規(guī)定得非常具體，而只能從宏觀上進行原則性規(guī)定，將統(tǒng)治階級在政治、經濟、教育、科學、文化等各個方面的利益和意志，以最基本的原則形式確認下來。另外，憲法規(guī)范的最高性以及穩(wěn)定性和適應性等特征也決定了憲法規(guī)范不能規(guī)定得太具體。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2005年版，第132頁。相關論述還可參見文正邦主編：《憲法學教程》，法律出版社2005年版，第40頁。]也有學者對憲法規(guī)范的原則性提出異議，認為，憲法作為一個有機整體，其內部各要素的配置應符合一個有效法律系統(tǒng)的一般要求，而憲法規(guī)范的性質必由憲法系統(tǒng)中占主體地位的要素所決定。把原則作為憲法規(guī)范的共同特性，必然破壞該系統(tǒng)中原則、規(guī)則和概念等要素的科學比例，使憲法失去自己的類本質而異化為它物。[ 王德志：《對憲法規(guī)范原則性的質疑》，《當代法學》1998年第5期。]10、憲法規(guī)范的歷史性和概括性。在一個特定的社會中，憲法規(guī)范首先表現(xiàn)為一個民族追求自由的歷史發(fā)展過程，因此可以說，憲法規(guī)范是一定歷史階段的產物，具有歷史性。具有歷史性的憲法規(guī)范在表現(xiàn)社會現(xiàn)實需要時，又總是采取高度概括的形式，以體現(xiàn)其既源于社會生活，同時又高于社會生活。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第145頁。]11、憲法規(guī)范的民主性。所謂憲法規(guī)范的民主性是指憲法是社會生活民主化的產物，它體現(xiàn)了民主的要求。社會民主的要求被制定為憲法規(guī)范的內容之后，憲法規(guī)范又成為制約人們行為的因素。社會民主只有依法進行，才能實現(xiàn)真正的民主。[ 苗連營主編：《憲法學》，鄭州大學出版社2004年版，第36頁；相關論述還可見肖蔚云主編：《憲法學概論》，北京大學出版社2005年版，第41 42頁。]第二節(jié) 憲法規(guī)范的構成要素、邏輯結構與種類一、憲法規(guī)范構成的內容要素作為一種特殊形式的法律規(guī)范，憲法規(guī)范應當具備以下幾個要素：規(guī)范的主體、規(guī)范的客體、規(guī)范的對象、規(guī)范力的范圍。憲法規(guī)范的主體是指想規(guī)范的制定者與憲法規(guī)范的遵守者，也就是說，誰向誰通過憲法規(guī)范發(fā)出行為指令。憲法規(guī)范的客體是指憲法規(guī)范調整的是何種性質的社會關系。憲法規(guī)范的對象是指受憲法規(guī)范所調整的社會關系的標的物。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第23頁；莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，第141 142頁。]二、憲法規(guī)范的邏輯結構（形式要素）（一）憲法規(guī)范邏輯結構的構成法律規(guī)范通常有嚴密的邏輯結構。對法律規(guī)范的邏輯結構的分析，法學界有三種不同看法，主要有三要素說、二要素說和綜合說。其中三要素占主導地位，它的主要內容是，法律規(guī)范由三部分構成：假定、處理、制裁。而二要素說是新近興起的學說，它認為法律規(guī)范的結構分為行為模式和法律后果兩部分。[ 張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第70-71頁。]而綜合說認為，法律規(guī)范由假定條件、行為模式和法律后果三部分組成。[ 李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社1996年版，第71頁。]在憲法學研究中，對憲法規(guī)范邏輯結構的分析通常采用三要素說，也有學者采用綜合說。我們認為，三要素說較為合理。從邏輯結構上看，憲法規(guī)范與一般法律規(guī)范一樣，由假定、處理、制裁三要素組成。假定是憲法規(guī)范規(guī)定的適用規(guī)則的條件；處理是憲法規(guī)范規(guī)定的行為模式，以要求、授權、禁止等形式加以表現(xiàn)；制裁是憲法規(guī)范規(guī)定的因違反規(guī)則而產生的法律后果或具體制裁。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第130頁。另參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第146頁；肖澤晟著：《憲法學》，科學出版社2003年版，第98頁；胡錦光、韓大元著：《中國憲法》，法律出版社2004年版，第108頁；]關于憲法規(guī)范與憲法條文的關系。多數(shù)學者認為兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別，憲法條文是憲法規(guī)范的具本表現(xiàn)形式，憲法規(guī)范是憲法條文的內在本質與內容。在邏輯結構上，憲法規(guī)范必須具備完整的要素，與憲法條文并非總是吻合。關于兩者關系的具體表現(xiàn)形式，學者們的看法并無完全相同，茲列舉二例以示說明。一種觀點認為，憲法規(guī)范的邏輯結構在憲法條文上的表現(xiàn)有下列幾種情況：第一， 三要素 完整體現(xiàn)；第二， 三要素 具備，但其中的假定條件和法律后果隱含于行為模式；第三，假定條件隱含于行為模式，由憲法條文表現(xiàn)，而法律后果由刑法或其他法律條文表現(xiàn)；第四，沒有假定條件和法律后果這兩個要素，只有行為模式。[ 董和平等：《憲法學》，法律出版社2000年版，第102-103頁。]三、憲法規(guī)范的種類憲法規(guī)范的分類，指根據(jù)一定的標準，將憲法規(guī)范分成不同的種類。通過對憲法規(guī)范的分類，可以較系統(tǒng)地分析憲法規(guī)范的不同表現(xiàn)形式，掌握不同規(guī)范的功能與相互之間的聯(lián)系。從不同角度可以將憲法規(guī)范予以不同分類。（1）從表達方式來看，可分為宣告性規(guī)范與確認性規(guī)范；（2）從憲法規(guī)范作用的時間來看，可分為綱領性規(guī)范和現(xiàn)實性規(guī)范；（3）從憲法規(guī)范約束力來看，可分為提倡性規(guī)范、任意性規(guī)范和強行性規(guī)范；（4）從憲法規(guī)范的功能來劃分，可分為調整性與保護性規(guī)范。[ 李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第128-133頁。]第三節(jié) 憲法規(guī)范效力與憲法規(guī)范變動一、憲法規(guī)范效力（一）憲法規(guī)范效力的概念憲法具有約束力和強制性這一點已被世界各國憲法所公認。凡憲法一經實行，即有約束一切法律、命令和行為的效力，如西德基本法規(guī)定： 立法應受憲法的約束，行政及司法應員法律及法的拘束。 （第20條第3項）憲法的效力是指憲法作用國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調整所具有的最高法律效力，它體現(xiàn)為權威的最高性、覆蓋面的廣泛性和作用的原則性。[ 董和平：《憲法規(guī)范若干問題研究》，載《當代法學》，1998年第4期。]（二）憲法法律效力的表現(xiàn)1、直接效力說。憲法的直接法律效力是指憲法可以直接地在國家社會生活發(fā)揮作用，不必通過其他部門法作為中介。既然法律規(guī)范的法律程序是合法的，其結構是完整的，那么同任何其他完整的法律一樣，憲法也理應具有直接法律效力。而且，憲法在公法領域中的直接法律效力已是事實，各國憲法在公法領域的調整只是程度上有差異。而憲法的直接法律效力并不會損害其他部門法的效力，相反可使部門法擺脫困境，解決其自身的危機。。2、憲法間接效力說為憲法無直接法律效力。憲法并不能在具體的法院裁判中直接適用，其發(fā)揮效力通過其他法律來實現(xiàn)。理由是憲法規(guī)范比較原則，有待一般法律加以具體化，無法直接付諸實施，故憲法效力也是間接的；在處理具體案件中，憲法條文不能被直接引用，對違憲行為不能直接其法律責任。[ 轉引自徐秀義編著：《憲法學與政權建設理論綜述》，北京理工大學出版社1990年版，第47頁。]3、直接、間接效力結合說從憲法規(guī)定的內容看，受其特性所決定，憲法的絕大多數(shù)內容較為原則，而只有少數(shù)內容相對而言比較具體。作為國家根本法的憲法的功能主要是起到立法根據(jù)和立法基礎的作用，憲法的規(guī)定、憲法原則及憲法精神，主要是透過法律等規(guī)范性文件而起到調整國家生活和社會生活的作用的。這種觀點認為，憲法的直接法律效力表現(xiàn)在兩個方面：（1）就法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、行政規(guī)章等規(guī)范性文件而言，憲法的法效力是直接的；（2）憲法所規(guī)定的內容沒有被法律具體化而又可以直接適用的部分，其法的效力是直接的，但在大部分情況下，憲法只具有間接的法的效力，憲法對由其直接調整的行為（抽象行為和具體行為）發(fā)揮著直接的法的效力，對由法律、法規(guī)等規(guī)范性文件調整的行為發(fā)揮著間接的法的效力。[ 胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第65-68頁。]二、憲法規(guī)范的變動基于社會生活的迅變化，憲法規(guī)范處于不斷的變動之中。就憲法規(guī)范的特點而言，實際上穩(wěn)定性與適應性辯證統(tǒng)一，兩者的價值是并重的。什么是憲法規(guī)范的變動，它包括哪些形式，成為學者們討論的主要話題。憲法規(guī)范的變動有兩種形式：一是正常變動；二是非正常變動。其中前者包括憲法修改，憲法解釋以及基于規(guī)范體系的變化而出現(xiàn)的變動；后者是指在憲法規(guī)范外發(fā)生的變化，亦即在一定條件下脫離了實定法的調整，導致憲法規(guī)范的變動，主要包括憲法破壞、憲法廢除、憲法侵害、憲法停止。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第135-136頁。]第七章 憲法解釋第一節(jié) 憲法解釋概說一、憲法解釋的涵義關于憲法解釋的含義，美國法學家安德森和溫德認為： 解釋憲法就是說明個別條文的含義并根據(jù)這些條文來判定一些政府措施是否合乎憲法 另一位美國學者詹姆斯 安修則認為憲法解釋應稱為 construction of constitution ,其任務除了包括interpretation of constitution即確定制憲者賦予文字的含義外，更重要的是確定基本法條款和文字的恰當?shù)姆梢饬x。[ 參見 [美]詹姆斯 安修：《美國憲法解釋與判例》，中國政法大學出版社1994年版，第1頁。]我們認為，憲法解釋是指在憲法實施過程中，當人們對憲法的有關條文內容存在不同理解，由有權解釋機關闡明其含義的，具有法律效力的行為。[ 周葉中主編：《憲法》高等教育出版社、北京大學出版社2000年12月第1版，第375頁。]二、憲法解釋的對象隨著憲法解釋在憲法實施中的一再被提及、重視，憲法解釋中的一個基本問題 憲法解釋對象成了學者們關注的問題。憲法解釋的對象直接涉及到憲法解釋與憲法本身以及社會現(xiàn)實的關系，更是確立憲法解釋的原則、方法和認定憲法解釋效力的基礎。因此，研究憲法解釋首先必須對憲法解釋的對象有個較為清晰的認識。目前關于憲法解釋對象的問題，主要有三種觀點：第一是整體憲法說，這一觀點認為憲法解釋的對象是作為一個整體的憲法典。該觀點所主張的憲法是指表現(xiàn)在世界各國憲法典及憲法法律中的各種憲法規(guī)范的總和，并且認為應從憲法條文、憲法規(guī)范、憲法的結構、功能、原則這三個層次來說明憲法解釋的對象。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年11月版，第245-250頁。]持此觀點的學者認為不能孤立的只針對憲法條文解釋，而應考慮整個憲法典的基本原則和總體精神。[ 莫紀宏著：《憲政新論》，中國方正出版社1997年版，第42頁。]也就是說： 一個單一的憲法條款不可以當作一個孤立的條文來考慮并孤立地加以解釋。一個憲法具有其內部的一致性，每一條的含義都與其他部分粉相連。作為一個整體，一個憲法反映著某些總的原則和根本決定，單個的條款必須服從這些總的原則和基本決定 。[ 沃爾特 F 莫菲著，信春鷹譯：《憲法、憲政與民主》，載《憲法比較研究文集》第三卷，山東人民出版社1993年7月第1版，第29頁。]第二是憲法原則性條文說。這一觀點屬于占主導地位的憲法解釋觀。[ 周葉中主編：《憲法》高等教育出版社、北京大學出版社2000年12月第1版，第374頁。]傳統(tǒng)的憲法學者如日本、臺灣學者以及歐洲大陸法系的學者大多主張此說。在他們看來，憲法解釋的意義不過是對憲法的原則性條文，根據(jù)立憲精神、文字含義以及有關法理，加以適當?shù)恼f明而已。如臺灣學者謝瑞智博士在《憲法大辭典》中定義憲法解釋詞條時作如下釋義：解者，析言事理之意；釋者即說明。所謂解釋，乃指析言其文義及事理，而加以說明之意。因此，憲法解釋的意義，指對原則規(guī)定的憲法條文，依立法精神及意者，析言其文義及事理，加以適當恰切的說明之謂也。[ 《憲法大辭典》，謝瑞智著，地球出版社1991年增訂版，第410頁。]第三是憲法規(guī)范說。有學者認為憲法規(guī)范是憲法解釋的對象更合理些。因為憲法規(guī)范是組成憲法的細胞。并且，憲法條文、概念、原則等都可以由憲法規(guī)范來概括。在國外，以英國為代表的不成文憲法制度中，憲法解釋的一些基本的憲法原則成為不成文憲法國家中憲法規(guī)則的重要內容。另外，越來越多的法律邏輯學者們在研究法律規(guī)范結構和意義的過程中，逐漸地達成了一項關于憲法解釋對象的共識。即憲法解釋不過是對憲法規(guī)范的含義在作說明，這種說明既可以是實現(xiàn)約定的，也可以是補充的，應適用于對不同的規(guī)范含義在概念內涵和外延關系上的區(qū)分。波蘭法學者齊姆賓斯基對法律解釋的對象是法律規(guī)范有比較完善的論述。[ 莫紀宏著：《憲政新論》，中國方正出版社1997年版，第43頁。]三、憲法解釋的必要性憲法雖然是國家的根本法，是國家一切政治活動的最高準則，具有最高的法律效力，但憲法也是法律，同樣也需要解釋。麥迪遜曾對憲法需要解釋作出回答： 不存在為每一個復雜的思想提供詞匯和句子的如此豐富的語言 當上帝用自己的語言，帶著優(yōu)越感解決人類的問題時，他的明智的含義在通過媒介的傳遞之后變得模糊不清和令人生疑。 [ 《聯(lián)邦黨人文集》第37卷，（麥迪遜），轉引自沃爾特 F 莫菲著，信春鷹譯：《法律制度與憲政民主》（續(xù)），載《外國法譯評》1997年第1期。]憲法解釋的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面： (1)由于憲法規(guī)范具有原則性和高度概括性的特點，人們對憲法的理解難免出現(xiàn)不一致。要使憲法得到正確的遵守和實施，便有必要對憲法進行解釋。[ 朱福惠主編：《憲法學新編》，法律出版社1999年9月第1版，第121頁。 ](2)憲法作為根本法，需要穩(wěn)定，而社會生活的發(fā)展、變化，不可避免地需要變更憲法的內容，如果通過不斷地修改憲法，不僅不利于憲法的穩(wěn)定，而且影響憲法的權威，因此，這就需要運用憲法解釋來補充憲法條文的內容或對之進行符合社會發(fā)展實際需要的解釋。[ 朱?；葜骶帲骸稇椃▽W新編》，法律出版社1999年9月第1版，第121頁。 ](3)由于憲法的性質和地位決定了它具有最高的法律效力．一切違憲的法律和行為都要予以追究。進行違憲審查時，需要有權機關就憲法規(guī)范含義作出權威性解釋。[ 胡弘弘：《試論憲法解釋》，載于《中國法學》1999年第5期。](4)憲法解釋是改正憲法缺陷的需要。如立法中的技術性缺陷等等。憲法解釋在憲法自身的歷史發(fā)展過程中，在紛繁復雜的社會變革面前起著非常重要的作用。如果說理性的規(guī)范結構是憲法生長的內因的活，那么，憲法解釋制度就是憲法生長的外部機制。[ 游偉、楊禮敏：《關于 良性違憲 問題的若干思考》，載于《跨世紀法學問題探研》，上海社科院出版社1998年8月版，第20頁。]龐德早巳指出，正是 社會化的解釋 賦予了美國憲法長盛不衰的生命力，使憲法得以在將外部破壞和對既存法律的歪曲限制到最低限度的情況， 適應日益變化的情況。[ 徐國棟：《從民法基本原則解釋 成文法局限之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第337頁。]總之，憲法解釋可以擴大憲法的原有容量，使之能滿足變革社會對它的要求，從而將憲法的穩(wěn)定性和社會的現(xiàn)實變遷有機統(tǒng)一起來。而我國又處于社會轉型期，憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的沖突不可避免，要維護憲法的穩(wěn)定性，同時又保證其對現(xiàn)實合理要求的適應性，就應該更多地運用憲法解釋手段，使憲法解釋機制從分發(fā)揮作用。四、憲法解釋的分類憲法解釋分類如下：( )根據(jù)解釋的主體和效力，把憲法解釋分為有權解釋和無權解釋；(二)根據(jù)解釋的目的和用意不同，把憲法解釋分為補充解釋和違憲解釋； (三)據(jù)解釋的方法不同，把憲法解釋分為文法解釋、歷史解釋和系統(tǒng)解釋； (四)根據(jù)解釋的尺度不同，把憲法解釋分為字面解釋、擴充解釋和限制解釋。同。第四，歷史傳統(tǒng)不同。[ 周葉中主編：《憲法》高等教育出版社、北京大學出版社2000年12月第1版，第376頁。]第二節(jié) 憲法解釋的主體對于什么是憲法解釋主體，各位學者有不同看法。當前學界對憲法解釋主體的認識似乎和憲法解釋的機關尤其是我國的釋憲機關混同，這似乎未將世界各國的理論與實踐認識透徹。憲法解釋的主體與各國實行的憲法解釋體制是分不開的，不同的憲法解釋的主體形成了各國不同的憲法解釋體制。（一）國家元首解釋制。國家元首解釋制始于君主制，最早確立這一制度的是日本明治憲法。因此，國家元首就成為憲法解釋的主體。雖然近現(xiàn)代民主憲政不再將此權專授于國家元首，但由于國家元首的特殊地位，所以許多國家的憲法都規(guī)定，國家元首在行使憲法規(guī)定的職權時，可以對相關的憲法含義進行解釋。如在法國，總統(tǒng)在共治政府中對憲法所作的解釋，就有可能被反對派總理以違憲為由提交憲法委員會審查。[ 參見周葉中主編：《憲法》高等教育出版社、北京大學出版社2000年12月第1版，第379頁。]（二）立法機關解釋制。即由具有立法和制憲權力的國家機關作為憲法解釋機關，那么憲法解釋主體即為立法機關。立法主體釋憲的優(yōu)點在于：第一，由于是最高權力機關行使，有利于保證憲法解釋的權威性；第二，有利于保證憲法解釋的適宜性（由于解釋形式的多樣化）。但它的不足在于容易使立法機關的意思代替憲法的原意,從而出現(xiàn)漢彌爾頓所說的那種情況，即 代表的地位反高于所代表的主體，仆役反高于人民本身。 [ [美] 漢彌爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1982年版，第392頁。]瑞士由聯(lián)邦議會，前蘇聯(lián)由最高蘇維埃主席團來解釋憲法。這些都是立法主體釋憲的例子。[ 參見周葉中主編：《憲法》高等教育出版社、北京大學出版社2000年12月第1版，第379頁。胡弘弘：《試論憲法解釋》，載于《中國法學》1999年第5期。]（三）司法主體解釋制。即司法主體而非其他如立法等主體享有解釋憲法的權力。通常為普通法院作為解釋憲法的機關，最后解釋權屬于國家最高法院。其提出程序按照司法程序進行，一般遵循不告不理的原則。憲法解釋寓于審判之中，只解釋法律問題，不直接涉及政治問題。如美國、日本都由最高法院來解釋憲法。[ 胡弘弘：《試論憲法解釋》，載于《中國法學》1999年第5期。張慶福：《憲法解釋之比較》，載于《外國法譯評》1993年第2期。]（五）公民團體解釋制。在一些實行公民復決制度的國家，公民團體有最終解釋憲法的權力。理所當然，公民團體就成為釋憲主體。復決權創(chuàng)始于美國的州憲，其后為瑞士各州和聯(lián)邦所采用?，F(xiàn)在的瑞士、意大利、奧地利等國采用此制。[]第三節(jié) 憲法解釋的性質、限度、效力一、憲法解釋的性質這里所說的憲法解釋的性質，主要是就其客觀性和主觀性而言的。[ 韓大元、張翔：《試論憲法解釋的客觀性與主觀性》，載《法律科學》，1999年第6期。]在憲法學說史上，對這一問題曾有三種不同的解答。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年1月第1版，第257-261頁。]第一種觀點是概念法學的觀點，認為憲法解釋應是絕對客觀性。這種觀點否認和反對解釋中的一切主觀因素，將實定憲法看作是一個全知全能、邏輯自主而且自我封閉的規(guī)范體系，一切問題都可在這個體系中得到解決。解釋只是從成文規(guī)范中去 發(fā)現(xiàn)法律 ，任何創(chuàng)造性的舉動都被認為是危險而不被允許的。憲法解釋被看作一個從語詞的確定概念出發(fā)的 概念計算 ，解釋者被看作概念計算的機器，不應當有任何主觀意圖。這種觀點進一步要求憲法必須依據(jù)制憲者的意圖來進行的，將制憲者的意圖作為憲法解釋的唯一目標。第二種觀點是自由主義法學的觀點，認為憲法解釋是一種主觀性的活動。自由主義法學認為法律解釋的客觀性是不存在的，憲法解釋是一種 法的創(chuàng)造 ，而非 法的發(fā)現(xiàn) ，認為在法律解釋中起決定性作用的是解釋者的主觀意圖與價值判斷，主觀性是法律解釋的根本屬性，解釋本質上是創(chuàng)造性的。憲法由于具有高度的概括性和原則性，其與社會現(xiàn)實間的巨大空白只能靠解釋者的主觀創(chuàng)造去補充。同時，要從社會的實質正義出發(fā)解釋憲法，而不能拘泥憲法的文字。主觀主義的憲法解釋觀是建立在對概念法學的批判的基礎上的。主觀主義的憲法解釋觀打破了對成文法典與法律邏輯的迷信與盲從，把憲法解釋的目標拉回到社會的 實質正義 上來。自由主義法學把憲法解釋的性質歸結為主觀性，法律解釋被賦予一種 造法的功能 ，憲法解釋不再是 讀憲法 ，而是 寫憲法 ，是一種 法的創(chuàng)造 。主觀主義否定了法律解釋的客觀性，把解釋的目標從單純的法的安定性與可預測性變?yōu)榉ǖ暮侠硇耘c正當性，高揚憲法的現(xiàn)實的價值，這是有一定意義的，但主觀主義會導致對法典的輕視與不信任，為解釋者的主觀恣意開方便之門，使法難以保證確定性，進而損害法的安定性與憲政的穩(wěn)定性。第三種觀點則認為憲法解釋的主客觀的結合。首先，憲法解釋不可能完全排除解釋者的主觀因素，這一點已成為了學術界的共識。按照伽達默爾的觀點，任何的解釋都以依賴于解釋者的前理解，這種前理解就是解釋者的主觀意識，不論理解者是否自覺，其都發(fā)揮著作用。同時，實定法總會有缺陷與不足，沒有哪個規(guī)范體系可以包含社會中可能出現(xiàn)的一切現(xiàn)實的情況，這種規(guī)范與現(xiàn)實之間的差距必須通過解釋者的主觀創(chuàng)造性加以彌補。所以，任何法律解釋都是包含著解釋者主觀性、創(chuàng)造性的活動，絕對客觀的解釋是不存在的。就憲法的實施而言，補充解釋和以解釋而進行的法的 繼續(xù)形成 更是大量存在，憲法解釋必然有著廣泛主觀空間。其次，憲法解釋應該有其客觀性基礎的。因為解釋的客觀性有助于保護解釋的科學性，如果放棄科學性而把解釋權完全交給解釋者的主觀恣意，也是極其危險的。所以憲法解釋應是主觀性與客觀性的結合，而以客觀性為基礎。而這種客觀性，也不是絕對的、終極意義上的客觀性，而是一種相對的客觀。同時，單純條文意義上的客觀對于憲法解釋也不是充分的，所以，應當考慮客觀的社會現(xiàn)實的要求。這樣的客觀包括兩個方面：（1）條文所表現(xiàn)出來的客觀含義；（2）符合憲政要求和法治理念的、客觀的社會狀態(tài)。在此基礎之上進行的憲法解釋，一般被認為是有客觀性的。二、憲法解釋的限度確定了憲法解釋的性質就利于討論憲法解釋的限度，確定出解釋的限度才能確定解釋的范圍，以更好的討論憲法解釋的效力。憲法解釋的限度是憲法規(guī)范允許被解釋的程度和范圍，換言之，就是什么是決定憲法規(guī)范意思的準則，是制憲者的意圖、憲法規(guī)范本身的客觀含義，還是憲法規(guī)范當下應具備的合理含義或者其他。[ 郭華成著：《法律解釋比較研究》，中國人民大學出版社1993年11月版，第183頁。]限度問題是研究憲法解釋所需要解決的基本問題，也是憲法解釋學的基本問題。確定憲法解釋的界限就是為憲法解釋設定一個可操作的空間，這對于完善我國的憲法解釋體制有重要意義。在法律解釋史上，憲法解釋與其他法律解釋一樣，走過了一個從嚴格解釋到自由解釋的發(fā)展歷史。起初，憲法解釋被允許在文理解釋范圍，即解釋限于文字、語言、邏輯方面，以追求立法者立憲當時意圖為己任。之后，憲法解釋能量不斷擴大，形成客觀解釋理論和解釋主體理論?？陀^解釋理論主張解釋者獨立于憲法文本，即不以探求立憲者事實上的意思為目的，而以憲法在現(xiàn)實生活中的合理意義為解釋基準；解釋主體理論認為解釋主體要根據(jù)合理性、合目的性、運用政策、民眾意見對憲法作出解釋。[ 朱新力：《論憲法解釋》，載于胡建淼主編：《憲法學十論》，法律出版社1999年9月第1版，第78-80頁。]我們認為，為了合理地進行憲法解釋，應根據(jù)社會發(fā)展的實際需要，確立憲法解釋的基本標準。首先，憲法解釋要遵循憲法內在的原理，在相互對立的利益關系中體現(xiàn)憲法的價值；其次，憲法解釋應重視本國社會狀況的分析，不能簡單地以憲法解釋理論解決我們面臨的問題。再次，憲法解釋體現(xiàn)社會生活和經濟生活發(fā)展的原理。[ 韓大元：《論憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的沖突》，載于《中國法學》2000年第3期。]以上這三種觀點都認識到了必須在憲法規(guī)范所能容納的范圍內，適應實際需要進行憲法解釋。有學者基于此認為，解釋的界限問題應該并不是一個事實判斷問題，而是一個價值判斷問題，解釋的界限實際上是我們所確認的一個范圍，在這個范圍內解釋權的行使被認為是正當?shù)?；超出了這個范圍，解釋權就可能侵犯到其他更大的價值，因而被認為是不正當?shù)?。從這個角度來說，主客觀相結合的觀點尤值得我們推崇，值得注意的是，在進行憲法解釋時既要考慮憲法規(guī)范本身的容納性，又要考慮社會實際發(fā)展的需要，也就是要把規(guī)范價值與現(xiàn)實價值統(tǒng)一起來。實踐告訴我們，拋棄任何一方都會損害憲法權威甚至造成國家動亂，提起文化大革命至今人們仍心有余悸。我國憲政的主要教訓是輕視規(guī)范價值，片面強調現(xiàn)實價值。[ 韓大元：《社會變革與憲法的社會適應性》，載于《法學》1997年第5期。]所以現(xiàn)在我們更應注意對規(guī)范價值的維護，在進行憲法解釋時必須符合憲法基本精神，不能以實際需要為借口超過憲法規(guī)范所容納的范圍。[ 楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學 中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》（下），中國人事出版社，2002年1月版，第676頁。]三、憲法解釋的效力憲法解釋的效力有學者認為是指憲法條文釋義后的內容在時間、空間上對人的拘束力。并根據(jù)憲法解釋的類型以及機構的不同來劃分憲法解釋的效力：1.立憲解釋的效力，它同憲法具有同等效力和權威性；2.行憲解釋的效力，由于其內容為實施憲法的依據(jù)，因此其效力范圍同憲法生效的范圍是一致的，但有些國家行憲解釋的效力只是初步的，若有疑義者由決定憲法爭議的機構來確定；3.違憲司法審查解釋的效力，這是由普通法院進行的違憲司法審查解釋，其效力由各國憲制基礎差異而有所不同，但大多仿效美制；4.監(jiān)督解釋的效力，在實行專門憲法監(jiān)督機構的國家，專門機構在監(jiān)督憲法實施時對憲法所進行的解釋，一般具有最終法律效力，但在時間、空間和對人的效力上，各國又有所差別。[ 莫紀宏著：《憲政新論》，中國方正出版社1997年版，第142-148頁。]第四節(jié) 憲法解釋的原則、方法及程序一、憲法解釋的原則有權機關在解釋憲法的過程中必須遵循一定的原則，不能隨心所欲。正確地解釋憲法對于憲法的穩(wěn)定性，保證一國法律體系的嚴謹臻密有著非常重大的意義，因此憲法解釋必須遵循一定原則對憲法解釋必須遵循的一些原則。憲法解釋應遵循這樣一些原則：第一、憲法的根本精神與基本原則；第二、制憲的目的與任務原則；第三、系統(tǒng)解釋原則；第四、適應社會發(fā)展需要原則；第五、歷史解釋原則：第六、字面解釋原則。[ 張慶福：《憲法解釋之比較》，載于《外國法譯評》1993年第2期。]二、憲法解釋的方法憲法解釋的方法是指具體解釋憲法的技術手段，一般與法律解釋的方法一致，并且隨法系的不同也有區(qū)別。英美法系的國家在討論法律解釋方法時，往往把注意力集中司法領域，認為由于司法適用法律和司法或其他主體適用憲法都具有適用者特點，因而，司法解釋方法與憲法解釋方法應該具有類似和共通性。[ 參見朱新力：《論憲法解釋》，載于胡建淼主編：《憲法學十論》，法律出版社1999年9月第1版，第86頁。]普通法系法官在判詞中討論成文法法律解釋問題是常用文理解釋、黃金規(guī)則和論理解釋三種方法，三種方法常被交替使用，在某一歷史時期某種方法會更占優(yōu)勢。文理解釋即按成文法條文的字面意義解釋，這種解釋曾在l9世紀美國占據(jù)統(tǒng)治地位，其理論依據(jù)是三權分立理論和法的安全性需要。黃金規(guī)則是對文理解釋的一種修正，指當依法條字面含義所作的解釋會產生極其不合理、令人難以接受的情況時，法院可采用變通方法，避免完全依字面含義為基礎作解釋。論理解釋又稱目的解釋，指在解釋成文法條文時，解釋者應以成文法的方法目的為指導，不必拘泥條文的字面含義去解釋條文，甚至可以通過解釋來填補或修正立法缺陷及漏洞。論理解釋在20世紀的美國較為盛行。[ 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。]有學者將普通法系的憲法解釋方法總結為：1、字義解釋法（literal approach）；2、黃金規(guī)則（golden rule）；3、消除混亂的規(guī)則（mischief rule）。[ 沈宗靈：《比較憲法 對八國憲法的比較研究》，北京大學出版社2002年1月第1版，第316-317頁。]而大陸法系國家的法律解釋方法，主要有文法解釋、邏輯解釋、歷史解釋和少數(shù)情況下的目的解釋。[ 參見朱新力：《論憲法解釋》，載于胡建淼主編：《憲法學十論》，法律出版社1999年9月第1版，第86頁。]在我國，理論上的法律解釋方法種類繁多，按照我國民法專家粱慧星的概括和總結，共有文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學解釋四種方法，其中論理解釋又包括體系解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋和合憲性解釋七種。[ 梁彗星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版。]三、憲法解釋的程序憲法解釋應遵循何種程序與憲法解釋的制度密切相關。有學者總結憲法解釋的程序可分為：1.立憲解釋的程序。由于其同憲法文本本身的緊密聯(lián)系性，如同憲法一道產生的隨件解釋當然是采用憲法制定程序來完成的。另件解釋和特件解釋由于解釋主體多屬制憲者或立法機關，故采用立憲程序或一般立法程序作出。在意大利和美國，國會都為立法者提供了進行憲法解釋理智的程序。[ 沃爾特 F 莫菲著，信春鷹譯：《憲法、憲政與民主》，載《憲法比較研究文集》第三卷，山東人民出版社1993年7月第1版，第29頁。]2.行憲解釋的程序。在行憲解釋中，一些國家的行憲機構也采取較為謹慎的程序來對需要釋義的憲法問題作出決定，如美國、法國。3.違憲司法審查解釋程序。此程序因各國憲制基礎相異而有所不同，但大致上多仿效美制。4.監(jiān)督解釋的程序。監(jiān)督解釋因負有監(jiān)督憲法職能的機關性質不同，故其程序也有所不同。有許多地方近似于違憲司法審查解釋程序，但也有殊異之處。如德國、意大利、法國等等。[ 莫紀宏著：《憲政新論》，中國方正出版社1997年版，第135-142頁。]在我國目前還沒有嚴格的解釋憲法的程序法，只有2000年頒布的《立法法》對法律解釋程序作了一些規(guī)定。學者們 般認為憲法解釋應包括以下幾個環(huán)節(jié)。[ 徐秀義：〈關于憲法解釋若干問題的思考〉，載于《十年法制論叢》，法律出版社1991年8月第1版，第196頁。]（一）憲法解釋的申請在這個環(huán)節(jié)中，大家的分歧主要在于由誰提出申請、向誰提出申請這兩個方面。關于由誰提出申請，學者們一般都同意以下這幾類申請主體：（1）全國人大常委會；(2)國家機關、團體、企業(yè)事業(yè)單位、武裝力量；(3)中國共產黨；(4)公民、個人；(5)全國人大設立的專門委員會以及常委會設立的法制工作委員會。[ 郭華成認為，人大可以作為申請主體，因為人大是作出憲法解釋的終局機構，有權撤消人大常委會的接受，因而自然可以作為申請主體，而徐秀義、牛凱則認為人大可以作為申請主體。參見郭華成著：《法律解釋比較研究》，中國人民大學出版社1993年11月版，第158頁。牛凱：《完善我國憲法解釋制度的幾點思考》，載于《山西大學學報》1999年第3期；徐秀義：《關于憲法解釋若干問題的思考》，載于《十年法制論叢》，法律出版社1991年8月第1版，第196頁。]關于向誰提出申請，可以向全國人大常委員會提出，有的學者認為可以向各級法院、各級人民代表機構提出。。(二) 憲法解釋的審查當憲法解釋的申請?zhí)岢龊?，憲法解釋機構應及時進行審查，決定是否作出解釋。如果全國人大常委員正值開會，對憲法解釋的申請可直接予以審查。閉會期間可委托全國人大設立的專門委員會予以審查，專門委員會審查以后要向全國人大常委會提交報告。(三) 憲法解釋的決議全國人大常委會以會議的形式行使憲法解釋權時，必須符合法定的人數(shù)，對憲法解釋進行表決時需要過半數(shù)通過。表決可采用舉手的方式，也可以采用無記名投票的方式。(四) 憲法解釋的公布憲法解釋機關對憲法作出解釋形成決定、決議后應予以公布，否則這種解釋不會自動發(fā)生法律效力。在我國，憲法解釋應根據(jù)全國人大常委會的決定，由中華人民共和國主席發(fā)布：另有學者從憲法解釋的類型出發(fā)來規(guī)定憲法解釋的程序。該學者把憲法解釋分為立憲解釋、行憲解釋、違憲司法審查解釋、監(jiān)督解釋。則憲法解釋程序則相應地分為：立憲解釋程序、行憲解釋程序、違憲司法審查解釋程序、監(jiān)督解釋程序。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年11月版，第306頁。]第五節(jié) 我國的憲法解釋制度及其完善討論我國的憲法解釋制度，就要看我國的釋憲主體。在我國到底有哪些機關擁有憲法解釋權呢?縱觀各位學者的觀點．無非有以下三種觀點：第一種觀點認為，我國憲法解釋主體只是全國人大常委會；第二種觀點認為，除了全國人大常委會以外，全國人大也有憲法解釋權；第三種觀點認為，除人大和人大常委會以外，凡可能直接適用憲法進行法律行為的主體也為憲法解釋主體。在我國，現(xiàn)行憲法第67條第1項規(guī)定：全國人大常委會有權 解釋憲法．監(jiān)督憲法的實施 。因而全國人大常委會當然享有憲法解釋權。但這是否意味著只有全國人大常委會有憲法解釋權呢？有學者認為，盡管憲法沒有規(guī)定全國人大有解釋憲法之權，但全國人大擁有不言而喻的憲法解釋權。她認為盡管憲法中沒有在全國人大職權中明文規(guī)定該項權力，但根據(jù)法律的基本原理，最高權力機關 全國人大擁有不言而喻的憲法解釋權，因為全國人大有權行使它認為應該由它行使的一切職權，即只要全國人大愿意，它就有憲法解釋權，而且憲法第62條規(guī)定了全國人大有權改變或撤銷全國人大常委會通過的不適當?shù)臎Q定，它可以直接監(jiān)督憲法解釋工作，保證憲法解釋的正確性，使憲法的權威性得到鞏固。[ 胡弘弘：《試論憲法解釋》，載于《中國法學》1999年第5期。]在目前的情況下我國憲法解釋權的主體實際上只有全國人大及其常委會。 由此可見，我國屬于立法機關解釋體制。而這種解釋制度的建立是經過了一個發(fā)展過程的。1954年憲法對憲法解釋沒有作出明確的規(guī)定，但它規(guī)定了全國人大常委會有權解釋法律，我們從廣義法律上講，可以認為解釋法律包括了解釋憲法，可五七年 反右 以后，憲法的作用遭到削弱，因而憲法解釋工作實際上處于停滯狀態(tài)。1975年憲法也沒有憲法解釋的規(guī)定，1978年憲法總結了這方面的經驗教訓，第一次以根本法的形式確認了我國憲法解釋機關為全國人大常委會，明確確立了我國憲法解釋體制，1982年憲法在確認了1978年憲法規(guī)定的同時，還增加了新的內容，擴大了全國人大常委會的權限，不僅規(guī)定了全國人大有權監(jiān)督憲法實施，全國人大常委會有解釋憲法的權力，而且增加了全國人大常委會也有監(jiān)督憲法實施的職權，這就使得我國憲法解釋體制進 步具體化和完善化。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第223頁。]從理論上說，這種立法機關解釋體制是比較完善的，可是從我國人大常委會在解釋憲法方面發(fā)揮的實際作用來看，卻是不盡如人意的。因為這種體制固然與議行合 的政制原則相符合，但同時它存在著一些較為嚴重的問題，第一， 任何人不能作為自己問題的法官 這一原則歷來是一國法治的重要標準，而我國現(xiàn)在的立法機關解釋體制恰恰違背了這 原則，如我國憲法規(guī)定全國人大常委會有權制定法律，同時全國人大常委會又擁有憲法解釋權，讓其監(jiān)督自身制定的法律違憲與否；第二，全國人大及其常委會同時擁有立法權與釋憲權。兩者及易造成混淆，使人分不清楚是立法還是解釋。而且，全國人大和全國人大常委會受會期、職能和立法任務的限制，無法充分履行憲法解釋的職責。有學者指出在我國的現(xiàn)實憲法實施中存在著大量的憲法慣例，即由憲法規(guī)定的解釋憲法的機關 全國人大常委會以外的部門，對憲法有關規(guī)定在實施過程中的含義和內容進行的說明，為執(zhí)行憲法的有關規(guī)定提供參考。如全國人大常委會的工作機構 法制工作委員會作出的 法律解答 和 法律詢問答復 ，最高人民法院在審判案件中對適用憲法基本權利具體運用的解釋等。并且還另文對擴大憲法效力、公民選舉權、裁決立法沖突三個方面具有拘束力的解釋案例進行了實證研究。該學者也認為雖然這些解釋在實踐中有很大作用，但卻不是完善的憲法解釋制度，為了保障憲法實施，保證憲法解釋的權威，應該高度重視憲法解釋體制的完善。[ 周偉：《憲法解釋案例實證問題研究》，載于《中國法學》2002年第2期，《憲法解釋慣例研究》，載于《社會科學研究》2002年第3期。]也正由于這些原因，學術界提出種種對策來完善我國的憲法解釋體制，綜觀學者們的各種觀點，大致有以下三種觀點。第一種觀點認為，憲法解釋機構應為最高人民法院，具有代表性的觀點如下：有的學者認為，我國的憲法解釋機構應當為最高人民法院，全國人大及其常委會基于立法權也可對憲法進行立法解釋，他認為，這一論點必須基于兩個前提。第一，憲法是法律；憲法應當和其他法律一樣，具有對具體事實的法律適用性；第二，憲法至上的原則，這一原則有兩層含義：其一， 切國家機關都居憲法之下，服從憲法，全國人大及其常委會也不例外：其二，憲法是根本法，任何法律都不得與憲法相抵觸。[ 王磊：《試論我國的憲法解釋制度》，載于《中外法學》1993年第6期。]有的學者從分析各國憲法解釋體制入手，認為應由法院對憲法進行解釋，但可由全國人大常委會進行監(jiān)督。理由如下，第一，從邏輯上看，有憲法就會產生關于憲法的爭議，那么必然會有憲法審判；第二，相對于其他機關而言，司法機關或法官具有解釋憲法、裁判憲法案件的優(yōu)勢。法院是專業(yè)性機關，法官是技術性人員。具有較高的法律素質；第三，由法院和法官對憲法進行解釋，并不違背我國的政治體制。因為首先，憲法序言規(guī)定： 全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業(yè)單位組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。 法院作為國家機關的重要組成部分，如果遇有違憲的情形，自然可以進行憲法解釋以確認違憲行為的無效。其次，憲法第123條： 中華人民共和國人民法院是國家的審判機關 ，從法律上確認了法院的憲法地位，這也就是意味著法院對憲法案件也可以進行審查。而在違憲審查過程中必然涉及憲法解釋。再者，在現(xiàn)代政制下，權力不可避免地會出現(xiàn)交叉，分工與制約屬于法治的基本要求，因而承認法院和法官有權對憲法作出解釋，并未否定人民代表大會作為國家最高權力機關的地位。[ 蘇曉宏：《論憲法的司法解釋》，載于《華東政法學院學報》2000年第3期。]近來許多學者對此方面也做了許多探討，認為現(xiàn)行憲法并沒給司法機關留下多少直接適用憲法的空間，這是要不要從根本上突破現(xiàn)有憲法架構的問題。有學者不贊成在人大下面設一個憲法監(jiān)督委員會來解釋憲法。[ 參見楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學 中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》（下），中國人事出版社，2002年1月版，第690-691頁。]理由如下：第一，在全國人大下面設立一個憲法監(jiān)督委員會，它與人大常委會的關系怎樣?如果兩者并列，人大常委會對其進行的解釋就沒有象這位學者所言的那種最終決定權，如果說它隸屬于人大常委會，那么，它與人大常委會的各專門委員會關系又如何?而且它作為人大常委會的一個機構來解釋憲法難免有換湯不換藥之嫌，有損憲法的權威性，人大常委會制定的法律違憲與否的解釋由其下屬的機構來作出，這怎么行。監(jiān)督之所以成為監(jiān)督，就是因為被監(jiān)督者在利害攸關的時候不愿意主動遵守規(guī)則，吳家麟教授說得好 自我監(jiān)督等于沒有監(jiān)督 。[ 吳家麟：《論設立憲法監(jiān)督機構的必要性和可行性》，載于《法學評論》1991年第2期。]第二，該學者提出在我國沒立專門的憲法監(jiān)督機構應當遵循的前提條件之一，是不能違反民主集中制原則，可這一種前提條件本身就存在著爭議，有學者就認為設為專門憲法監(jiān)督機構恰恰就違背了民主集中制。[ 洪世宏：《無所謂合不合憲法 論民主集中制度與違憲審查制的矛盾及解決》，載于《中外法學》2000年第5期。]第三，我國目前機構本來就比較臃腫、龐大，不應再設立一個憲法監(jiān)督委員會，根據(jù)這位學者的觀點，他把憲法解釋分為違憲解釋和補充解釋。違憲解釋意即違憲審查機關對法律、法規(guī)國家機關或公民的行為等是否違憲所作的解釋，補充解釋意即憲法解釋機關為使憲法條文便于在實踐當中貫徹執(zhí)行而對憲法規(guī)范所進行的必要的說明和補充，把違憲解釋權賦于憲法監(jiān)督委員會，補充解釋權歸全國人大和全國人大常委會，但全國人大和人大常委會可對憲法監(jiān)督委員會的違憲解釋進行監(jiān)督，憲法監(jiān)督委員會也可向全國人大常委會提出憲法解釋(補充解釋)的建議，其實在實際生活中，違憲解釋和補充解釋很難區(qū)分，對 憲法條文 的解釋，實際上只能是在 違憲審查 中對 憲法條文 進行解釋，同樣違憲審查中的解釋也都是針對 憲法條文 作出的。第三種觀點認為，憲法解釋權仍屬于全國人大常委會。有學者認為，憲法解釋權屬于全國人大常委會是適宜的，但不能將憲法監(jiān)督與憲法解釋置于同一機關，主張在全國人大下面設立憲法監(jiān)督委員會，將憲法監(jiān)督權賦予憲法監(jiān)督委員會，憲法解釋權賦予全國人大常委會。[ 趙樹民著：《比較憲法學新論》，中國社會科學出版社2000年3月第1版，第666頁。]此種觀點也爭議頗大。首先，在全國人大下面設立憲法監(jiān)督委員會，它的地位如何?即它與全國人大常委會各專門委員會的關系如何?其次，監(jiān)督權與解釋權關系密切，監(jiān)督過程必然涉及解釋問題，兩者并不獨立絕對割裂。有學者認為，我國憲法所規(guī)定的全國人大常委會的憲法解釋權主要 是一種抽象的、普通的、統(tǒng)一的解釋，而不僅僅是具體的個案性的解釋，前一種意義上的解釋可以和具體的憲法監(jiān)督工作相分離，而后一種解釋是和憲法監(jiān)督緊密相連的。[ 苗連營：《關于設立憲法監(jiān)督專責機構的設想》，載于《法商研究》1998年第4期。]綜上所述，我國現(xiàn)行的立法機關解釋體制存在著種種弊端，難以發(fā)揮作用，應當在憲政實踐中逐步予以改變。至于怎樣改變才能適合我國國情，學者們現(xiàn)在也無法提出一個切實可行的方案，但有一點值得肯定，憲法解釋權應該賦予一個專門的機構。至于憲法解釋運用哪些方式，各國各具形態(tài)，有的專門發(fā)布解釋條文；有的以各種決議、說明報告以充解釋；有的發(fā)生憲法糾紛后引起有權機關的專門解釋；有的是依某些機關的請求而作出解釋。在我國，學者一般認為憲法解釋的形式總的來說有三種：第一，通過立法來闡釋憲法的基本精神，明確憲法條文的具體含義，這是目前我國憲法解釋的主要形式。第二，通過決議和決定的形式來解釋憲法。第三，全國人大常委會在行使違憲審查權時對憲法作出的解釋。此外，全國人大常委會除以專門的決定來解釋外，還在其重大問題的決定中附帶解釋憲法。[ 朱福惠主編：《憲法學新編》，法律出版社1999年9月第1版，第124-125頁。]如現(xiàn)行憲法第47條規(guī)定，國家對公民從事的有益于人民的文化事業(yè)給以鼓勵和幫助。這一條即隱含著對人民有害的文化活動進行打擊之意，但對什么文化事業(yè)是有益的，什么是有害的，憲法并無明確規(guī)定。很多學者認為，將立法作為憲法解釋的主要方式不妥。原因在于：(1)解釋憲法以立法形式出現(xiàn)容易造成立法權與釋憲權相混淆，而且，由于我國憲法同時賦予全國人大常委會釋憲權和制定法律的權力，并且兩者程序、名稱、效力等方面的差別都無明確闡述，這就更容易造成混淆。(2)在我國現(xiàn)行憲法條文中，多次出現(xiàn) 以法律規(guī)定 的字樣，賦予立法機關立法權。這種情況是否屬于憲法解釋呢?如果是屬于憲法解釋，則立法權與釋憲權不是合二為一了嗎?既然二者一樣，何必還要有立法權與釋憲權之分呢?其實關于全國人大常委會的立法權、解釋權，有學者曾提出疑問：當法律解釋權在立法意義上使用時，則立法機關已有立法權，何必又來一個解釋權?[ 轉引自張少瑜：《憲法學研究述評》，載于《法學研究》1995年第1期。]如果上述情況不是屬于憲法解釋，豈不與 以立法作為憲法解釋的主要方式 這一命題相矛盾。因為在這種憲法有明確規(guī)定 以法律規(guī)定 的情況下，立法機關的立法也不屬于憲法解釋，更何況在憲法無明確規(guī)定的情況下呢?（我們這里所說的立法機關是人大及其常委會）也有的學者認為，有的解釋方式是規(guī)定在憲法典中或憲法典最后一部分，通常是對文字的解釋。另有學者則反對這一觀點，認為條文自身的說明不能作為對該項法律的解釋，法律解釋的對象應是已付諸實施的法律。[ 孔小紅：《法律解釋的理論與實踐》，載于《北京大學學報》（哲社版）1998年第3期。]而已付諸實施的法律應該是指這部法律的整體，包括序言、正文、附文。條文自身的說明解釋只能是這部法律自身在立法上的需求，所以不能混淆條文自身的說明補充和對完整法律的解釋。[ 胡弘弘：《試論憲法解釋》，載于《中國法學》1999年第5期。]有的學者從我國憲法解釋的現(xiàn)狀及特點入手，即憲法解釋的原則、憲法解釋的主體、憲法解釋的發(fā)生條件、憲法解釋的效力幾個方面分析認為應從如下幾點加強我國憲法解釋工作。1.在最高權力機關下面設立專門的憲法監(jiān)督機構，協(xié)助全國人大及其常委會對憲法的實施進行監(jiān)督和解釋。2.制定《憲法解釋法》或者《憲法解釋程序法》，進一步明確我國現(xiàn)行憲法所規(guī)定的憲法解釋制度的內涵，使我國憲法解釋制度成為一個體系嚴密、內涵清晰的憲法制度。3.創(chuàng)立《憲法公報》，使憲法解釋以明確的正式的法律文件的方式公布出來，一方面使社會公眾了解憲法解釋制度的法律意義；另一方面又可以通過《憲法公報》將重大的違憲行為公之于眾，使全社會都能夠更好的遵守憲法的規(guī)定，履行憲法序言所規(guī)定的歷史使命。4.進一步加強憲法解釋的理論研究工作，結合憲法解釋的實際，對一些比較復雜和對建立健全憲法解釋制度具有重大意義的問題展開針對性的集中研究。[ 莫紀宏著：《憲政新論》，中國方正出版社，1997年4月版，第160-169頁。]總之，憲法是根本法，憲法應保持穩(wěn)定性，不宜頻繁地輕易地改動。但憲法同其他法律一樣，雖一經制定便是固定的規(guī)范，而客觀實際卻是恒動的，處在不斷變化發(fā)展之中。因而，憲法與現(xiàn)實之間不可避免地要發(fā)生脫節(jié)甚至矛盾的現(xiàn)象，1982年憲法的實施過程中已出現(xiàn)了不少規(guī)范與現(xiàn)實的沖突，它曾經引起了學術界關于 良性違憲 的爭議，而現(xiàn)在隨著簽署兩個人權公約和加入WTO，現(xiàn)行憲法也將不可避免地面臨新的沖突，憲法規(guī)范與現(xiàn)實的沖突，將更為尖銳。所以，憲法解釋的作用顯而易見，可是由于我國只有全國人及其常委會享有憲法解釋權，并且它們尚未充分行使此項職權，這就導致了憲法解釋目前仍是一個比較薄弱的領域。1987年全國人大常委會曾作出過《關于加強法律解釋工作的決議》，表明權力機關對法律解釋已有所重視，但離實際需要還有很大的距離。憲法解釋的理論也殛待加強。正如有學者指出的，憲法解釋是憲法運行中的一個重要環(huán)節(jié)。要確保憲法的權威和至上性就必須重視憲法解釋。我們應該注重憲法解釋的理論研究，逐步使憲法解釋走向規(guī)范化、制度化。明確憲法解釋的機構、形式、原則、程序和效力，使我國的憲法解釋制度成為一個體系嚴密、內涵清晰的制度，以適應依法治國，建設社會主義法治國家的需要是當前我國憲法學界的一個亟待解決的重大課題。參考案例：有學者總結我國憲法解釋的實踐，現(xiàn)錄如下，以供參考[ 胡錦光、王從虎：《論我國憲法解釋的實踐》，載《法商研究》2000年第2期。]：1、1979年9月13日,全國人大常委會通過的《關于省、自治區(qū)、直轄市可以在1979年設立人民代表大會常務委員會和將革命委員會改為人民政府的決議》屬于憲法解釋。全國人大常委會在決議中規(guī)定: 省、自治區(qū)、直轄市如果能夠做好準備工作,也可以在1979年召開人民代表大會,設立人民代表大會常務委員會和將革命委員會改為人民政府。 雖然1979年7月1日通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第1條規(guī)定: 省、自治區(qū)、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設立人民代表大會和人民政府。 縣級以上的地方各級人民代表大會設立常委會。 但是,該法卻自1980年1月1日起施行,并不能作為全國人大常委會這一決議的依據(jù)。1979年7月1日,由第五屆全國人大第二次會議通過的《關于修正 中華人民共和國憲法 若干規(guī)定的決議》對縣級以上的地方各級人民代表大會規(guī)定設立常務委員會,并對省、自治區(qū)、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設立人民政府的有關事宜作出了具體規(guī)定。全國人大的這一決議也是自1980年1月1日起實施。那么,全國人大常委會的決議究竟是對地方組織法效力的解釋,還是對全國人大修憲決議效力的解釋呢?如果說是對地方組織法效力的解釋,即承認地方組織法的某些規(guī)定在1980年1月1日之前有效,那么,全國人大的修憲決議還沒有生效,地方組織法關于 縣級以上的地方各級人民代表大會設立常務委員會,省、自治區(qū)、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設立人民政府 的規(guī)定就沒有憲法上的依據(jù),嚴格的說就是違憲。因此,只能認為全國人大常委會的決議是對人大修憲決議效力的解釋,應該屬于憲法解釋。2.1980年9月10日,第五屆全國人大第三次會議通過的《關于修改憲法和成立憲法修改委員會的決議》屬于憲法解釋。該決議決定 同意中國共產黨中央委員會關于修改憲法和成立憲法修改委員會的建議,同意中國共產黨中央委員會提出的中華人民共和國憲法修改委員會的名單,決定由憲法修改委員會主持修改1978年第五屆全國人民代表大會第一次會議制定的《中華人民共和國憲法》,提出中華人民共和國憲法修改草案,由全國人民代表大會常務委員會公布,交付全國各族人民討論,再由憲法修改委員會根據(jù)意見修改后,提交本屆人民代表大會第四次會議審議。 顯然,這一決議的內容是對憲法修改程序的具體規(guī)定。而1978年的憲法對憲法的修改只在第22條規(guī)定: 全國人民代表大會行使下列職權:(一)修改憲法 對憲法的修改程序,如憲法修改的建議主體、憲法修改組織的建立、憲法修改的具體步驟等問題并沒有明確的規(guī)定,而全國人大的上述決議實際上就是對憲法第22條關于憲法修改的具體解釋,以便憲法修改得以順利有效地進行。也正是通過這一決議,從此確認了我國以后歷次憲法修改的做法:一是承認中國共產黨中央委員會有憲法修改的提議權;二是專門成立 憲法修改委員會 負責起草憲法修改草案;三是憲法修改草案要由全國人大常委會公布并交付全民討論;四是由全國人大常委會將憲法修改草案提交全國人大;五是憲法修改以前完成憲法草案的起草和全民討論工作。[ 胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第154頁。]3.1981年6月10日,第五屆全國人大常委會第19次會議通過的《關于加強法律解釋工作的決議》屬于憲法解釋。1978年的憲法第25條第3項規(guī)定了全國人大常委會有權解釋法律,但關于全國人大常委會在什么情況下和什么范圍內解釋法律的問題憲法并沒有明確規(guī)定?！蛾P于加強法律解釋工作的決議》作出如下決定: 一,凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作出補充規(guī)定的,由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定。二,凡屬于法院審判工作應用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民檢察院進行解釋。三,不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題,由國務院及主管部門進行解釋。 不難看出,該決議的內容是對1978年的憲法關于法律解釋權的進一步解釋,以使憲法該條款在實踐中得到實現(xiàn)。所以,全國人大常委會的這一決議當屬其行使憲法解釋權的具體表現(xiàn)是無疑的。4.1982年12月4日,第五屆全國人民代表大會第五次會議通過的《關于本屆全國人民代表大會常務委員會職權的決議》屬于憲法解釋。1982年12月4日,第五屆全國人民代表大會第五次會議通過了新的《中華人民共和國憲法》。這部憲法在通過的當天由第五屆全國人民代表大會第五次會議主席團公布施行。與1978年的憲法相比較,這部憲法新增加了國家主席、副主席及中央軍事委員會。而第五屆全國人民代表大會第五次會議在通過新憲法的同時,并沒有產生國家主席、副主席及中央軍事委員會(國家主席、副主席及中央軍事委員會是在1983年6月6日召開的第六屆全國人民代表大會第一次會議上產生的)。由于新憲法已經生效,從理論上說,舊憲法當然應該失去效力。這樣,執(zhí)行新憲法關于國家機關權力分配的規(guī)定處于兩難的境地:如果嚴格按照新憲法執(zhí)行,新憲法中規(guī)定的國家主席、副主席及中央軍事委員會還沒有產生,其職權也就無法落實;如果按照舊憲法的規(guī)定執(zhí)行,舊憲法此時已經失效。正是在這種情況下,第五屆全國人民代表大會第五次會議在通過新憲法的同時,通過了《關于本屆全國人民代表大會常務委員會職權的決議》。該決議規(guī)定:在第六屆全國人民代表大會第一次會議根據(jù)本次會議通過的《中華人民共和國憲法》選出中華人民共和國主席、副主席和下屆全國人大常委會以前,本屆全國人大常委會和全國人大常委會委員長、副委員長繼續(xù)分別按照1978年的第五屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法》第25、26條的規(guī)定行使職權。這一決議中止了新憲法關于國家主席、副主席、中央軍事委員會、全國人民代表大會常務委員會及其委員長職權規(guī)定的效力,肯定了1978年憲法中關于全國人大常委會和全國人大常委會委員長、副委員長職權規(guī)定的效力。這一決議實際上是全國人大常委會對我國行憲過程中出現(xiàn)的新問題所作的解釋,也類似于一些國家憲法中的 過渡條款 。從這一解釋的機關和內容上看,認定其為全國人大對憲法所作的解釋是不應該存在任何問題的。[ 胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第154頁。]5.1983年9月2日,全國人大常委會通過的《關于國家安全機關行使公安機關的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權的決定》屬于憲法解釋。這一決定屬于憲法解釋已獲得憲法學界的認同,我們也同意這一觀點。全國人大常委會的這一決定實際上是對1952年憲法的第37、40、135條內容的具體解釋。由于對此決定的憲法解釋的性質已達成共識,就不再贅述。6.1990年4月4日,全國人大通過的《關于 中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法 的決定》屬于憲法解釋。我國現(xiàn)行憲法第1條明確規(guī)定: 中華人民共和國是工人階級領導的,以工農聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度,禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。 而香港特別行政區(qū)基本法第5條規(guī)定: 香港特別行政區(qū)不實行社會主義制度和政策,保持原有的資本主義制度和生活方式,50年不變。 香港特別行政區(qū)基本法的這一規(guī)定是否與憲法相抵觸呢?這里主要涉及到憲法第31條的規(guī)定與其他憲法條文之間的關系?，F(xiàn)行憲法第31條規(guī)定: 國家在必要的時候得設立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定。 這一規(guī)定相對于憲法的其他條款是否是特別條款,即全國人民代表大會是否有權依據(jù)這一規(guī)定以法律的形式規(guī)定特別行政區(qū)可以實行有別于社會主義制度的其他制度呢?為了解除人們的疑問,1990年4月4日全國人大在通過香港特別行政區(qū)基本法的同時,又通過了《關于 中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法 的決定》。該決定指出: 香港特別行政區(qū)基本法是根據(jù)《中華人民共和國憲法》、按照香港的具體情況制定的,是符合憲法的。香港特別行政區(qū)設立后實行的制度、政策和法律,以香港特別行政區(qū)基本法為依據(jù)。 一般認為,全國人大的這一規(guī)定是對香港特別行政區(qū)基本法的合憲性判斷,而主要不是對憲法的解釋。我們認為,對香港特別行政區(qū)基本法的合憲性作出判斷的前提是要對現(xiàn)行憲法第31條所包含的內容以及與憲法其他條款之間的關系進行解釋。否則,這種判斷就無法作出。雖然,在全國人大的決定中沒有明確就現(xiàn)行憲法第31條的含義及其與憲法其他條款之間的關系進行解釋,但毋庸置疑,全國人大的決定暗含著確認現(xiàn)行憲法第31條相對于憲法其他條文是一個特別條款的意思。[ 胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第156頁。]7.1993年9月2日,第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強對法律實施情況檢查監(jiān)督的若干規(guī)定》屬于憲法解釋。我國現(xiàn)行憲法第67條明確規(guī)定了全國人大常委會的職權,其中對全國人大常委會監(jiān)督憲法和法律的實施權作了比較原則性的規(guī)定,具體如何操作并不能從憲法條文中找到答案,而其他法律又不可能去規(guī)定。如果沒有有關該項職權的具體解釋,全國人大常委會監(jiān)督憲法、法律的實施權就會落空,憲法規(guī)范也就不能實現(xiàn)。為此,1993年9月2日第八屆全國人大常委會第三次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于加強對法律實施情況檢查監(jiān)督的若干規(guī)定》。該規(guī)定明確指出其依據(jù)是現(xiàn)行憲法第67條。該規(guī)定對全國人大常委會實施監(jiān)督檢查的步驟、方法、順序、期間及處理等問題作了具體而詳細的規(guī)定,共有11條。正是基于對全國人大常委會監(jiān)督權的具體解釋,憲法第67條的內容才得以具體、明確,并具有可操作性。所以,結合此若干規(guī)定的內容和我國憲法實施的現(xiàn)狀,我們完全可以認定該若干規(guī)定是憲法解釋。8.1996年5月15日,第八屆全國人民代表大會常務委員會第19次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于繼續(xù)開展法制宣傳教育的決議》屬于憲法解釋。我國現(xiàn)行憲法第24條第1項明確規(guī)定: 國家普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律教育和法制教育,通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定各種守則、公約,加強社會主義精神文明建設。 在此之前,雖然法制宣傳教育已經進行了10年,但是,法制教育的對象、內容、方法、步驟等問題并不十分明確,而且形勢已經發(fā)生了變化,于是1996年5月15日全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務委員會關于繼續(xù)開展法制宣傳教育的決議》。該決議從8個方面闡述了法制宣傳教育的內容,對如何實施憲法規(guī)定的法制教育進行了明確的界定,實際上是對憲法第24條第1項中的關于法制教育內涵的具體解釋。第八章 憲法修改第一節(jié) 概說一、憲法修改的含義憲法的修改應是有權修改憲法的機關依法定程序對憲法條文所作的補充、變更和廢除的專門活動。[ 楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學 中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》（下），中國人事出版社，2002年版，第640頁。]憲法修改與憲法制定的區(qū)別是一個較為復雜的問題。其一，在重新頒布新的憲法文本的情況下，究竟以什么標準來判斷是重新制定憲法還是修改憲法?以憲法的根本精神是否有變化為標準?以憲法確立的根本制度是否有變化為標準?還是有其他標準?這種區(qū)分有無理論和實踐意義?其二，假如一國在修憲過程中，通過修正案的方式變更了原憲法的根本精神或根本制度，是修憲還是實質上的重新制定憲法?這是憲法修改的重要問題，應該從制憲權及修憲權理論來認識和區(qū)別是憲法修改還是重新制定憲法的問題。二、憲法修改的必要性在憲法學理論上，在能否對憲法進行修改的問題上也存在著否定說和肯定說。否定說認為，憲法是國家成立的一種契約，而這種契約是人民之間的相互承諾，如果要修改憲法必須取得全體人民的同意；憲法就像對繼承者繼承遺產的委托一樣不能加以變更，否則就是褻瀆神圣。18世紀的瑞士大法學家瓦特爾和法國的西哀耶士等人就持這一觀點。如西哀耶士提出 制憲力 的主張，認為憲法的制定是經過全民同意的，因而憲法的修改需獲得全民的同意，但實際上，全民的同意是不可能的。瓦特爾進而認為，既然存在這種困難，那就應該承認憲法可以由多數(shù)人決定進行修改，而對于少數(shù)不同意修改的人，應該允許他們脫離國家，以解除契約上的一切束縛，這顯然是無法在現(xiàn)實生活中付諸實現(xiàn)的。因此，既然已經制定了憲法，就不能再予以修改。法國1791年憲法采納了西哀耶士的觀點。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年版，第385-386頁。]縱觀世界各國，絕大多數(shù)國家的憲法都規(guī)定了憲法修改的程序，說明制憲者已經意識到憲法修改的必要性。世界憲法史也反復證明憲法的修改是絕對的，即使是號稱 永久憲法 的憲法，到頭來也無法保證永遠存在和施行。阿拉伯也門民主共和國1970年頒布了 永久憲法 ，而到了1978年卻通過了國家元首為共和國總統(tǒng)的決議，實際上修改了憲法。蘇丹共和國1973年頒布 永久憲法 ，而到了1985年卻通過了更改國名的決議，這實際上也修改了憲法。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第282頁。]日本把于1889年制定的《大日本帝國憲法》（明治憲法）稱之為 不沒的大典 ， 但該憲第73條規(guī)定如遇有修改的必要時，當由天皇將提案交議會審議。 [ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第333頁。]而1946年公布的《日本國憲法》也明確規(guī)定了憲法修改的條款。[ 中國社會科學院法學研究所、國家法研究室、圖書資料室遍：《憲法分解資料》法律出版社，1982年版，第20頁。]我們可以從主觀和客觀兩個方面分析了憲法修改的原因。憲法修改的主觀原因在于制憲者認識能力所限，制定的憲法有不足之處。其一，制憲者缺乏對憲法基本屬性的全面認識而形成的立憲短期化指導思想，使得憲法不能長久，不得不進行修改；其二，由于統(tǒng)治者的憲法：工具主義觀念，不重視憲法的規(guī)范性價值，從而導致憲法的修改；其三，由于成文法的局限性，憲法無法涵蓋以后發(fā)生的所有現(xiàn)實問題，需要在一定情況下進行修改。憲法修改的客觀原因在于社會現(xiàn)實的不斷發(fā)展變化。社會現(xiàn)實的發(fā)展變化是憲法修改的最基本的和最主要的原因。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第282-283頁。]第二節(jié) 憲法修改的限制一、憲法修改是否應受限制的理論關于憲法修改應否受到限制，在憲法學理論上存在著無限制說和有限制說兩種觀點。無限制說認為只要依據(jù)憲法規(guī)定的修改程序，憲法的任何規(guī)定都可以修改。其主要理由為：一是國家的權力屬于人民，人民的主權是絕對的，憲法是人民根本意志的表現(xiàn)和反映，而修改憲法也是人民行使主權的表現(xiàn)和反映，對此，不應當有所限制；二是憲法上的任何條文之效力是相等的，不應有高低之別，即有的可以修改，而有的不允許修改；三是在事實上，憲法哪些內容可以修改，哪些內容不得修改，也沒有標準可以遵循。同時，無限制說還認為，雖然一些國家的憲法中有不得修改的規(guī)定，但這些不得修改的規(guī)定與憲法的其他規(guī)定具有同等的法律效力，其效力并不高于憲法的其他規(guī)定，因而對憲法修改機關并不構成特殊的限制，因此，這些規(guī)定本身仍然是可以修改的。這種觀點流行于十九世紀。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年版，第387頁。]本世紀以來，基于民主政治實踐和理論的需要，無限制說逐步失去影響，有限制說受到學者們的普遍認同。該說認為憲法修改應受限制是民主政治制度的保障，其主要理由：一是以低位階的修憲權變更高位階的憲法規(guī)范，在法理上不能成立；二是修憲權是由憲法賦予的權力，其行使應當受到憲法的限制；三是憲法的修改只是針對不再適應的部分加以修改，不得以社會變遷為理由違反立法的基本精神而任意加以變更，以免民主憲政淪為權力斗爭的工具，使憲法秩序的法律安定性遭到破壞。[ 周偉：《論憲法內容修改的原因》，載《法學評論》，1997年第5期。]我國有學者贊同有限制說，認為修改憲法不是重新制定憲法，是在原憲法的基礎上修改不適應社會發(fā)展的條文或者不適當?shù)臈l文，以使其適應社會的發(fā)展變化。如果動搖了原來憲法的基礎，那就不是修改憲法而是重新制定憲法。就各國的憲政實踐看，憲法修改也不是沒有限制的。不少國家憲法都明文規(guī)定了憲法修改的限制。就是沒有明確規(guī)定憲法修改限制的國家，實際上也都承認憲法根本精神不可動搖，憲法的基礎不可改變。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第233-244頁。]二、憲法修改的原則憲法修改應堅持以下原則：（1）慎重原則。所謂慎重原則是指修憲機關在決定是否修改憲法和如何修改憲法時應非常慎重，只有在條件成熟并且非改不可的情況下才進行憲法修改。其中的原因在于：第一，憲法的修改會導致其他法律的相應修改，立法成本增加。當國家的法律進行大規(guī)模調整時，國家權力與公民權利的關系呈不穩(wěn)定狀態(tài)，公民很難有充分的依據(jù)來尋求法律保護。第二，為了保持憲法的穩(wěn)定，輕易不宜修改憲法。(2)程序正當原則。修憲程序的正當性一方面有利于確保修憲內容的正當性，從而提高其社會適應能力，延緩下一次憲法修改的到來，另一方面能增強修憲內容的可接受性，為其實施鋪平道路。為了保證修憲程序的正當性，應做到修憲程序的合憲性、修憲過程的民主參與性、修憲程序的合目的性。[ 李春燕：《論憲法修改》，載胡建淼主編：《憲法學十論》，法律出版社1999年版，第51-59頁。]三、限制憲法修改的主要表現(xiàn)對于憲法修改的限制，我國早期學者認為應包括：第一，程序上的限制；第二，時間上的限制；第三，范圍上的限制。[ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第329-332頁。]后來學者對此有所發(fā)展，認為，憲法修改的限制主要包括以下幾個方面：一、在內容上的限制。憲法明文規(guī)定某些內容不能修改；二、在時間上的限制。有幾種情況：第一，明確規(guī)定憲法頒布實施或修改后，非經一定期限不得修改；第二，明確規(guī)定憲法修改的期間，即要定期修改憲法；第三，規(guī)定在特定時間內不得修改憲法。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第235-236頁。]綜合各國憲法修改的實踐及憲法的規(guī)定，大致有：1、憲法修改內容的限制根據(jù)各國憲法明確規(guī)定或暗含的規(guī)定，大致有以下三方面內容不得修改：一是憲法的根本原則和基本精神。首先，憲法所確立的國家根本制度、基本精神和根本原則不得成為憲法修改的對象。如挪威憲法第112條規(guī)定：憲法 修正案決不能同本憲法所包含的原則相抵觸，只能在不改變憲法精神的前提下對某些具體條款進行修改。 其次，憲法的一些基本原則不得成為憲法修改的對象。如聯(lián)邦德國基本法第79條第3款規(guī)定： 對本基本法的修正案，不得影響聯(lián)邦按州劃分之原則，各州參與立法的原則或第1條和第20條規(guī)定的基本原則。 二是國家的領土范圍。如法國現(xiàn)行憲法第89條第4款規(guī)定： 如果有損于領土完整，任何修改程序均不開始或者繼續(xù)進行。 阿爾巴尼亞憲法也有類似規(guī)定。三是共和政體。意大利共和國憲法第139條規(guī)定： 共和政體不得成為憲法修改之對象。 法國憲法第89條第5款也作了類似規(guī)定。2、憲法修改時間的限制大致有如下兩種情況：（1）消極限制，即不得修改憲法的時間限制。又分為兩種情形：一是規(guī)定在憲法頒布實施或者修改以后的若干年內不得修改憲法。如法國1971年憲法規(guī)定，憲法任何部分于該憲法成立后第一、二屆議會的任期內，概不得由議會提議修改；1940年巴拉圭憲法第94條規(guī)定，本憲法公布后10年內不得為全部之修改；希臘1975年憲法第110條第6款規(guī)定，在上次修改完成后未滿5年，不得對憲法進行修改。二是在特定時間或者時期內不得修改憲法。如比利時憲法第84條、盧森堡憲法第115條以及日本明治憲法第75條都明確規(guī)定，在攝政時期不得修改憲法；法國1946年憲法第94條規(guī)定，法國本土領土之全部或一部為外國軍隊占領時，不得修改憲法；西班牙憲法第169條規(guī)定，在戰(zhàn)時或第116條規(guī)定之某一種狀態(tài)（緊急狀態(tài)、特別狀態(tài)和戒嚴狀態(tài)）期間，不得提議修改憲法。（2）積極限制，即明確規(guī)定憲法應當定期修改。如葡萄牙1919年憲法第82條規(guī)定，憲法每隔10年修改一次；波蘭1921年憲法第125條規(guī)定，憲法每隔25年至少修改一次。有的國家在憲法同一條文中對憲法修改的內容和時間同時作出限制。如美國憲法第5條規(guī)定： 在1808年以前制定的修正案，不得以任何形式影響本憲法第一條第9款第1項和第4項。 1952年約旦憲法第126條第2款： 在攝政時期不得通過任何涉及國王及其繼承人的權利的憲法修正案。3、憲法修改程序的限制世界上只有極少數(shù)國家沒有規(guī)定修改憲法的特定程序,如1848年的意大利憲法,本意是使這部憲法成為一部 永久憲法 ，但隨著社會的發(fā)展，最后不得不按照普通法律的修改程序進行修改。而絕大多數(shù)國家的憲法都規(guī)定了比普通法律更為嚴格的憲法修改程序。（對于具體程序將在后面專章討論）我國憲法修改的限制問題，憲法典沒有作出明確的規(guī)定。有學者認為，修憲實踐和憲法性法律中已經存在著暗示限制，即對憲法典中的某些內容進行修改時應有所限制。從歷次修憲實踐的慣例上考察，我國憲法修改限制可分為四個方面：一是關于人民民主專政國體的規(guī)定不得修改；二是關于國家政體的規(guī)定不得修改；三是關于民族區(qū)域自治制度的規(guī)定不得修改；四是關于特別行政區(qū)的規(guī)定不得修改。[ 周偉：《論憲法內容修改的原因》，載《法學評論》，1997年第5期。]第三節(jié) 憲法修改的方式憲法修改的方式有兩種，即部分修改、全文修改和無形修改。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1992年版，第116頁。]下面將結合各國憲政實踐來介紹幾種憲法修改的方式。一、全面修改憲法的全面修改是在原有憲法的基礎上全面修訂并重新公布憲法文本的修改方式。對憲法的全面修改 般是在特殊情況下，或者是在國家政治生活發(fā)生重大變化的條件下才發(fā)生。憲法全面修改的優(yōu)點是有利于憲法結構和內容上的協(xié)調統(tǒng) ，使有效的憲法規(guī)范明確具體。其缺點是不如局部修改靈活、方便，且耗費精力和財力，除特殊情況外，不宜經常采用。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第288頁。]參考：極少數(shù)國家的憲法對憲法的全面修改作了專門規(guī)定。最早作出這種規(guī)定的是1874年的瑞士聯(lián)邦憲法，其第118條規(guī)定： 憲法可于任何時間作部分或者全部之修改。 其后，1920年的奧地利憲法、1940年的巴拉圭共和國憲法、1949年的哥斯達黎加共和國憲法、1950年的尼加拉瓜共和國憲法、1961年的委內瑞拉共和國憲法等也對憲法的全面修改作了明確規(guī)定。一般而言，各國憲法所規(guī)定的憲法修改程序，既包括部分修改，也包括全面修改。對憲法進行全面修改次數(shù)最多的國家當數(shù)多米尼加共和國，從1844年至1966年的120多年間，共全面修改憲法31次，平均每4年全面修改一次。我國從1954年制定第一部憲法以來，共對憲法進行了3次全面修改，既1975年憲法、1978年憲法及1982年憲法，都是對前一部憲法進行整體修改。1975年憲法與1954年憲法相比較，在憲法的指導思想、憲法規(guī)范、基本內容等方面作了修改；1978年憲法與1975憲法相比較，在指導思想、憲法規(guī)范、憲法結構、基本內容等方面作了修改。1982年憲法對1978年憲法的修改幅度最大。1978年憲法只有60條，而1982年憲法則達到138條之多。二、局部修改憲法的部分修改是指對憲法原有的部分條款加以改變或新增若干條款。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1992年版，第116頁。]憲法的局部修改大致有通過決議和憲法修正案兩種方式。（一）決議的方式。通過決議的方式也大致有兩種：第一，以決議的方式直接在憲法條文中以新內容代替舊內容，修改之后，重新公布憲法。這種修改憲法方式的優(yōu)點是，修改的內容非常明確，哪些有效，哪些已經無效，一目了然；缺點是因為需要重新公布憲法，增加了憲法修改的頻率。我國1979年7月1日，第五屆全國人民代表大會第二次會議通過了《關于修正〈中華人民共和國憲法〉若干規(guī)定的決議》，對1978年憲法進行了修改。修改的主要內容是：在縣和縣以上的地方人民代表大會設立常務委員會，將地方各級革命委員會改為地方各級人民政府，將縣級人民代表大會代表改由選民直接選舉，將上級人民檢察院同下級人民檢察院的關系由監(jiān)督改為領導。這次修改以決議的方式，用上述內容代替原來的內容。第二，以決議的方式直接廢除憲法條文中的某些規(guī)定，修改之后，也需要重新公布憲法。這種修改方式的優(yōu)點和缺點與上一種修改方式相同。我國1980年9月10日，第五屆全國人民代表大會第三次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國憲法〉第四十五條的決議》，決定將1978年憲法第45條 公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由，有運用 大鳴、大放、大辯論、大字報 的權利。 修改為 公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由。 取消了原第45條中 有運用 大鳴、大放、大辯論、大字報 的權利 的規(guī)定。（二）憲法修正案的方式世界上越來越多的國家采用憲法修正案的方式對憲法進行修改，來增刪憲法的內容。采用憲法修正案的方式修改憲法的優(yōu)點是，不需要對原有的憲法條文進行修改并重新公布新的憲法文本，其給社會成員在直觀上感覺憲法的穩(wěn)定性，有利于增強憲法的權威和尊嚴；能夠及時、靈活、簡便地使憲法適應社會的發(fā)展變化，并可以反映憲法內容變化的全過程。其不足之處是并不根據(jù)憲法修正案的內容對原憲法文本進行修改，新舊條文混雜在一起，要根據(jù) 后法優(yōu)于前法 的原理來判斷實際有效的憲法規(guī)范，不利于普通公民了解和掌握憲法內容。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第289頁。]參考：從世界各國憲法修改的情況看，采用修正案這種方式修改憲法，也有幾種不同的情況：一種情況是屬于增補性的，即不廢止舊條文，而另行增加新條文，將新增加的憲法條文列于原憲法或原文之后。例如，美國于南北戰(zhàn)爭后，為保證新解放的黑人，增訂了3個憲法條文，即1865年增補第13條，禁止奴隸制度；1866年增補第14條，承認黑人公民權；1970年增補第15條，保障黑人投票權。第二種情況是屬于變更性的，即改變憲法中的某些條文。例如，美國憲法第12條修正案就是對憲法第2條第1節(jié)第2款的變更。第三種情況是屬于廢止性的，即明確宣布廢止某一條文，但不從原有憲法中刪去。例如，美國憲法第21條修正案規(guī)定，：美國憲法第18條修正案應即廢止。我國1978年憲法通過以后，全國人大分別于1979年、1980年通過兩個修改憲法的決議，后根據(jù) 決議 對憲法中的相應條文進行修改并重新公布憲法文本。1982年憲法通過后，1988年、1998年、1999年全國人大對憲法修改均采用了憲法修正案的方式，迄今為止共通過17條修正案。憲法修正案的特點是將憲法修正案的內容獨立形成條文，另成一個序列，依附于憲法文本之后，根據(jù)通過的年代而依次排列憲法修正案也是一國憲法的不可分割的組成部分。有學者對我國憲法的17條修正案進行研究后認為，我國已有的17條憲法修正案的外在特征符合憲法修正案的表現(xiàn)形式，但其表述不符合憲法修正案的要求。既像是以 決議 的方式修改憲法，因為是把憲法修正案的條款作為憲法中的相應條款，又不像以 決議 的方式修改憲法，因為全國人大并沒有根據(jù)憲法修正案對原有憲法中的相應條款進行修改，也并沒有重新公布憲法文本；既像是以 憲法修正案 的方式修改憲法，因為憲法修正案附于原有憲法文本之后，并按照通過的年代依次排列，又不像是以 憲法修正案 的方式修改憲法，因為憲法修正案沒有獨立存在，并作為憲法規(guī)范獨立適用的價值。該學者還認為，采用憲法修正案方式修改憲法需要民眾具有較好的法治意識作為實施的基礎，而我國民眾的法治意識不強、在目前的國情下，以 決議 方式修改憲法更為理想。[ 胡錦光：《我國憲法修正案的技術性與規(guī)范性評析》，載《法商研究》1999年第3期。]三、無形修改憲法的無形修改是指在憲法條文未作變動（包括修改、解釋或者由憲法慣例加以補充）的情況下，由于社會的發(fā)展、國家權力的運作等，使憲法條文本來的含義發(fā)生了變化。許多學者認為這種 無形修改 實際上是一種 憲法變遷 。并認為這種方式容易侵害憲法的規(guī)范性價值，使憲法 實用主義化 而損害其權威性，不宜經常采用，也不宜令其成為憲法修改的一種方式而使其固定化。[ 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第290頁。]參考：憲法的無形修改最典型的實例是美國總統(tǒng)的選舉方式。依照美國憲法的規(guī)定，總統(tǒng)的選方式為間接選舉制，即先由選民投票選舉總統(tǒng)選舉人，在由選舉人團體投票選舉總統(tǒng)和副總統(tǒng)。憲法規(guī)定是實際含義是由選舉人團體選舉總統(tǒng)和副總統(tǒng)。但以后的發(fā)展卻使這種間接選舉成為一種形式，實際上演變?yōu)橹苯舆x舉。因為選舉人是由政黨推舉的，按照慣例和黨的紀律，在以后選舉總統(tǒng)的投票中不能改變以前的表態(tài)。選民在選舉選舉人時，實際上是投票給所屬政黨的總統(tǒng)候選人，所以選民選舉選舉人的投票揭曉后，哪個總統(tǒng)候選人當選為總統(tǒng)便成為定局。我國現(xiàn)行憲法原第15條規(guī)定： 國家在社會主義公有制基礎上實行有計劃的商品經濟。 有計劃的商品經濟 顯然是對傳統(tǒng)的、憲法本來含義上的 計劃經濟 簡稱為 計劃經濟 。直到1933年，全國人大才通過憲法修正案，將第15條修改為 國家實行社會主義市場經濟 。第四節(jié) 憲法修改程序世界絕大多數(shù)國家的憲法都規(guī)定了比普通法律更為嚴格的程序方能進行。這一般都是指剛性憲法的國家。各國憲法有剛性與柔性兩類 我們可以把這個程序的規(guī)定，分作三層討論：提案程序；議決程序；公布程序。 [ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第334頁。]下面就對學者們比較一致的提案、議決、公布做一點簡要介紹。一、提案憲法修改的提案程序，是指提出修改憲法的議案的程序，涉及提出憲法修正案的主體及其動議成立條件。各國憲法對有權提出修改憲法動議的主體都作了非常嚴格的規(guī)定。對憲法修改動議的提出作出專門規(guī)定并設立嚴格的條件，是當代憲法發(fā)展的一個共同熱點。有學者經研究后認為，有權提出修憲動議的主體有立法機關、一定數(shù)量的立法機關成員、最高國家權力機關的常設機關、國家元首、行政機關、一定數(shù)量的公民、地方立方機關、地方行政機關共八種。各國的審判機關和檢察機關均無權提出修憲動議。一定數(shù)量的公民、地方立法機關和地方行政機關也是少數(shù)，最多的是立法機關及其成員。[ 李龍著：《憲法學基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第240頁。]有學者認為，從各國憲法規(guī)定看，憲法修正案的提議主體有三種情況：（1）代表機關。由代表機關（議會、國會、人民代表大會等）或者國會議員提出修改憲法的議案。（2）行政機關。極少數(shù)國家憲法規(guī)定行政機關有權提議修改憲法。（3）混合主體?；旌现黧w是指有權提出修改憲法議案的主體涉及多種性質的機關或組織。如國會、議員、政府、一定數(shù)量的公民等。[ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第334頁。]參考：美國憲法第5條規(guī)定，國會在兩院2/3的議員認為必要時，應提出本憲法的修正案，或者根據(jù)各州2/3的州議會的請求，召開制憲會議，提出修正案。日本憲法規(guī)定，國會有此項權利，但必須得到國民承認。瑞士憲法規(guī)定，除國會兩院有此項權利外，8萬瑞士公民也可以有此項權利。我國現(xiàn)行憲法第64條規(guī)定，全國人大常委會或者1/5以上的全國人大代表有權提議修改憲法。在我國修改憲法的實踐中，通常由中國共產黨中央委員會首先提出修改憲法的建議案，然后由全國人大常委會或者1/5以上的全國人大代表接受，再向全國人大提出正式的憲法修改草案。二、議決憲法修正案的議決是指對憲法修正案的審議和表決。有學者認為，議決程序有下列四種方式：由議會議決；由特別制憲議會議定；由地方團體復決；由公民復決。[ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第336-339頁。]有學者認為，關于修正案的議決程序，憲法上的規(guī)定有兩種情況：一是憲法沒有專門規(guī)定憲法修正案的議決程序，這種情況下憲法修正案與普通法律的議決程序相同。二是憲法專門規(guī)定了憲法修正案的審議程序，有由議會或最高國家權力機關議決、由專門制憲機構議決、由聯(lián)邦成員單位復決及由公民投票決定幾種情形。[ 費善誠：《論憲法程序》，載于胡建淼編：《憲法學十論》，法律出版社1999年版，第112-113頁。]有學者認為，有權參與憲法修正案的一般有：國家立法機關、特別組織機關、地方議會和公民。并且，程序要比普通法律嚴格。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第242頁。]有學者認為，憲法修正案的議決機關有立法機關、行政機關、特設機關和混合機關。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年版，第394頁。]有學者針對我國憲法對憲法修改的審議程序沒有規(guī)定，全國人大組織法和全國人大議事規(guī)則也沒有對此作出規(guī)定提出，在每次憲法修改時先由大會全體會議通過一個憲法修改審議程序的決定，然后依決定進行審議，以次完善我國憲法修改的審議程序。[ 陳斯喜：《完善憲法修改審議程序管見》，見《憲法修改問題筆談》，載《法學研究》，1999年第3期。]參考：憲法修改草案通常要求覺得儀機關以高于通過其他普通議案的出席及同意人數(shù)，才能予以通過。如比利時憲法第131條第5款規(guī)定，修改憲法時，如兩院任何一院的出席人數(shù)未達到全體議員的2/3，不得進行表決，未獲得2/3多數(shù)贊成票不得通過任何修正案；盧森堡蝙蝠第114條規(guī)定，憲法修正案的通過，須議會議員總額3/4出席，2/3以上同意而通過。我國1954年憲法第29條規(guī)定： 憲法的修改由全國人民代表大會以全體代表的2/3的多數(shù)通過 。而1975年憲法和1978憲法對憲法修改程序未作規(guī)定。現(xiàn)行憲法第64條恢復了1954年憲法的規(guī)定。美國是聯(lián)邦制國家，修改憲法的程序較為特殊。而有的國家還另有一些獨特的規(guī)定。例如，意大利的憲法規(guī)定，憲法修正案應由兩院中的每一院經兩次審核后通過，第二次進行表決時，必須經2/3的多數(shù)票通過或絕對多數(shù)票通過。如果經每院議員2/3的多數(shù)票通過則無須經全民公決。如果經絕對多數(shù)票通過，在該憲法修正案公布之后3個月內，有議會任何一院1/5的議員，或50萬選民，或5個省議會請求舉行全民公決時，必須提交全民公決。如果經全民公決沒有取得大多數(shù)有效票的贊成，該憲法修正案被認為未被通過。法國憲法規(guī)定，憲法修正案經由議會兩院同時表決通過后，須交由公民投票決定。如果共和國總統(tǒng)決定將下放內修正案交付議會兩院聯(lián)席會議，該修正案必須獲得議員有效投票的3/5的多數(shù)票才視為通過。瑞士憲法規(guī)定，憲法修正案須經瑞士公民的多數(shù)投票表決以及聯(lián)邦各州大多數(shù)的同意，才始得發(fā)生法律效力。日本憲法規(guī)定，憲法的修改，必須經各議院全體議員2/3以上的贊成，由國會向國民提出建議，然后提交國民投票或在國會規(guī)定的選舉時進行投票，獲得半數(shù)以上的贊成票就，才能成立。三、公布憲法修改草案經有權機關依據(jù)法定程序通過后，還須由法定機關以一定方式予以公布，才能產生相應的法律效力。關于憲法文本或憲法修正案的公布，學者們均認為有三種情況：由國家元首公布；由代議機關公布；由行政機關公布。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年版，第395頁；張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第245頁；徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第296頁。]在我國，憲法修改通過之后由誰公布，現(xiàn)行憲法沒有明確的規(guī)定。有學者認為，我國在實踐中的做法都是由全國人民代表大會會議主席團以《全國人民代表大會公告》的形式予以公布，可視為我國的一項憲法慣例。[ 費善誠：《論憲法程序》，載于胡建淼編：《憲法學十論》，法律出版社1999年版，第115頁。]也有學者認為，在我國，憲法文本或憲法修正案應當由國家主席公布。其一，憲法、全國人大組織法、全國人大議事規(guī)則中關于全國人大主席團職權的規(guī)定，均沒有由其公布新通過的憲法或者憲法修正案的規(guī)定；其二，憲法作為根本大法，應由作為國家代表和象征的國家主席公布；其三，憲法規(guī)定法律由國家主席公布，憲法也是法律，也應由國家主席公布。[ 胡錦光：《我國憲法修正案的技術性與規(guī)范性評析》，載于《法商研究》，1999年第6期；徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第296-300頁。]參考：有學者對各國公布的程序以公布的機關和公布生效的時限以及公布的方式做了分類。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第245-247頁。]以公布的機關論：意大利由臨時國家元首于制憲會議通過后5日內公布（過渡性的最終決定18），日本由天皇在憲法修改案得到國民承認時，以國民的名義公布（第96條）。泰國是在憲法修正案通過后由總理呈請國王簽署公布（第77條、第194條），愛爾蘭由總統(tǒng)在憲法修正案通過后立即予以簽署并公布（第46條）等。有的由一會公布，如南斯拉夫由聯(lián)邦共和國議會聯(lián)邦院在修改案通過時公布（第403條）。有的由行政機關公布。如根據(jù)美國憲法慣例，憲法修正案批準后，由國務卿公布。還有的由特殊機關公布。如聯(lián)邦德國基本法規(guī)定，協(xié)商會議在大柏林議員的參與下，以公開會議的形式，確認本基本法的通過，并簽署和頒布之（第145條）。以公布的生效時限論：有的規(guī)定從公布之日生效，如也門、阿聯(lián)酋、約旦等；有的規(guī)定修正案通過或批準后，立即生效，如丹麥、阿爾巴尼亞、阿富汗等。還有的規(guī)定了具體的生效方式和時間。如希臘規(guī)定，修改案根據(jù)議會的專門決議生效（第110條第5款），卡塔爾規(guī)定，從公布之日起90天后生效（第77條第2款），尼泊爾規(guī)定，從尼歷2019年9月初一（星期日）起生效（第97條第2款），日本規(guī)定自公布之日起經6個月開始生效（第100條）；斯里蘭卡規(guī)定自總統(tǒng)文告規(guī)定的日期生效（第172條第1款）等等。以公布方式論：有的在《政府公報》上公布，如也門、巴林、卡塔爾、希臘；有的在《官方公報》上公布，如科威特、約旦；有的在《國家公報》上公布，如保加利亞；有的在《法律公報》上公布，如聯(lián)邦德國等等?？傊?，都必須在官方公報上公布。熱點論戰(zhàn)[ 參考楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學 中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》（下），中國人事出版社，2002年版，第760-769頁。]第一回合：良性違憲論者郝鐵川認為，違憲有良性和惡性之分，良性違憲指國家機關的一些行為雖然違背了當時的憲法條文，但卻符合人民的根本利益。檢驗良惡性的標準有兩個：一是有利于生產力發(fā)展的標準；二是有利于維護國家利民族利益的標準。與之針鋒相對的否定 良性違憲 論者童之偉，則提出 良性違憲 不宜再肯定，它同 惡性違憲 沒有實質差別，甚至比 惡性違憲 更為可怕，因為它可能助長那種無視憲法權威的傾向，阻滯我國走向法治社會的進程。他認為，改革開放中出現(xiàn)的憲法規(guī)范與現(xiàn)實要求之間的沖突，可以通過修改憲法的法定形式加以解決，而不可期望法外解決。[ 林來梵：《規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動》，載《法學研究》1999年第2期。]第二回合：郝鐵川認為：良性違憲是由成文法的局限性引起的，是社會變革所必需的，是法律進步不可或缺的 序曲 ，也就是說良性違憲的存在是一個不爭的事實。他認為 良性違憲 與依法治國并不沖突，依法治國中的法是良法而非惡法， 良性違憲 的實質是對 惡性 的否定，是對惡法的一種溫柔抵抗，是對人民要求改革、發(fā)展的生存權和抵抗權的肯定。童之偉則認為：在規(guī)范與現(xiàn)實存在矛盾這一點上，他與郝先生達成了共識。他們的分歧主要在于怎樣解決這個矛盾。他認為 良性違憲 論在憲法實施過程中體現(xiàn)的靈活性或自由度超過了法治所能容許的最大限度，脫離了憲政的軌道。在憲法買施過程中，國家機關需要表現(xiàn)出靈活性，但這種靈活性不是無限度的，而是在原則性約束下的靈活性，有關原則就是靈活性不得超過的界限或不能打破的底線。他認為，憲法實施靈活性的底線可概括為形式合憲，是指有關國家機關制定的規(guī)范性文件或做出的行政行為雖然事實上不一定合憲，但按照邏輯和通行的語義確定方法，在最大限度從寬解釋有關憲法條款的情況下，能夠獲得合憲的外觀。[ 童之偉：《憲法實施靈活性的底線 再與郝鐵川先生商榷》，載于《法學》1997年第5期。]這場爭論在學術界引起了一場軒然大波，迄今仍爭論不息，但大多數(shù)學者都在肯定良性違憲現(xiàn)象的基礎上，否定了良性違憲論。具有代表性的觀點如下：有的學者認為，規(guī)范與現(xiàn)實的沖突與違憲狀態(tài)應作區(qū)別，憲政運行中出現(xiàn)的沖突，并不必然表現(xiàn)為違憲，其中有可能是屬于正常的沖突。在 良性違憲 爭論中涉及的所謂的 違憲 現(xiàn)象，實際上只是一種由于規(guī)范的滯后性而引起的沖突，從其性質與表現(xiàn)形式而言并不屬于違憲的范疇。與 良性違憲 論一樣，該學者也認為，規(guī)范與現(xiàn)實的沖突如果是符合人民的根本利益、符合社會發(fā)展的客觀要求的話，就不應把它人為地歸入違憲范疇。對于這種沖突，可以通過憲法解釋權的動用加以解決，當憲法解釋權的動用達到極限時，可采用憲法修改的方式，換句話說，他主張解決沖突必須充分利用現(xiàn)行憲法的機制，盡可能在規(guī)范允許的范圍內解決沖突，沒有必要采取憲法之外的途徑，、認為我國憲政歷史的主要教訓是輕視規(guī)范意識，片面地強調社會政治的必要性，在有意或無意之中形成了輕視憲政的潛在意識，習慣于規(guī)范讓位于現(xiàn)實。這與否定 良性違憲 的論點是一脈相通的。[ 韓大元：《社會變革與憲法的社會適應性 評郝、童兩先生關于 良性違憲 的爭論》，載于《法學》1997年第5期。]有的學者認為， 良性違憲 理論為憲法制度確立了兩條凌駕于憲法原則之上的政治標準，其一，是否有利于社會生產力的發(fā)展；其二，是否有利于維護國家和民族的根本利益。這兩條標準的提出，對我們依法治國是一個挑戰(zhàn)。首先，這兩條標準不經立憲程序，直接成為基本原則，其次，這兩條原則還高于其它憲法原則，因為違反那些原則的行為，只要符合這兩條標準，便可不受憲法追究；最后，這兩條標準是必須由實踐檢驗的，難以為某一機構在行為當時進行判定。該學者認為 良性違憲 理論，用韋伯的理論框架分析，就是擁護實質合理性法律而反對形式合理性法律觀，用昂格爾的理論框架分析，就是擁護官僚法而反對法治，因此這種理論站在了中國法制現(xiàn)代化的對立面，應從憲法文本內容和憲法變遷機制兩方面人手減少、甚至杜絕 良性違憲 的現(xiàn)象。[ 曦中：《對 良性違憲 的反思》，載《法學評論》1998年第4期。]有的學者認為， 良性違憲 概念自身不可避免地隱含了深刻的內在矛盾，正統(tǒng)的憲法學根本無法為 良性違憲 這一概念提供使之在憲法學框架內足以成立的那種理論依據(jù)。 良性違憲 論者提出的判斷 良性 的兩種標準已不屬于法學范疇，而屬于政治學范疇。他認為，規(guī)范與現(xiàn)實的沖突并不必然表現(xiàn)為違憲，它完全可以通過違憲審查和憲法變動來解決。[ 中谷實編：《憲法訴訟的基本問題》，（日本）法曹同人1993年出版，第48頁；林來梵：《規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動》，載《法學研究》1999年第2期。]有的學者從立憲目的出發(fā)認為，立憲的目的是有限政府及公民遵守法律和法規(guī)，以此保障人民的權利，這是法治社會的一般原則。但是，憲法條文是由人的意志所反映的，與變動不居的社會生活相比，其局限性十分明顯。在戰(zhàn)爭、經濟危機或社會變革急劇情況下，制度正文原則作為立憲價值目標必遭破壞，這樣，良性違憲不可避免。但該學者認為這是憲政的特例，良性違憲是正式修憲的前奏，良性違憲出現(xiàn)后應當在盡短的合理期限內修改憲法。[ 阮露魯：《立憲理念與良性違憲之合理性 評郝、童兩先生關于 良性違憲 的爭論》，載《法學》1997年第5期；許崇德、胡錦光：《1997年憲法學的回顧與展望》，載《法學家》1998年第1期。]有學者認為 良性違憲 理論固然不可取，但它的提出對解決規(guī)范與現(xiàn)實的沖突起到了拋磚引玉的作用。 良性違憲 在實際生活中的確存在，但不應認為由于其存在所以就必須對此于以肯定，相反，我們必須采取一系列措施避免此種 良性違憲 現(xiàn)象的重復發(fā)生。 良性違憲 之所以被提出，是為了解決規(guī)范與現(xiàn)實的沖突?？蛇m得其反， 良性違憲 理論的提出，在憲法文化傳統(tǒng)淡薄的中國非但沒有解決這種沖突，反而造成了諸如損害憲法權威，對憲法不信任等眾多負面效應，真是舊病未去又添新病。正如韓大元先生在《社會變革與憲法的社會適應性》一文中所寫到得那樣，我國憲政的教訓告訴我們，以犧牲規(guī)范的價值換其現(xiàn)實的利益是需要付出代價的，這種代價遠遠超過以局部違憲而帶來的暫時的利益。因此，我們必須盡快杜絕這種 良性違憲 現(xiàn)象的出現(xiàn)。[ 楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學 中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》（下），中國人事出版社，2002年版，第763-764頁。]而對于怎樣杜絕這種 良性違憲 的現(xiàn)象呢，學者們也是仁者見仁，智者見智。有學者認為 良性違憲 發(fā)生的根本原因歸結于國家機關工作人員的法律意識，特別是憲法意識的淡薄、國家憲法監(jiān)督機制的不健全。因此就要針對性的解決這些問題。[ 童之偉：《 良性違憲 不宜肯定 對郝鐵川同志的有關主張的不同看法》，載《法學研究》，1996年第6期。]有學者從憲法的哲學和社會學的視角分析這個問題，他指出在社會變遷與憲法發(fā)展的關系上有兩種模式，即違憲性的社會變革模式和合憲法的社會變革模式。后者通過充分利用憲法內容的寬容性的彈性條款，在憲法軌道上推進社會改革，從而將憲法的穩(wěn)定性和社會的現(xiàn)實變遷有機的結合統(tǒng)一起來。我國應取此種方式，修憲是主要的應變方式，但修憲會對憲法自身的穩(wěn)定性和政治的連續(xù)性帶來不利影響。頻繁的修憲更容易導致憲法的信任危機。因此最好運用憲法解釋、憲法慣例和憲法判例的方式進行。[ 劉旺洪、唐禮強：《社會變遷與憲法的至上性》，載《法學》，1998年第2期。]有的學者認為，在憲法的運作過程中存在著憲法作為一個系統(tǒng)與外界發(fā)生的沖突，這一沖突又根源于憲法結構內部競爭利益之間的沖突，結構內部的這種沖突是一種常態(tài)，通過結構的彈性和結構內部沖突制度化的機制，可以使沖突對結構起到積極的正功能，從而也為從憲法體系內部解決憲法與社會現(xiàn)實的沖突指出了合理的途徑。[ 楊利敏：《沖突功能主義的憲法學啟示》，載《政治與法律》，1998年第2期。]也有的學者從憲法規(guī)范的結構、憲法解釋制度和憲法文化三個層次入手，剖析了 良性違憲 的成因，并提出了自己的見解，他認為，(1)憲法內部存在著 僵硬性 與 彈性 的規(guī)范，如果它們搭配的比例不當，彈性的內容過少，社會變革與憲法沖突的可能性就會大大增加。 良性違憲 發(fā)生的第一個重要原因就是我國1982年憲法的結構；不盡合理。{2}不合憲法不等于違憲，不合憲只是現(xiàn)實政治對憲洳的突破，并不與憲法的精神或條文直接抵觸；而違憲則主要與憲法條文直接抵觸，。不合憲可以通過憲法變遷在憲法結構內的合理演繹來獲取合憲性，而違憲要獲取合憲性，就只能修改憲法。持 良性違憲 觀點的學者所列舉的事例絕大多數(shù)只是不合憲而并非違憲，完全可以通過憲法解釋來解決。(3) 良性違憲 現(xiàn)象發(fā)生的最深層次的原因還在于我國憲法文化傳統(tǒng)的淡薄。[ 游偉、楊利敏：《關于 良性違憲 問題的若干思考》，載《跨世紀法學問題探研》，上海社會科學出版社1999年8月第1版，第16-27頁。]有學者認為，憲法穩(wěn)定性與社會適應性存在著矛盾。有關 良性違憲 的爭論實際就是矛盾解決途徑的爭論。他認為這兩種方案都不合理。要解決這一矛盾，必須充分利用憲法的彈性，并建議從以下幾個方面來完善憲法彈性機制(1)憲法彈性條款的完善及其應用；(2)憲法的彈性解釋(3)憲法判例中的彈性機制。[ 杜承銘：《論憲法的彈性機制》，載《河北法學》，2001年第3期。]良性違憲 的產生是眾多因素造成的，要杜絕這種現(xiàn)象的產生必須從其產生根源入手．有許多學者認為應從以下幾個方面著手：第一、完善我國憲法文本。我國是一個成文法傳統(tǒng)的國家，成文法的局限性是與生俱來的，它相對于變動不居的社會生活來說，有其相對的靜止性。但法律所規(guī)定的制度內容卻可以隨著生活的變化而不斷調整。正由于這一點，有的學者才指出：從法律體系內部解決這一沖突的途徑，就是法律不應將制度現(xiàn)有的方方面面都規(guī)定得疏而不漏，應當規(guī)定一種制度中最根本性的部分，這部分的核心內容是不容改變的，它奠定了制度的基礎和框架。這部分內容的變化將導致制度性質的變化。[ 游偉、楊利敏：《關于 良性違憲 問題的若干思考》，載《跨世紀法學問題探研》，上海社會科學出版社1999年8月第1版，第16-27頁。]憲法也如此，如果憲法文本中規(guī)定得彈性條款太少，社會變革與憲法沖突的可能性會大大增加。然而，我國憲法不僅序言部分，而且總綱部分都對本階級的政治綱領及主要政策作了較為細致的規(guī)定，尤其是比較具體地規(guī)定了經濟制度和經濟政策，而經濟因素是社會生活中最為活躍和革命的因素，在改革開放的中國，隨著計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變，經濟狀況的變革更是日新月異。因此，將經濟因素大量引入憲法，不可避免地削弱了憲法的彈性，沒有為黨的政策指導經濟發(fā)展留下了充分的余地。每五年召開的黨代表大會，根據(jù)改革實際規(guī)定的經濟政策都突破了憲法的規(guī)定，使憲法對經濟制度的規(guī)定不斷落后于經濟改革的現(xiàn)狀，使 良性違憲 現(xiàn)象不斷出現(xiàn)。為了暫時改變這種狀況，每次黨代會后，黨中央都會提出修改憲法的具體建議，憲法都要跟著發(fā)生亦步亦趨的改革，以致于在改革開放的20年中，就制定了憲法2部，通過修正案5個，平均每3年一次立憲修憲行為，[ 周永坤：《中國憲法的變遷 歷史與未來》，載《江蘇社會科學》，2000年第3期。]損害了憲法的權威性，有學者就專門撰文反對這種 政策性 修憲。[ 殷嘯虎、房保國：《論我國現(xiàn)行 政策性修憲 模式的局限性》，載《法學》，1999年第12期。]從對1982年憲法的歷次修改內容來看，大多是關于經濟政策的內容，總綱關于經濟制度的條文中已有一半以上被修改，這樣憲法規(guī)范的穩(wěn)定性與經濟制度、經濟政策的靈活性及變化之間就存在著不可協(xié)調的矛盾。西方國家之所以能長期保持憲法的穩(wěn)定，就因為憲法不對經濟制度、經濟政策作過細密的規(guī)定。這對我國是很有啟發(fā)的，我國憲法也無需對經濟制度、經濟政策作過細的規(guī)定，只需規(guī)定社會主義經濟制度的若干原則如實行社會主義公有制、土地國有、計劃經濟與市場相結合等。有的學者甚至提出用來描述憲法規(guī)范的語言，應該是內涵確定而外延不確定的開放性詞匯。[ 李春燕：《論憲法修改》，載胡建淼主編：《憲法學十論》，法律出版社1999年第1版，第48 頁，也有學者稱之為模糊詞句，見胡春明：《論法律中的模糊詞句》，載《跨世紀法學問題探研》，上海社會科學出版社1999年版，第385頁。]博登海默也說過： 如果一部憲法的規(guī)定極為詳盡而且不易得到修改，那么在某些情況下就可能成為進步和改革的羈絆。 [ 博登海默著：《法理學 法律哲學和方法》，上海人民出版社1992年版，第365頁。]因而，我國憲法的發(fā)展進步，要求對我國憲法作一次較大輻度的調整，取消其中不必要的規(guī)定，使憲法的內容變得簡要而有時代包容性，如果我國憲法不作調整，不僅良性違憲的現(xiàn)象還會大量出現(xiàn)，而且憲法的權威將受到挑戰(zhàn)，甚至會導致憲法危機。美國憲法就是采用言簡意賅的形式，整部憲法只有7條不足8000字，可是自它制定200多年來，并未經過全面而系統(tǒng)的修改，只通過了26條修正案對之予以補充，[ 朱?；荩骸墩撁绹鴳椃ㄖ械?彈性條款 之適用及其對經濟的影響》，載《政法論叢》，法律出版社2000年版，第358頁。]這對我們來說是一個很好的借鑒。第二、合理運用憲法變遷機制。我們不否定修憲在解決憲法規(guī)范與現(xiàn)實沖突中的重要作用。但我們無法回避的現(xiàn)實是，頻繁的修憲不可避免地會損害憲法應有的權威，特別是在一定程度上會動搖民眾對憲法權威的信任，不利于在全社會形成共同的憲法意志。因此，在實現(xiàn)憲政理想的過程中，適當?shù)夭捎脩椃ㄗ冞w是必要的，但變遷的時機和內容必須限定在一定的界限之內，并及時地把非正規(guī)的形式轉化為正規(guī)的形式，以保證憲法的價值性與操作性的統(tǒng) 。如對憲法解釋的運用等等。其實， 良性違憲 所發(fā)生的原因并不在于憲法的穩(wěn)定性與社會變革之間的沖突而主要在于沒有合理采用憲法變遷的手段。第二、培養(yǎng)憲法至上的意識。憲法至上可以分為形式意義的至上和實質意義的至上。憲法形式上的至上是指憲法典宣布自身的最高法律效力；憲法實質意義上的至上是指人民的法律意識中有憲法至上的觀念，有維護憲法權威的意識，對制定憲法和實施憲法有強烈的愿望。人民的這種強烈的意識和愿望是憲法得到實施的有力保障，我國是只有形式意義至上的國家，我國現(xiàn)行憲法規(guī)定憲法是根本法，具有最高的法律效力。 一切法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸 。而實際上，由于缺乏憲法至上的意識的支持，即使憲法典中有最高法條款，它也并沒有真正起到限制政府權力和保護公民權利的作用。良性違憲這一現(xiàn)象的出現(xiàn)不正是明證嗎?我國之所以出現(xiàn)為了變革的價值而損害憲法價值的良性違憲，關鍵就在于缺乏那種實質意義上的憲法至上意識。難怪有人提出要建構適合現(xiàn)時代的中國憲法新理念。[ 杜承銘：《社會轉型與中國憲法理念的重構》，載《法學評論》，2000年第3期。]中國的憲法是在外來壓力的情況下進行的，他頻頻淪為軍閥和政客謀取政治合法性的工具，這就導致了在新中國建立以后，也僅把憲法視為國家權力合法化的工具性標志，國家壟斷了全部公共權力，權力制約的社會基礎不存在，也就是說國家與社會沒有真正分離，國家權力失去了外部的制約。托克維爾曾深刻指出，一個獨立于國家的多元的、自我管理的公民社會是民主社會的必不可少的條件，它可以對權力構成 種社會的制衡。[ 何華輝、李龍主編：《市場經濟與社會主義憲政建設》，武漢大學出版社1997年9月版，第158頁。]在這種情況下，我們不難想象 良性違憲 現(xiàn)象出現(xiàn)的 正常性 。要使中國的法治目標盡快實現(xiàn)，必須培養(yǎng)公民的那種實質意義上憲法至上的意識。良性違憲的現(xiàn)象必須杜絕。第九章 憲法監(jiān)督第一節(jié) 憲法監(jiān)督概述一、憲法監(jiān)督的概念憲法監(jiān)督分為廣義與狹義的憲法監(jiān)督含義。所謂廣義的憲法監(jiān)督是對有關憲法的活動實行全面的監(jiān)督，從監(jiān)督的主體來說，除了憲法監(jiān)督的專職機關外，還包括其他國家機關、政黨、人民團體、群眾組織以及公民，從憲法監(jiān)督的對象看，既包括國家機關的立法活動、行政活動、司法活動，也包括公民個人的活動以及公民的組織如政黨、人民團體、群眾組織等的活動。狹義的憲法監(jiān)督一般是指由國家專司憲法監(jiān)督的機關實行的監(jiān)督，在監(jiān)督對象上偏重于對國家立法活動以及行政活動所實施的監(jiān)督。二、憲法監(jiān)督的必要性憲法自誕生以來，極大的推進了人類社會的文明進程。雖然立憲的價值和功能已獲得廣泛的認可，但為了維護憲法的尊嚴與權威，保證憲法得到準確、有效地實施，就必須建立相應的憲法監(jiān)督機制。從憲法監(jiān)督的理論意義和實踐意義兩方面來說明憲法監(jiān)督的必要性。憲法監(jiān)督在理論方面的意義在于首先它關系到對憲法總體知識和規(guī)律性的科學認識；其次構成國家宏觀決策民主化和科學化的理論基礎；再次，還具有批判和借鑒的意義。實踐方面的意義在于它是保證憲法實施的重要條件，是國家民主和法制建設的必不可少的環(huán)節(jié)，并且在我國具有特別重要的現(xiàn)實意義。[ 陳云生著：《民主憲政新潮》，人民出版社1988年12月第1版，第1-6頁。]第二節(jié) 憲法監(jiān)督制度一、憲法監(jiān)督的主體憲法監(jiān)督的主體是指憲法的責任者和實行者，國外有些學者稱之為憲法的 守衛(wèi)者 或者 看護人 。(一) 立法機關型憲法監(jiān)督模式由于立法機關型憲法監(jiān)督模式是由英國開一代風氣之先，產生了議會這樣一個立法機關憲法監(jiān)督的模式，所以又被稱為議會型憲法監(jiān)督模式。英國奉行議會至上原則，奠定了議會監(jiān)督的基礎。英國人認為，議會是人民選舉產生的民意代表機關，其地位至高無上，其權力廣闊無垠，可以制定和修改包括憲法性法律在內的任何法律文件?；诹⒎C關的至上性，立法權不受限制，這使得別的國家機關不可能監(jiān)督議會制定的法律，監(jiān)督憲法實施的職責就落在議會自己身上。法國在一戰(zhàn)前一直實行該模式，這主要是由其信仰人民主權原則所決定。法國人深受盧梭社會契約論影響，認為公意至高無上。國家主權是公意的具體體現(xiàn)，法律反映了人民的共同意志，而法律是由人民選舉產生的議會制定的，所以立法機關在制定法律時須檢查是否合憲，這意味著憲法解釋應由議會執(zhí)行，這屬于主權行使問題，故議會才是審查自己法律合憲與否的機關。在英法影響下，世界上許多國家都采用了議會監(jiān)督模式，如19世紀的意大利、德國、比利時和當代的新西蘭、荷蘭等國。議會監(jiān)督模式最大的優(yōu)點是權威性和有效性，立法機關利用其極高的地位來保障憲法的貫徹實施，但其缺點也是顯而易見的[ 李忠著：《憲法監(jiān)督論》，社會科學文獻出版社1999年6月第1版，第32頁；李忠《論復合憲法監(jiān)督模式》于張慶福主編：《憲政論叢》第2卷，法律出版社1999年12月版，第133頁。]：第一、缺乏準確性。法案只有在議會認為合憲時才會通過，則立法機關審查引起憲法爭議的法律就失去了憲法監(jiān)督的意義。第二，缺乏理論依據(jù)。那種認為立法機關享有解釋和監(jiān)督憲法的特權的理論是站不住腳的。人民制定的憲法和人民代表制定的法律是不同的概念，法律不能違反憲法，一旦違反，特定機關可以撤銷或改變。第三，缺乏連續(xù)性和專門性。議會面臨繁重的立法任務，往往無暇顧及憲法監(jiān)督，而且憲法監(jiān)督涉及專門技術問題，議會常難以勝任。第四，缺乏時間和精力。議會處理社會事務過多，使其缺少憲法監(jiān)督的時間和精力。該種模式的不足，在二戰(zhàn)期間暴露無遺，使德國、意大利的議會在法西斯的鐵蹄下少有作為。二戰(zhàn)后，法、德、意等國紛紛改變了議會監(jiān)督模式，建立了專門憲法監(jiān)督機關 憲法法院；另一種對議會監(jiān)督模式的改革，是前蘇聯(lián)于1988年12月在最高權力機關之下設立了專門憲法監(jiān)督機構 憲法監(jiān)督委員會。實踐證明，效果是比較理想的?？偟膩碚f，議會型憲法監(jiān)督模式的出路在于向憲法監(jiān)督機構專門化方向發(fā)展和轉換。[ 參見李忠著：《憲法監(jiān)督論》，社會科學文獻出版社1999年6月第1版第34頁。](二) 司法機關型憲法監(jiān)督模式司法機關型憲法監(jiān)督模式首創(chuàng)于美國，由于美國是普通法系，普通法院即可審理違憲案件，因此又被稱為普通法院型憲法監(jiān)督模式。此種模式對憲法監(jiān)督產生了巨大的影響。大陸法系國家也紛紛借鑒。由于是司法機關以司法審查的形式監(jiān)督憲法的實施，因此又被稱為司法審查。提到此種模式，就不能不提到著名的1803年馬伯里訴麥迪遜一案。美國正是通過此案創(chuàng)立了獨特的普通法院監(jiān)督模式。（關于此案將在后面案例中專門介紹）。美國的司法審查并不僅僅由此一案便橫空出世，它也是有一個發(fā)展過程的。事實上，早在1803年以前，美國各州最高法院及聯(lián)邦地方法院就曾分別宣布過州議會制定的法律違反州憲法和聯(lián)邦憲法，這些司法實踐對后來美國司法審查制的確立，產生了重要影響。1803年由此案確立了普通法院實行司法審查的制度。在司法審查制確立之后的1810年，最高法院在 馬丁訴亨特的承租人案 中，聯(lián)邦最高法院又為自己確立了一項特權：對州最高法院作出的憲法問題裁決進行審查。正是由這一系列的案例，美國的普通法院型憲法監(jiān)督模式才最終建立起來。這對我國的憲法監(jiān)督模式的建立是有啟發(fā)意義的。這種模式又稱為美國模式。隨著美國國力的與日俱增，該種模式對國際社會產生了巨大的沖擊力，很多國家開始模仿，移植美國模式，如本世紀20年代的德國、法國、當代的日本、加拿大、澳大利亞等國。據(jù)有的學者統(tǒng)計，全世界現(xiàn)有64個國家實行該種模式。這一模式的優(yōu)點在于，使受到違憲侵害的公民得到及時有效的救濟，使憲法的實施置于法院的密切監(jiān)督之下，法院成為制衡立法和行政機關的重要砝碼。但美國模式從出現(xiàn)至今，仍有一些疑點未消除：第一，對司法審查的合法性的質疑；第二，對司法審查的合理性的質疑；第三，對司法審查的公正性的質疑；第四，對司法審查的作用的質疑。[ 李忠著：《憲法監(jiān)督論》，社會科學文獻出版社1999年6月第1版，第35-38頁；李忠《論復合憲法監(jiān)督模式》于張慶福主編：《憲政論叢》第2卷，法律出版社1999年12月版，第135-137頁。]還有學者認為，其事后審查方式的片面性、間接審查方式的局限性以及司法審查的消極主義和其他各種外在的自我設置的障礙在很大程度上限制了其作用的發(fā)揮。[ 陳云生著：《民主憲政新潮 憲法監(jiān)督的理論與實踐》，人民出版社1998年12月第1版，第119頁。](三) 專門機構型憲法監(jiān)督模式在大陸法系的一些國家移植美國模式并不成功后，一些國家在揚棄以前的議會監(jiān)督模式的經驗，總結移植美國模式失敗的教訓的基礎上，創(chuàng)立了專門機構型憲法監(jiān)督模式。奧地利在1920年建立憲法法院，在世界諸國中率先確立專門機構監(jiān)督模式，其又被稱作凱爾森模式、歐洲模式。該種模式建立之后，世界各國尤其是歐洲國家紛紛仿效，原來引進美國模式的一些國家也改換門庭實行這一模式。有學者統(tǒng)計由特設的專門機關行使違憲審查權和監(jiān)督憲法實施的國家大約有40個。[ 朱國斌：《中國憲法與政治制度》，法律出版社1997年版，第47頁。]專門機構監(jiān)督模式具體可分為兩種形式，即以德國為代表的憲法法院制和以法國為代表的憲法委員會制度。（1）德國憲法法院的設立也經過了很長一段歷程。在19世紀，德國主要實行的是受英國影響的議會監(jiān)督模式。在1919至1933年的魏瑪共和國時期，魏瑪憲法規(guī)定了在國家層次設立訴訟法院，主理涉及聯(lián)邦制國家的憲法沖突問題，但這并不是一個完全意義上的憲法法院，并且對納粹黨的上臺起到了負面作用。在1949年德國憲法設立的聯(lián)邦憲法法院是德國憲法史上的一個質的飛躍，是1849年以來德國憲法監(jiān)督制度百年探索以后取得的積極成果。[ 連玉如：《德國憲法監(jiān)督沖突述評》，《德國研究》2002年第1期。]德國憲法法院受理涉及憲法性問題的具體爭議案件，有權根據(jù)憲法作出裁決，其任務是把憲法秩序作為法律秩序加以維護。各國憲法法院的法官不僅具備豐富的法律專業(yè)知識，而且大都擔任過議會或政府要員，具有相當?shù)膹恼涷灪驼嗡仞B(yǎng)，因此憲法法院通常享有較高的政治地位。它雖然也是司法機關，但完全獨立于立法、行政及普通司法機關之外，是與它們相平行的第四種權力。德國的憲法法院模式優(yōu)點十分明顯，既能行使抽象審查權，又能受理憲法控訴，兼具了議會模式和普通法院模式的優(yōu)點，而且憲法法院自身享有很高的地位，其成員兼具法律和政治素養(yǎng)，能夠勝任憲法監(jiān)督職責，不過，這一模式也存在一些缺陷：第一，缺乏有效性。憲法法院法官數(shù)額有限，往往滿足不了大量憲法訴訟案件的審查要求；第二，缺乏準確性。憲法法院的政治性較強，法官裁決易受政黨及國家政策的影響，而且憲法法院一審終審制，易導致草率斷案；第三，缺乏合理性。由非民選機構來審查民意代表機關制定的法律是否違憲，不符合權力分工原則和人民主權原則。[ 李忠著：《憲法監(jiān)督論》，社會科學文獻出版社1999年6月第1版，第39-40頁；李忠《論復合憲法監(jiān)督模式》于張慶福主編：《憲政論叢》第2卷，法律出版社1999年12月版，第138-139頁。]還有的學者認為憲法法院與普通法院界限較模糊，憲法訴訟與其它法律訴訟的劃分缺乏客觀的衡量標準，這增加了憲法監(jiān)督的復雜性，而且憲法法院為集中精力審查重大案件不得不把大量的申訴案件通過簡易程序退掉，因此，其作用有限。[ 陳云生著：《民主憲政新潮 憲法監(jiān)督的理論與實踐》，人民出版社1998年12月第1版，第119頁。]（2）法國憲法委員會制度的形成也是根據(jù)其特定的國情而具有其獨特之處。法國設立專門的憲法監(jiān)督機構始于第四共和國時期。1791年憲法即確立將憲法監(jiān)督權交給國民議會。其后的雅各賓專政又凸顯了人民主權的原則。在熱月黨人執(zhí)政期間，憲法將監(jiān)督權賦予元老院。其后憲法監(jiān)督權不斷變遷，直到1946年第四共和國設立憲法委員會。第五共和國稍作修改沿用至今。[ 參見李和中：《試論法國憲法監(jiān)督的歷史由來及其啟示》，《法國研究》1997年第1期。]法國實際實行的是憲法委員會與行政法院并行憲法監(jiān)督職能。行為違憲和大量一般規(guī)范性文件及行政法規(guī)和行政規(guī)章的合憲性問題主要由普通法院或行政法院進行審查裁決。[ 參見陳曉楓：《憲法監(jiān)督模式論》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》1998年第3期。]憲法委員會對法律是否違憲實行最高監(jiān)督，同時它還有兩個重要特權，即預先審議應予批準的在法蘭西共和國范圍內簽定的條約和協(xié)議；對全民投票和共和國總統(tǒng)選舉實行監(jiān)督。法國憲法委員會由九名成員組成，總統(tǒng)、國民議員及參議員各任命三名，前總統(tǒng)為當然的終身議員，因而它具有濃厚的政治色彩，一般被視為專門的政治機關，但我國也有學者認為憲法委員會既不是純粹的政治機關，也不是純粹的司法機關，而是兼具政治性和司法性的機關；還有學者認為它是一種準司法性質的機關。法國憲法委員會監(jiān)督模式的優(yōu)點在于政治地位高，權力較大能有效制止違憲法律的頒布和實施，能及時解決國家的重大政治問題。但是其缺點也很明顯：其一，憲法委員會的審查對象主要是議會制定的各種法律和規(guī)則，而政府制定的大量條例、命令卻不在審查之列；其二，提出審查請求的主體范圍過窄。[ 陳云生著：《民主憲政新潮 憲法監(jiān)督的理論與實踐》，人民出版社1998年12月第1版，第119頁。]建立專門機構來監(jiān)督憲法實施成為世界憲法監(jiān)督制度的發(fā)展潮流，這一模式之所以盛行，主要是由于以往在本國現(xiàn)實生活中普遍存在著踐踏憲法、侵犯人權的現(xiàn)象，為了使憲法處處得到尊重與實施，有必要建立一個獨立于立法、司法、行政之外的機構，專司憲法監(jiān)督之責，同時，也與議會模式、普通法院模式過去在歐陸國家中失敗的教訓有著密切的聯(lián)系，采用這一模式的主要是西歐、東歐及韓國、土耳其等少數(shù)亞洲國家。專門機構憲法監(jiān)督模式比較適合大陸法系國家的政治體制和法律文化傳統(tǒng)。為了使其更加科學化，可以采取以下措施：首先，在單一制國家，如韓國，可以考慮在省級地方設立憲法法院的下屬機構，以減輕憲法法院的壓力；在聯(lián)邦制國家，如德國，可以考慮改變聯(lián)邦憲法法院與州憲法法院互不統(tǒng)屬的關系，以增強憲法監(jiān)督的準確性。此外，聯(lián)邦法院可以適當下放一些權力，并適度放寬簡易程序的審查標準；其次，憲法委員會可適當采取附帶違憲審查與憲法訴愿的審查方式。[ 李忠著：《憲法監(jiān)督論》，社會科學文獻出版社1999年6月第1版，第39頁。]二、憲法監(jiān)督的對象與內容（一）關于憲法監(jiān)督的對象憲法監(jiān)督對象包括三種：(1)憲法權利義務的承擔者，即立法機關、行政機關、司法機關、政黨、團體、組織和公民個人；(2)憲法行為，即立法行為、行政行為、司法行為，政黨、團體和組織的政治行為，公民憲法權利的享受和義務的履行；(3)與外國簽定的條約。(二)關于憲法監(jiān)督的內容憲法監(jiān)督的內容包括：（1）審查國家以及地方頒布的法律、法規(guī)等法律性的文件的合憲性。（2）審查一切國家機關、各政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織活動和公職人員，以及全體公民的行為的合憲性。（3）處理國家機關之間的權限爭議。[ 田軍：《憲法學原理》，南京大學出版社1991年7月版，第66-67頁。]三、 憲法監(jiān)督的原則與方式一、憲法監(jiān)督的原則憲法監(jiān)督的原則分為：（一）司法審查的原則，包括拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷的回避原則；（二）協(xié)調和強制執(zhí)行相結合的原則，多存在于東歐一些國家之中。[ 張慶福主編：《憲法學基礎理論》（下），社會科學出版社1999年9月版，第858 865頁。]此種觀點從世界各國家憲法監(jiān)督的共通點出發(fā)，兼顧了兩者，但如何使這些原則不是僅僅停留于理論研究中，而是使其具體化并完全實現(xiàn)是我們的主要任務。二、憲法監(jiān)督的方式憲法監(jiān)督的方式是指憲法監(jiān)督的具體活動的步驟和方法，它是憲法監(jiān)督程序的重要內容。憲法監(jiān)督的方式分為：（一）事先審查；（二）事后審查；（三）附帶性審查；（四）憲法控訴。[ 戴鴻映等著：《中國憲法學》，內蒙古大學出版社1990年12月第1版，第289-290頁]不同的憲法監(jiān)督模式會有不同的憲法監(jiān)督方式：：(1)普通法院型憲法監(jiān)督模式的國家，其違憲審查程序與普通法院的訴訟程序無差別，又被稱為事后審查；(2)由立法機關審查違憲立法的方式基本上是書面審查和抽象審查；(3)由憲法委員會審查違憲立法的法國，形式上是事先審查，立法公布后就不再審查；(4)憲法法院違憲審查的內容豐富，范圍較寬，它的審查方式因而也無固定的統(tǒng)一模式。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年11月版，第417 424頁。]第四節(jié) 我國的憲法監(jiān)督一、我國憲法監(jiān)督制度的現(xiàn)狀我國憲法監(jiān)督，從制度上講，已經恢復并進一步健全了具有中國特色的憲法監(jiān)督制度。82憲法比前幾部憲法更切于實際，除將憲法監(jiān)督權賦予最高國家權力機關全國人民代表大會外，還特別規(guī)定全國人大常委會也有此項規(guī)定，使憲法經常得到監(jiān)督成為可能，增強了憲法監(jiān)督的制度建設。[ 張慶福主編：《憲法學基礎理論》（下），社會科學出版社1999年9月版，第938-943頁。]我國現(xiàn)行憲法關于憲法監(jiān)督制度的規(guī)定：[ 胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展不足》，載于《河南省政法管理干部學院學報》2000年第5期。](1)憲法具有最高性。一切法律和法規(guī)都不得同法律相抵觸。(序言、第5條第2款)(2)憲法具有規(guī)范性和制裁性。一切違反憲法和法律的行為都必須予以追究。(第5條第3款)(3)全國人大及其常委會享有憲法監(jiān)督權。(第62條第2項、第67條第1項)(4) 全國人大常委會享有憲法解釋權。(第67條第1項)(5) 全國人大享有審查權、批準權、改變權、撤銷權和罷免權。（第62條第9、10、11項)，全國人大常委會享有監(jiān)督權、解釋法律權、審查權、批準權、撤銷權和罷免權。(第67條第4、5、6、7、8、11、12、14項)(6) 全國人大各專門委員會協(xié)助全國人大及其常委會研究、審議和擬訂有關議案。(第70條第2款)(7) 全國人大及其常委會享有特定問題調查權。(第71條)(8) 全國人大常委會享有審查和批準民族自治地方人民代表大會制定的自治條例和單行條例的權力。（第116條）此外，2000年3月15日通過的《立法法》的相關條款如第66、78、88、89、90、91條等對違憲審查程序作了一定程度的完善。二、我國憲法監(jiān)督制度的基本特征從憲法監(jiān)督的機關、方式和對違憲的制裁措施三方面來考察我國憲法監(jiān)督制度的特點，具體來說，有三點：(1)從憲法監(jiān)督的機關看，我國憲法監(jiān)督屬于代表機關監(jiān)督體制；(2)從合憲審查的方式上看，我國憲法監(jiān)督采取事前審和事后審相結合的方法；（3）從對違憲的制裁措施看，我國憲法監(jiān)督采取撤銷違憲法律、不批準違憲法案和罷免違憲責任者的職務等措施，監(jiān)督憲法實施。[ 蔣碧昆主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第86-87頁。]三、我國憲法監(jiān)督制度存在的問題及其成因盡管我國憲法規(guī)定了具有中國特色的憲法監(jiān)督制度，且對保障憲法實施，維護憲法權威起到了一定的作用，但實踐表明，這 制度本身還存在許多不少缺漏和不足。綜合各位學者的觀點，我國現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度大致存在以下問題：(1)排拒最高法院違憲審查權；[ 包萬超：《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并進行的復合審查制》，載《法學》1998年第4期。] (2)憲法監(jiān)督沒有制度化、法律化、程序化；(3)憲法監(jiān)督范圍狹隘；(4)法律適用與憲法及法律解釋相分離，使憲法監(jiān)督權虛置； (5)憲法缺乏適用性，使憲法監(jiān)督缺少了根基；[ 以上四點參見周葉中、劉鴻章：《加強憲法監(jiān)督建設法治國家》，載《武漢大學學報》（哲社版）1999年第6期。] (6)憲法監(jiān)督主體模糊不清，缺乏專門性； (7)憲法監(jiān)督欠缺相應的啟動機制；[ 以上兩點參見王克穩(wěn)：《我國違憲審查制度建立的主要法律障礙》，載《現(xiàn)代法學》2000年第2期。] (8)行政層級關系監(jiān)督不利于全國人大常委會違憲審查權的行使； (9)對公民的憲法意識的提高不夠重視； (10)憲法監(jiān)督缺乏連續(xù)性；[ 以上三點參見朱?；葜骸稇椃ㄖ辽?法治之本》，法律出版社2000年5月版，第246頁。] (11)憲法監(jiān)督缺乏準確性； (12)缺乏明確的監(jiān)督對象、具體的監(jiān)督程序和有效的法律追究。[ 黃學賢：《關于完善我國憲法監(jiān)督機制的理性思考》，載《江海學刊》2001年第2期。]四、我國憲法監(jiān)督制度的模式選擇從目前的研究現(xiàn)狀來看，憲法學界對我國現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度當前存在的問題已達成基本共識，改革這一制度的熱情非常高漲。但在對具體改革方案方面，學者們的意見則很不一致，歸納起來，有兩種思路：即單一制憲法監(jiān)督機構和復合制憲法監(jiān)督機構。1、單一憲法監(jiān)督制在學術界對憲法監(jiān)督制度討論的初期，曾有一種較有代表性的主張，即把現(xiàn)行的全國人大法律委員會改為憲法和法律委員會，其法律地位、性質和原有職權不變，只是增設憲法監(jiān)督職能，并可以受理公民的違憲控訴，有權作出合憲或違憲的裁定，它可以建立一個工作班子，專門負責全國范圍內的憲法監(jiān)督工作。還有一種類似的方案，是把法律委員會作為違憲審查機構，由法制工作委員會作為其工作機構[ 苗連營：《關于設立憲法監(jiān)督專責機構的設想》，載《法商研究》1998年第4期。]。學者們目前討論的焦點集中在以下三個問題上：其一，是把憲法和法律賦予全國人大及常委會關于憲法監(jiān)督的那部分職權分離出來獨立行使，還是不改變憲法和法律的現(xiàn)行規(guī)定，只增設一個專門機構協(xié)助全國人大及其常委會行使憲法監(jiān)督權；其二，是否有必要突破現(xiàn)行體制；其三，憲法監(jiān)督的范圍是繼續(xù)維持現(xiàn)狀還是應該加以擴充，對這三個問題的不同回答，形成了以下幾種不同的改革方案：(1)設立憲法監(jiān)督的專門委員會持這種觀點的學者們又有幾種不同的方案：第一種方案：在不改變現(xiàn)行的違憲審查體制的基礎上，在全國人大增加設立專門委員會性質的 憲法監(jiān)督委員會 或者 憲法和法律委員會 (為敘述方便，以下統(tǒng)稱為憲法監(jiān)督委員會)。持這一主張的學者認為設立憲法監(jiān)督委員會的主要理由和優(yōu)點是：第一，設立這樣的機構符合人民代表大會制度的基本原則和體制；第二，現(xiàn)行憲法已對設立專門委員會作了明確規(guī)定，增設一個新的專門委員會，不會涉及憲法的修改；第三，憲法監(jiān)督委員會作為一個常沒性的機構，有利于實現(xiàn)憲法監(jiān)督的專門化和經常性；第四，憲法監(jiān)督委員會的設立從一定程度上解決了 自我監(jiān)督等于沒有監(jiān)督 的問題。[ 程湘清：《關于憲法監(jiān)督的幾個有爭議的問題》，載《法學研究》1992年第4期；陳云生：《走法治必由之路 論憲法和法律監(jiān)督的制度化》，《比較法研究》1997年第1期；許崇德、胡錦光：《完善我國憲法監(jiān)督制度的若干問題思考》，載《我國當代法律實施的問題和對策》，中國民主法制出版社1997年版。 ]這些學者大都認為我國目前尚不具備對憲法和法律監(jiān)督制度進行重大改造的時代要求和歷史條件，只能在現(xiàn)存的政治體制和權力結構內運行，以加強和完善這一制度，但其它方案的長處也應充分認識，在將來條件成熟時可采用之。這樣做既不分散最高國家權力，又可實現(xiàn)經常化的憲法和法律監(jiān)督，而且也最具現(xiàn)實可行性。[ 陳云生：《走法治必由之路 論憲法和法律監(jiān)督的制度化》，《比較法研究》1997年第1期；參見張少瑜：《憲法學研究述評》，《法學研究》1999年第1期。](2)設立專門機構行使憲法監(jiān)督權設立專門的憲法監(jiān)督機構是世界憲法監(jiān)督發(fā)展的趨勢，這種專門機構與上述憲法委員會不同，它不僅是個輔助機構，而且具有獨立的職權。中國也有很多學者主張應借鑒這一模式以完善我國的憲法監(jiān)督制度，但是學者們的具體設想?yún)s并不一致，主要有以下幾種方案：第一種方案，是突破現(xiàn)行體制，建立專門的憲法法院，在此方案下又有不同的制度設計。有學者認為：它應該是由全國人大產生并向全國人大負責，具有相對獨立性，其性質仍是法院，但卻獨立于法院系統(tǒng)，其基本職能是系統(tǒng)審查規(guī)范性文件的合憲性，審理國家機關及其工作人員的違憲侵權而引起的憲法訴案件，裁決憲法爭議。[ 王克穩(wěn)、吳慶榮：《我國憲法實施保障的思考》，載《法學天地》1989年第4期。]也有學者認為憲法法院分設最高憲法法院和省級憲法法院兩級，由同級人大產生并對之負責，獨立行使司憲審查權，該權內部包括事前審查、事后審查、接受憲法爭議、受理憲法訴訟，啟動上包括主動審查和被動審查。憲法解釋權仍歸全國人大常委會，最高法院沒有此權。監(jiān)督程序應法定化，監(jiān)督對象明確化，監(jiān)督結果具有強制性。[ 黃學賢：《關于完善我國憲法監(jiān)督機制的理性思考》，載《江海學刊》2001年第2期。]針對此種觀點，有學者認為在我國它至少面臨三個難題，第一，它從根本上突破了憲政體制；第二，憲法法院審理憲法訴訟案件是一種事后的被動的個案救濟途徑；第三，所有的違憲爭議都提到憲法法院，這意味著我國要建立具有相當規(guī)模的憲法法院體系，這顯然不實際。[ 包萬超：《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制》。載《法學》1998年第4期。]第二種方案，主張在全國人大下面設立一個與全國人大常委會平行的憲法委員會，該委員會由全國人大產生，直接對全國人大負責，在全國人大閉會期間獨立開展工作，由憲法法院和全國人大共同行使憲法監(jiān)督權，其職權具體包括對法律性文件進行合憲審查，裁決有關國家機關的權限爭議，對行政機關及其組成人員的嚴重侵權行為進行制裁并解釋憲法，最重要的一點是它被賦予獨立作出具有約束力的違憲裁決的權力。[ 費善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第2期：童之偉：《論適合市場經濟社會的憲政秩序調整》。載《法商研究》1997年第1期；侯淑雯：《論我國憲法監(jiān)督機制的完善》，載《法學》1995年第12期。]并且有學者認為，當然的應對全國人大常委會進行監(jiān)督，以保證立法不致違憲。[ 劉明勛：《設置我國憲法監(jiān)督專責機構的設想》，《河南政法管理干部學院學報》1998年第1期。]有學者認為這樣做有悖于我國人大及其常委會統(tǒng)一行使國家權力的體制，因為規(guī)定它可以監(jiān)督全國人大常委會立法等工作的合憲性，動搖了全國人大常設機構的地位和權威，況且，憲法已賦于全國人大常委會憲法解釋權，憲法監(jiān)督機構如何對它進行合憲性審查?此外，全國人大之下設立兩個常設機構，若平時發(fā)生糾紛時如何解決?[ 程湘清：《關于憲法監(jiān)督的幾個有爭議的問題》，載《法學研究》1992年第4期。]第三種方案，也主張在全國人大下面設立憲法委員會，但與第二種觀點不同的是該憲法委員會在全國人大閉會期間受全國人大常委會領導，具體設想是：(1)其應被賦予獨立決定某些問題的權力，諸如，對法律、中央國家機關及其組成人員的職務行為、國家機關之間的權限爭議進行合憲性審查并提出處理意見。對憲法委員會的職權，也有學者認為應局限在審查規(guī)范性文件的合憲性，職務違憲可以通過全國人大及其常委會的工作監(jiān)督、法律監(jiān)督和其它監(jiān)督形式予以糾正； (2)憲法委員會由代表中的法律專家、政治家和其它有代表性的人士組成，與此相對的另一種觀點則認為憲法監(jiān)督涉及專業(yè)性技術性問題，有必要吸收部分非代表的專家學者參加； (3)憲法委員會采用事先審查和事后審查相結合的監(jiān)督程序運行，事后審查主要表現(xiàn)為違憲控告，控告的主體應以限于有權向最高國家權力機關提出議案的主體為宜，公民無權提出違憲控告。[ 任進：《建立健全憲法保障制度的若干構想》，載《國家行政學院學報》2000年第3期。]對于憲法委員會的運行程序，目前學術界還有三種方案：第一，仍由法律委員會統(tǒng)一審議向全國人大及其常委會提出的法律草案，只將審查行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章并提出報告的責任交給憲法監(jiān)督委員會；第二種，將上述事后事前審查中違憲審查權交給憲法委員會，違法審查仍留給各專門委員會；第三種方案，不分事前、事后，違憲、違法，一律交由憲法委員會審查。[ 任進：《建立健全憲法保障制度的若干構想》，載《國家行政學院學報》2000年第3期。]與此種觀點相似的另一種主張，是在人大下面設立憲法法院，由人大產生向人大負責，但獨立行使司憲權，它擁有司憲審查權，包括事前審查和接受憲法爭訟、公民的憲法控訴案件；最高憲法法院擁有司憲解釋權，司憲解釋與全國人大常委會立憲解釋具有同等效力；擁有司憲裁決權，即最高憲法法院和省、市、自治區(qū)憲法法院的兩審終裁權。[ 正文：《完善我國的違憲審查制度》，載《探索》（哲社版）1998年第1期。]第四種方案，與以上觀點均不同，認為專門機構取什么名稱并不影響它的工作性質，關鍵是該機構雖由權力機關產生，但一經產生只能服從憲法，其憲法地位并不低于最高權力機關，這樣才能保證其履行職責的獨立性。[ 朱?；葜骸稇椃ㄖ辽?法治之本》，法律出版社2000年5月版，第194頁]2、復合憲法監(jiān)督制近幾年來，有的學者從憲法監(jiān)督制度構建的現(xiàn)實可行性出發(fā)，認為中國應建立復合憲法監(jiān)督制度。具體來說，這種具有新的探索意義的主張有以下三種方案：第一種方案主張，在全國人民代表大會之下設立憲法委員會，在最高法院下設立違憲審查庭，分別行使非訴訟的事先審查和違憲侵權訴訟附帶性審查，具體設想如下：(1)在全國人大設立憲法委員會。憲法委員會的性質是在全國人大領導下實施憲法監(jiān)督和進行違憲審查的專門機構，對全國人大負責并報告工作，其職權具體包括：對全國人大及其常委會的法律草案和已頒布的法律進行合憲性審查并有權提出有一定拘束力的審查報告；對行政法規(guī)、地方性法規(guī)進行合憲性審查并有權作出具有完全拘束力的審查結論；中央的政策在公布前應咨詢憲法委員會；直接受理民眾和集團訴訟；直接受理針對國家領導人的違憲訴訟案件并有權向全國人大主席團提出罷免建議。(2)在最高人民法院設立違憲審查庭。違憲審查庭是受最高法院領導的專門的違憲審查機構，由院長、副院長和部分大法官組成。其職權包括：有權裁決最高法院各審判庭提交的認為違憲的全國人大常委會制定的法律及地方性法規(guī)、行政規(guī)章，并有權宣布它們無效；認為全國人大法律違憲的，有權通過憲法委員會向其提出修正建議；有權裁決地方各級法院提交的認為違憲的法律、規(guī)章；有權接受高級法院轉交的憲法訴訟。該學者進而指出，當違憲審查庭發(fā)現(xiàn)法律法規(guī)違憲并宣告以后審案時不再適用違憲條款，而憲法委員會卻認為不違憲時，違憲審查庭必須收回宣告并服從憲法委員會的裁決。[ 包萬超：《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制》。載《法學》1998年第4期。]有學者的意見與上述相似，認為除在人大及其常委會下設立憲法監(jiān)督委員會外，還應在普通法院內設立憲法庭，審查國家機關及其工作人員的職務行為的合憲性與合法性。[ 陳曉楓：《憲法監(jiān)督模式論》，《武漢大學學報》1998年第3期。]第二種方案主張，由全國人大及其常委會與普通法院行政庭共同行使憲法監(jiān)督權，具體內容是：(1)通過賦予全國人大法律委員會對法律法規(guī)的合憲性以初審權或預審權，對不應受理或不必受理的案件有裁定駁回權來加強全國人大及其常會的機構建設，促使其憲法監(jiān)督的具體化；(2)加強普通法院的行政庭建設，對引政庭審查違憲案件的范圍和權限予以明確規(guī)定；(3)建立違憲審查程序規(guī)則，對最高國家權力機關和普通法院受理違憲案件的范圍、方式、步驟和時限作出明確規(guī)定。[ 周葉中主編《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年12月第1版，第409頁]第三種方案主張，中國復合憲法監(jiān)督制度的構建應分為三個階段展開：[ 李忠著：《憲法監(jiān)督論》，社會科學出版社1999年6月第1版，第242---302頁；李忠著：《復合憲法監(jiān)督模式》，載張慶福主編：《憲法論從》第2卷，法律出版社1999年12月版，第187-207頁。](1)復合憲法監(jiān)督制度的低級階段。從時間范圍上看相當于近期建立新型憲法監(jiān)督制度起到下個世紀二十年代止，該時期的憲法監(jiān)督主體由立法機關和專門的憲法監(jiān)督機關(憲法監(jiān)督委員會)組成。憲法監(jiān)督委員會是在全國人大之下增設的專門負責監(jiān)督憲法實施的專門委員會，其享有事前事后審查權、違憲議案初審權、特別調查權、憲法解釋權、提案權和咨詢權，這些權力屬于建議性質的權力，最終的決定權由立法機關行使。此外，復合憲法監(jiān)督 主體由中央一級和地方省一級兩級憲法監(jiān)督機關組成。(2)復合憲法監(jiān)督制度的中級階段。該時期的時間跨度自下一世紀20年代建黨100周年起到50年代建國100周年止。復合憲法監(jiān)督主體由立法機關與相對獨立的憲法法院構成，同時為減少立法機關違憲的可能性，憲法監(jiān)督委員會作為專門委員會繼續(xù)保留。憲法委員會的人員由國家主席與各方面協(xié)商后提名，其除享有憲法監(jiān)督委員會的職權外，還享有強制性建議權和司憲權，這些權力具有強制效力。該學者認為這一階段的憲法監(jiān)督制度比較成熟、有效，但監(jiān)督范圍還較窄，僅限于國家機關和特定個人。(3)復合憲法監(jiān)督制度的高級階段。在時間 上自21世紀中葉始，在這一階段我國憲法監(jiān)督制度與中級階段一致，唯一不同的是憲法監(jiān)督范圍有所擴大。這一時期我國的憲法監(jiān)督制度將發(fā)展成為一個有效的全職式的新型憲法監(jiān)督模式。對以上所有的方案，也有學者認為無論是設計何種性質或地位的憲法監(jiān)督機構，若我國現(xiàn)行民主集中制的實踐不變，該機構將 來得容易，去得容易 。在我國設立對法律作違憲審查的制度無異于推翻現(xiàn)行憲法的基本架構，要引入違憲審查制，關鍵在于豐富民主集中制內涵以解決其與違憲審查制的矛盾，從而為違憲審查制創(chuàng)設憲法空間。[ 洪世宏：《無所謂合不合憲法 論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學》2000年第5期。]經典案例：馬伯里訴麥迪遜案[ 案情介紹參考程梧：《判例研究[美國] 馬伯里訴麥迪遜》，載《外國法譯評》1994年底3期；徐炳：《美國司法審查制度的起源》，載《外國法譯評》1995年第1期；朱蘇力：《制度是如何形成的？ 關于馬伯里訴麥迪遜案的故事》，載《比較法研究》，1998年第1期；焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社1999年8月版，第1-18頁。]一、案情背景。該案發(fā)生于19世紀初美國，黨派競爭 聯(lián)邦黨（federalist）與反聯(lián)邦黨（antifederalist）的共和黨之間的權力斗爭異常激烈。1801年，共和黨候選人杰弗遜當選總統(tǒng)。亞當斯領導的聯(lián)邦黨大敗，不僅失去了總統(tǒng)寶座，同時也失去國會控制權。因此聯(lián)邦黨人就將希望寄托于三權分立的最后一權司法部門。首先，亞當斯總統(tǒng)趁最高法院首席大法官退休之際，任命馬歇爾為首席大法官。經參議院批準后于2月4日即位。但馬歇爾在國務卿位上一直到3月3日亞當斯總統(tǒng)屆滿為止。其次，進行一連串政治安排以使聯(lián)邦黨人退至司法系統(tǒng)以保存實力。1.1801年2月13日，國會通過了新的巡回法院法案（Circuit Court Bill），將聯(lián)邦巡回法院數(shù)量從3個增至6個，由此新設16個巡回法院法官；2.在政治重心華盛頓區(qū)增設5個地區(qū)法院，且每一個地區(qū)增設一名檢察觀和一名聯(lián)邦執(zhí)法官；3.2月27日，國會又通過一項《哥倫比亞特區(qū)組織法》（The District of Columbia Organic Act）：該組織法規(guī)定總統(tǒng)可以任命特區(qū)內華盛頓及亞歷山大郡共42名任期5年的治安法官（Justices of Peace）。這一任期跨越下一屆總統(tǒng)選舉，從而使新當選總統(tǒng)杰弗遜除修改立法外無法將其替換。聯(lián)邦黨的這一系列戰(zhàn)略部署早已使杰弗遜等共和黨人激憤添膺，但又無可奈何。然而湊巧，對手的疏漏卻給他們一次機會。上述47名治安法官的委任狀在1801年3月3日午夜前經參議院同意，亞當斯總統(tǒng)簽署，馬歇爾國務卿蓋印后生效，即 午夜法官 。但有17份委任狀由于交通和通訊條件倉促間并未發(fā)出。第二天，杰弗遜總統(tǒng)上任后立刻反擊。首先當他得知此事后，立刻命他的國務卿麥迪遜將這些未發(fā)的委任狀 如同辦公室的廢紙、垃圾一樣的處理掉了 。然后，共和黨控制的國會于3月8日廢除了《巡回法院法》，但沒有撤消有關治安法官的《特區(qū)組織法》。最后，為了防止馬歇爾控制下的聯(lián)邦最高法院對國會行為的挑戰(zhàn)，新國會還進一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月到1803年2月關閉了長達14個月。當最高法院再次開庭行使權力時，已經是1803年的事了。二、案件情況。無法獲得委任狀的馬伯里及其他三個新法官便以1789年的司法條例第13條的規(guī)定（即聯(lián)邦最高法院有權對合眾國公職人員發(fā)布職務執(zhí)行令狀）為依據(jù)，提起訴訟，要求麥迪遜交出委任狀。同時，聯(lián)邦黨人對共和黨控制國會廢除《巡回法院法》的活動也在巡回法院提起訴訟。馬歇爾大法官此時面臨著非常微妙的兩難局面：一方面，作為堅定的聯(lián)邦黨人，他希望利用這個機會來教訓杰弗遜總統(tǒng)及共和黨人的進攻，并且需要提高最高法院的權威，使聯(lián)邦黨人真正能夠有效利用司法對抗共和黨。但另一方面，最高法院如漢密爾頓所說： 既無錢又無權 。權威很有限，無法強迫政府和國會服從最高法院的判決。冒險命令麥迪遜交出委任狀很可能是麥迪遜不予理睬。實際上，在此前，馬歇爾曾將馬伯里的訴求轉告麥迪遜并要求其答辯，但麥迪遜毫不理睬 那樣的話，不僅判決毫無用處，而且馬歇爾個人和最高法院的權威都會進一步降低，并且對聯(lián)邦黨人應對共和黨人的進攻也是一個巨大的打擊。馬歇爾沒有退避，他以自己的高超政治智慧和嫻熟的司法技巧選擇了馬伯里一案進行反擊。（在另一案中，馬歇爾認定新國會廢除《巡回法院法》的行為合憲。在判決中，他首先將問題概括為3個：1. 馬伯里是否有權獲得委任狀；2. 如果馬伯里的權利被侵犯了，法律上可否提供救濟；3. 如果法律上可以給予救濟，是否可以由最高法院發(fā)出訓令。馬歇爾在長達27頁的判決書中，用了整整20頁對前兩個問題作了肯定回答。他首先對第一個問題進行了回答，他認為無論從實質還是形式上，對馬伯里的任命都是正當且合法的，馬伯里有權獲得委任狀。接著他又長篇大論的指出，作為法治政府的美利堅合眾國政府理所當然的應給予被侵犯的權利以法律救濟。然后他開始集中精力解決第三個問題，并且在解決這個問題當中附帶的將審查法律的權力賦予了法院，從而開創(chuàng)了司法審查的先河。他認為解決第三個問題的關鍵在于原告所申請的強制執(zhí)行令的性質和法院的權力。他首先論述了馬伯里要求法院下達強制執(zhí)行令，那么法院就必須調查國務卿拒絕發(fā)散任命狀的理由，這就涉及到行政首長的行政權，而行政首長的職權及其運用自由裁量權是屬于政治問題，法院無權審查。但馬伯里等人的主張卻是依據(jù)1789年的法官法第13條規(guī)定，于法有據(jù)。但是，根據(jù)美國憲法第3條第二款規(guī)定： 在一切有關大使、公使、領事以及州為一方當事人的案件，最高法院有初審管轄權。在上述和所有其他案件中，最高法院有關于法律和事實的上訴管轄權，但須依照國會所定的例外和章程。 馬歇爾認為此案不屬憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高法院一審管轄之內，1789年的《法官法》擴大了最高法院的管轄權。馬歇爾進而作出了具有重大價值的憲法問題的判斷：一部違憲的國會立法不能成為國家的法律。那么，馬伯里的訴請當然沒有法律依據(jù)了。更進一步，馬歇爾認為法院是適用法律的機關，所以認定法律是什么和確認違憲的法律的權力當然屬于司法部門。于是，司法審查就由此獲得了先例。最后，馬歇爾得出結論：盡管馬伯里的權利受到侵害并應得到法律救濟，但是，最高法院對這一屬于政治性的問題卻沒有管轄權。而且法院認為，馬伯里所依據(jù)的《1789年的司法法》的有關規(guī)定是違憲的、無效的，不能適用于本案。據(jù)此法院駁回了馬伯里的請求。本案的判決顯示了馬歇爾高超政治智慧和嫻熟的司法技巧，更重要的是在法理上確立了司法審查的地位。但實際上，美國法院并未因此案便獲得了如今天我們所稱道的地位。馬歇爾在其隨后任首席大法官長達30多年的時間里，運用一系列判決鞏固了法院的地位。如麥考洛克訴馬里蘭州案，確立了聯(lián)邦至上的原則；通過解釋 必要和適當權力 條款，擴大了 聯(lián)邦的權力。正如有學者認為的 美國當時的社會經濟發(fā)展要求一個更為強有力的聯(lián)邦政府和聯(lián)邦最高法院，司法審查得以真正確立是一種社會的公共選擇；英美法形成的遵循先例的司法傳統(tǒng)對這一制度的確立意義重大，司法審查又是傳統(tǒng)的產物；美國當時各派都具有相當?shù)恼瘟α恳约盎谶@種力量基礎之上才可能出現(xiàn)的妥協(xié)，制度的確立是一種政治力量對比的產物；馬歇爾此后長達30余年擔任的首席大法官以及他對最高法院權威的精心呵護，司法審查又是司法人員穩(wěn)定和司法經驗積累的產物；后代法官對馬伯里案發(fā)掘并賦予司法審查的意義，司法審查又是后代法官的再創(chuàng)造。 [ 朱蘇力：《制度是如何形成的？ 關于馬伯里訴麥迪遜案的故事》，載《比較法研究》，1998年第1期。]第十章 國家性質第一節(jié) 國家性質概說一、國家性質的概念政治學上的國家概念與憲法學上的國家概念不同。在政治學上，國家性質和國家本質、國體等是同義語，指的是國家的階級本質，即在一個國家里各個階級在國家政治生活中的地位，其中哪個階級是統(tǒng)治階級，哪個階級是被統(tǒng)治階級。而在憲法學上，國家性質是指通過特定的憲法規(guī)范和憲法制度所反映的一國在政治、經濟和文化方面的基本特征，它反映著該國社會制度的根本屬性。具體來說，憲法學上所稱的國家性質是對客觀憲法規(guī)范和憲法制度的總結，表現(xiàn)著特定國家政治、經濟和文化制度的基本特征，反映著特定國家所實行的社會制度的根本屬性。因此，它一般是指國家的根本制度。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版。]二、國家性質的決定因素眾所周知，不同國家的性質之所以各有特點，主要是因為它們具有不同的政治、經濟和文化背景。憲法學界一致認為，國家性質作為國家制度和憲政制度的核心內容，歸根結底是各種社會因素交互作用的結果。但概括說來，體現(xiàn)和制約一國國家性質的因素主要有：社會各階級在國家政治生活中的地位直接體現(xiàn)和決定國家性質；社會經濟基礎是國家性質根本的決定因素；社會文化制度也是影響和體現(xiàn)國家性質的重要因素；特定國家的國家性質還深受該國特定歷史條件的影響和制約。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第191頁。]三、各國憲法對國家性質的規(guī)定由于國家性質是一個國家最重要的問題之一，因此近代憲法自產生起，一般說來就在條文中明確規(guī)定了國家性質，從而明確了全體社會成員在國家生活和社會生活中的法律地位。站在憲政實踐的角度分析兩種不同類型的憲法對國體的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)如下特點：第一，資本主義國家的憲法關于國體的規(guī)定與實踐相脫節(jié)，表現(xiàn)為憲法規(guī)范與國體實質之間的矛盾。第二，社會主義國家的憲法關于國體的規(guī)定卻表現(xiàn)出了原則性與真實性的統(tǒng)一。[ 李龍、周葉中：《憲法學基本范疇簡論》，載《中國法學》1996年第6期。]現(xiàn)代各立憲國家的憲法基本上都規(guī)定或反映了該國的國家性質，但不同國家的憲法對國家性質的規(guī)定或反映的方式卻大不一樣。資本主義國家的憲法一般以 主權在民 、 增進全民福利 等籠統(tǒng)的語言掩蓋其資產階級專政的本質。社會主義國家的憲法大都以規(guī)范的形式明確規(guī)定了國家性質，即公開宣稱國家政權的實質是無產階級專政，國家實行社會主義制度。各民族民主主義國家的憲法對國家性質的規(guī)定則比較復雜、混亂。有的借鑒社會主義國家憲法對國家性質的規(guī)定；有的則模仿資本主義國家憲法對國家性質的規(guī)定；還有些國家的憲法聲稱以君主、宗教領袖、宗教教義作為國家權力和社會制度的基礎。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第192頁。] [ 胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第180-183頁。]第二節(jié) 國家政權的階級歸屬一、我國是人民民主專政的社會主義國家國家政權的階級歸屬是國家性質的政治要素，是指國家政權掌握在哪個階級手里，或者說哪個階級是國家的統(tǒng)治階級。它反映著國家的階級本質。憲法學界認為，從國家政權的政治屬性和階級本質來說，我國是人民民主專政的社會主義國家。人民民主專政理論是無產階級專政理論的發(fā)展；人民民主專政實質上即無產階級專政；人民民主專政是民主與專政的結合，我國人民民主專政的特點在于它使占社會絕大多數(shù)的工人階級和廣大勞動人民享有充分權利，而對極少數(shù)嚴重的犯罪分子實行專政；人民民主專政是以工人階級為領導、以工農聯(lián)盟為基礎建立起來的。憲法從人民民主專政的國家政權、有中國特色的社會主義經濟制度以及有中國特色的社會主義文化制度等三個方面全面反映了我國的社會主義性質。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第193-197頁。]二、愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線統(tǒng)一戰(zhàn)線的存在，是我國政權的重大特點之一，它表明人民民主專政的階級基礎極其廣泛。統(tǒng)一戰(zhàn)線是在中國社會和中國革命的特殊情況下產生和發(fā)展的。統(tǒng)一戰(zhàn)線的思想是無產階級專政理論的重要組成部分。所謂統(tǒng)一戰(zhàn)線是指無產階級及其政黨在進行革命和建設過程中，為了獲得最廣泛的同盟軍以壯大自己的力量，同其他革命階級以及一切可以團結的人民所結成的政治聯(lián)盟。它是一個比工農聯(lián)盟更加廣泛的同盟，其實質是團結一切可以團結的力量，調動一切積極因素，化消極因素為積極因素。現(xiàn)階段，我國愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線的任務是：高舉愛國主義的旗幟，團結一切可以團結的力量，調動一切積極因素，為社會主義現(xiàn)代化建設服務，為實現(xiàn)祖國的統(tǒng)一大業(yè)服務，為保衛(wèi)世界和平服務。統(tǒng)一戰(zhàn)線的發(fā)展標志著人民的團結和國家政權的鞏固，也標志著人民民主專政的基礎越來越廣泛。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第197頁。]在我國，人民民主專政的一個突出特點，就是鞏固和發(fā)展統(tǒng)一戰(zhàn)線，即要調動一切可以調動的積極因素，團結一切可以團結的力量，為實現(xiàn)黨和國家在各個歷史階段的總目標而奮斗。統(tǒng)一戰(zhàn)線的性質、范圍和任務在不同的歷史時期有著不同的表現(xiàn)。當前，統(tǒng)一戰(zhàn)線由于其極為廣泛的階級基礎，它已由過去革命的統(tǒng)一戰(zhàn)線轉變?yōu)閻蹏慕y(tǒng)一戰(zhàn)線、建設的統(tǒng)一戰(zhàn)線?，F(xiàn)行憲法對新時期統(tǒng)一戰(zhàn)線的性質作了明確的規(guī)定，即它是 由中國共產黨領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線。 [ 蔣碧昆主編：《憲法學》，中國政法大學出版社2002年版，第97-98頁。]第三節(jié)國家的基本經濟制度一、經濟制度的概念及其在各國憲法中的表現(xiàn)在憲法上，經濟制度是指一國通過憲法和法律調整以生產資料所有制形式為核心的各種基本經濟關系的規(guī)則、原則和政策的總和。它具有兩個方面的作用：一是通過確認生產資料所有制的性質與形式、經濟體制以及分配形式，反映客觀經濟基礎；二是通過保障公民的經濟權利與自由，授予并制約政府調控經濟的權力，調整經濟關系，協(xié)調經濟活動。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第198頁。][ 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第181頁。]近代意義的憲法產生以來，經濟制度便成為憲法必不可少的內容。概括說來，當代各國憲法對經濟制度的規(guī)定具有以下特征：第一，不少資本主義國家意識到經濟計劃對發(fā)展國民經濟的重要作用，并以憲法加以肯定。第二，福利政策成為一些發(fā)達資本主義國家經濟制度的最主要部分，并被規(guī)定在憲法中。第三，越來越多的國家開始關注經濟環(huán)境的建設和改善，并將它寫入憲法。第四，為了擺脫蘇聯(lián)經濟模式，一些社會主義國家在憲法中確立了社會主義經濟體制改革的基本原則。第五，一些民族民主主義國家憲法所規(guī)定的經濟制度具有 泛社會主義 傾向。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第198-200頁。]二、社會主義公有制是我國經濟制度的基礎及我國經濟制度的完善憲法學界一致認為，全民所有制和勞動群眾集體所有制是我國社會主義公有制的兩種基本形式。公有制實現(xiàn)形式可以而且應當多樣化，我們應當正確理解和堅持公有制的主體地位。在現(xiàn)階段，我國的公有制經濟不僅包括全民所有制經濟（即國有經濟）和集體所有制經濟，還包括各種混合所有制經濟中的國有成分和集體成分。在法律規(guī)定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家的基本任務是，沿著建設有中國特色社會主義的道路，集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設。國家實行社會主義市場經濟體制，堅持以公有制為主體，堅持把共同富裕作為發(fā)展經濟的最終目的。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第200-205頁。]在我國，以生產資料公有制為核心的社會主義經濟制度是全部政權體系和法律體系賴以建立的基礎，從而是國家的一項極其重要的根本制度。[ 許崇德主編：《憲法與民主政治》，中國檢察出版社1994年版，第129頁。]三、憲法對經濟制度的作用憲法對經濟制度具有保障作用，是通過以下三個方面來實現(xiàn)的：通過憲法的規(guī)定對經濟制度的直接保障作用；通過部門法對經濟制度的間接保障作用；通過憲法監(jiān)督手段來不斷調整社會經濟制度的結構，實行社會生產方式與生產力的最佳結合。具體而言，不論是對經濟制度的直接保障，還是對經濟制度的間接保障，憲法的作用都不僅僅是停留在紙上的，而是一種現(xiàn)實的反映 法律對經濟基礎反作用 關系的客觀實踐活動。在推動經濟制度不斷向前發(fā)展的過程中，憲法始終在國家對經濟活動的管理與個人依據(jù)憲法和法律規(guī)定享有各種經濟活動的自由權利之間保持一種良好的協(xié)調和一致。其中，憲法對所有權關系的確認是憲法作用于經濟制度的核心。從現(xiàn)代憲政的意義上來看，憲法主要是處理國家權力與公民權利之間關系的，政府在保障公民經濟活動自由的過程中采取什么樣積極有效的措施并不能取代公民依據(jù)憲法所享有的各項經濟活動的自由權利，尤其是財產權的不可侵犯性。所以，尊重憲法所確認的公民財產權是保證經濟制度得以運作的法律前提，所有制的形式僅僅是實現(xiàn)憲法所規(guī)定的財產權利的出發(fā)點。所有制是實現(xiàn)憲法的一種保障，而不是憲法的目的。因此，以往我們在修改憲法時過多的變革所有制形式，實際上并沒有完全準確地把握憲法對經濟制度的作用規(guī)律，必須在深化經濟體制改革的過程中給憲法中財產權利的意義予以重新定位。[ 李小明：《論憲法對經濟制度的保障作用》，載《法學》2000年第10期。]一、文化制度及其在各國憲法中的表現(xiàn)（一）文化制度的概念、內容和特征（二）精神文明第十一章 國家形式（上）第一節(jié) 政權組織形式概說一、國家形式概述國家形式就是一國統(tǒng)治階級實現(xiàn)國家權力的形式，包括國家政權組織形式和國家結構形式。國家政權組織形式與國家結構形式就是國家權力橫向結構與縱向結構的具體表現(xiàn)。盡管國家性質構成國家制度的核心，但國家性質與國家形式之間卻存在著極為密切的聯(lián)系。具體說來表現(xiàn)在：國家性質在一般情況下決定國家形式；國家形式反映并制約國家性質。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第210頁。 ]有學者認為，國家形式指的是實現(xiàn)國家權力的政權組織形式和調整國家整體與其組成部分之間的關系的國家結構形式。在國家制度中，國家性質方面的制度是核心，它決定著國家形式方面的制度。但國家形式方面的制度對國家本質方面的制度也有重大的作用，它可以促進特定階級本質的國家的鞏固和發(fā)展，也能導致其衰落與敗亡。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第122頁。]國體與政體即國家的階級本質和政權組織形式之間的關系較為密切，他們統(tǒng)屬國家制度的重要組成部分，從內容和形式反映國家這一社會現(xiàn)象，有各自不同的社會地位和作用。二者關系主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，政體與國體相互依存，對立統(tǒng)一，不可分割。第二，國體是政體存在和發(fā)展的基礎，決定政體的存在形態(tài)。第三，政體是國體的體現(xiàn)和反映，對國體有能動的反作用。[ 韓大元主編：《憲法學》，法律出版社2000年版，第34-35頁。]二、政體與政權組織形式的概念政體是實現(xiàn)國家權力的一種形式，它指的是表現(xiàn)國家權力的政治體制。政權組織形式也是一種實現(xiàn)國家權力的形式，它指的是一個國家實現(xiàn)國家權力的機關組織。政體與政權組織形式都是實現(xiàn)國家權力的形式，兩者有密切的關系，但它們又有區(qū)別，兩種實現(xiàn)國家權力的形式各有側重點：政體著重于體制，而政權組織形式著重于機關。政體粗略地說明國家權力的組織過程和基本形態(tài)，而政權組織形式則著重于說明實現(xiàn)國家權力的機關及各機關之間的相互關系。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第136、139、144頁。]政權組織形式，是指國家權力實現(xiàn)的一種形式，即在不同的國家機關之間為了實現(xiàn)國家權力的有效運作而進行的權力配置，以及由此形成的不同國家機關之間的相互關系。[ 鄧建宏主編：《憲法學》，中國檢察出版社2002年版，第153頁。]三、政體的分類現(xiàn)代國家的政體分為君主政體與共和政體，然而，在這兩種政體之下卻又有各自不同的政權組織形式。由于現(xiàn)代國家在本質上存在資本主義與社會主義之分，那么，政體可分為資本主義國家的政體與社會主義國家的政體。資本主義國家的政權組織形式在君主政體下由于君主權力所受限制的程度不同，有二元君主立憲制和議會君主立憲制兩種政權組織形式；在共和政體下，由于各國歷史條件的差異，在這種政體下也產生了許多有特點的政權組織形式，主要包括總統(tǒng)制、議會共和制、委員會制和半總統(tǒng)制半議會制等四種政權組織形式。社會主義國家的政體都是共和政體，其政權組織形式都是人民代表制。這種單一化的政權組織形式是由社會主義國家的一切權力屬于人民決定的。只是由于各社會主義國家的歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實狀況、民族因素等方面的差異，各國人民代表制在具體運用過程中不相同而已。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第212-213頁。]四、政體與政權組織形式的意義由于政體與政權組織形式作為國家形式的重要組成部分，都是實現(xiàn)國家權力的形式，它們既可以促進國家的形成、發(fā)展和鞏固，也可以導致國家的衰亡，所以政體與政權組織形式對于任何國家都具有非常重要的意義。在馬克思看來，革命的根本問題是政權問題，無產階級革命的根本問題是無產階級專政問題，國家政權是本質與形式的統(tǒng)一，二者缺一不可。因此，忽視或者不重視政體與政權組織形式，不僅是錯誤的，而且是及其有害的。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第214頁。]有學者進一步指出，政體、政權組織形式決不是一個單純的反映國家本質的消極因素，它對它所反映的特定階級本質的國家起著反作用。因此，我們應該重視政體、政權組織形式的研究、使之適應國家本質的需要，促進國家的鞏固和發(fā)展。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第147頁。]第二節(jié) 人民代表大會制度一、人民代表大會制度的概念根據(jù)我國憲法的規(guī)定，國家的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?？梢詮娜缦聨讉€方面對人民代表大會制度進行分析:（1）國家的一切權力屬于人民是人民代表大會制度的邏輯起點，因而是人民代表大會制度概念中最重要的環(huán)節(jié)；（2）選民民主選舉代表是人民代表大會制度的前提，選民通過選舉程序選舉產生人大代表，由他們代表人民，組成各級人民代表大會，行使國家權力，也就構成了人民代表大會制度的前提和基礎；（3）以人民代表大會為基礎建立全部國家機構是人民代表大會制度的核心。我國人民通過人民代表大會行使國家權力主要通過兩大途徑來實現(xiàn)，一是由人民代表大會直接行使憲法和法律賦予各級人民代表大會的職權，這些職權在國家政治生活中具有決定性的意義；二是由人民代表大會選舉產生國家行政機關、審判機關和檢察機關，這些國家機關行使憲法和法律賦予的職權，并對人民代表大會負責，受人民代表大會監(jiān)督；（4）對人民負責、受人民監(jiān)督是人民代表大會制度的關鍵。根據(jù)上面的分析，我們可以把人民代表大會制度的概念歸納為：人民代表大會制度是指擁有國家權力的我國人民根據(jù)民主集中制原則，通過民主選舉組成全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，并以人民代表大會為基礎，建立全部國家機構，對人民負責，受人民監(jiān)督，以實現(xiàn)人民當家作主的政治制度。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第215-216頁。]三、人民代表大會制度的優(yōu)越性人民代表大會制度適合中國的國情，因而具有很強的生命力；人民代表大會制度便于人民參加國家管理；人民代表大會制度便于集中統(tǒng)一地行使國家權力；人民代表大會制度既能保證中央的集中統(tǒng)一領導，又能保證地方主動性和積極性的發(fā)揮。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第218頁。]四、加強和完善人民代表大會制度人民代表大會制度是歷史的選擇，是完全適合中國國情的，具有強大的生命力，必須堅持人民代表大會制度。但任何事物都有一個不斷完善和發(fā)展的過程，人民代表大會制度也不例外，應當在實踐中不斷加強和完善人民代表大會制度。實踐證明，只有不斷完善和健全人民代表大會制度，切實加強人民代表大會制度建設，才能樹立其權威，從而充分發(fā)揮人民代表大會制度的實際作用。從我國現(xiàn)階段的實際狀況來看，完善人民代表大會制度應從以下兩方面進行。（一）理順各級人大及其常委會與其他機關組織的關系。包括各級人大及其常委會與同級黨組織、同級國家行政機關、同級人民法院、和人民檢察院的關系；（二）加強人民代表大會制度的自身建設，主要應抓好以下工作：（1）組織機構建設，包括增設專門委員會，加強地區(qū)、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人大的機構建設，加強各級人大及其常委會的組織建設；（2）制度建設，具體包括會議制度、各級人大常委會與代表的聯(lián)系制度，人大代表與選民的聯(lián)系制度，人大代表的視察、調查制度，人大代表的學習制度；（3）成員素質的提高。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第218頁-222頁。]（三）健全人民代表大會的權力運行機制。（四）健全人民代表大會的具體操作制度。具體包括：設立辯論制度、會期制度的完善、人大主席團制度的改革、健全和完善人大的監(jiān)督職能。[ 胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第214-215頁。]五、人民代表大會制度的相關問題（一）有關 議行合一 原則的討論多年來，我國憲法學界一般認為 議行合一 原則是社會主義政權組織形式的普遍原則，與民主集中制相混同，與三權分立相對立。持這種觀點的學者認為，社會主義國家的政權組織形式是按照民主集中制原則組織和活動的，實行人民代表大會制度，代表機關都實行 議行合一 制，即議事機關又是執(zhí)行機關。[ 田軍編著：《憲法學原理》，南京大學出版社1991年版，第146頁。]對實行 議行合一 原則的理由作了如下概括：第一， 議行合一 從來都不是指兩種權力職能的混合，實質上是把議會制的長處和直接民主制的長處結合起來，把立法的職能和執(zhí)行的職能在選舉的人民代表身上結合起來，以達到自上而下的人民當家作主，而不是權力職能混同論。第二， 議行合一 是體現(xiàn)人民當家作主的民主機制之一。它的最大優(yōu)點就是將立法權和行政權統(tǒng)一到人民當家作主的社會主義政治制度的根本點上，不能以現(xiàn)實中這一原則沒有很好的實現(xiàn)而造成的權力過分集中現(xiàn)象而否定這一原則本身的價值。第三，社會主義國家政權建設的實踐經驗并沒有從根本上否定 議行合一 的原則。第四，社會主義國家政權建設的大趨勢不是建立一套權力分立的平衡體系，而是要從改革我國選舉制度入手，進一步加強人民代表大會制度，完善 議行合一 。[ 張謙：《不能簡單地否認 議行合一 的觀念》，載《理論信息報》1987年1月26日第3版。]（二）人大監(jiān)督制度的有關問題人大監(jiān)督主要是指人民代表大會及其常委會對由它產生的國家機關實施的監(jiān)督、督促。人大監(jiān)督制度不僅是憲法學的重要理論問題，也是法治建設的一個重要實踐問題。近年來，學者們從人大監(jiān)督的主體、對象、特征以及人大監(jiān)督存在的問題及完善等角度對人大監(jiān)督制度展開了熱烈的討論。1．人大監(jiān)督制度的特征根據(jù)人大監(jiān)督權的性質和有關法律的規(guī)定，人大監(jiān)督有如下特征：第一，法律性；第二，事后性；第三，間接性；第四，權威性。[ 蔡定劍著：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1996年版，第241-245頁。]2．人大監(jiān)督權的主體關于人大監(jiān)督權的主體，學界主要有三種觀點：觀點一，我國憲法明確規(guī)定人大監(jiān)督權的主體是各級人大及其常委會。觀點二，實踐中有學者主張人大專門委員會應享有監(jiān)督權。該學者對此進行了分析，并進一步指出，為規(guī)范和發(fā)揮人大專門委員會的監(jiān)督作用，有必要在修改全國人大組織法時，明確具體地規(guī)定專門委員會的監(jiān)督權，使人大及其常委會在履行監(jiān)督職能中將成功的經驗上升為法律的規(guī)定。[ 周偉：《人大專門委員會監(jiān)督權探討》，載《當代法學》2000年第2期。]觀點三，人大代表也是監(jiān)督權的主體，人大代表享有的監(jiān)督權一種是會時監(jiān)督，一種是平時監(jiān)督，前者包括質詢權、提名與罷免權；后者包括視察權、列席權、執(zhí)法檢查權。[ 王彬：《淺議我國人大代表的監(jiān)督權》，載《中央政法干部管理學院院報》1997年第5期。]3．人大監(jiān)督權的對象本級 一府兩院 和下級 一府兩院 、政黨、社會組織和個人.[ 唐忠民：《人大監(jiān)督對象不應限于同級 一府兩院 》，載《中共四川省委黨校學報》2001年第3期。]4．人大監(jiān)督存在的主要問題近年來，人大及其常委會的監(jiān)督權在實踐中的實效有了很大的提高，這是大家有目共睹的。但是由于種種原因，加之人大制度本身存在相關不夠完善的地方，因而各級人大的監(jiān)督作用發(fā)揮的并不是盡如人意，學者們對人大監(jiān)督存在的問題和原因進行了分析：目前人大監(jiān)督存在的問題有：（1）監(jiān)督主體缺乏主體意識和使命感，具體表現(xiàn)有監(jiān)督流于形式，程序監(jiān)督多實質監(jiān)督少，監(jiān)督滯后現(xiàn)象嚴重；（2）監(jiān)督過程存在嚴重障礙，具體表現(xiàn)有認識障礙、法制障礙和體制障礙。[ 張煒著：《人民代表大會監(jiān)督職能研究》，中國法制出版社1995年版，第379-380頁。]在具體的監(jiān)督工作中，還存在以下問題：監(jiān)督工作班子薄，面對一個一個的大系統(tǒng)感覺底氣不足；外加業(yè)務不夠熟悉，機構編制又不到位；思想方面懼怕搞壞關系，怕同級黨委有意見，以后不好開展工作。[ 沈關成：《建設人大制度必須解決好的幾個現(xiàn)實問題》，載《法商研究》1999年第1期。]5．關于完善人大監(jiān)督的討論提高人大代表的心理素質和智力素質是實現(xiàn)人大法律監(jiān)督權的根本保障，完善監(jiān)督組織體系在其中具有基礎性地位，而強化制度保障成為監(jiān)督權從應然權力向實然權力轉化的支柱。我們在實踐中應著力建立和完善以下制度：聽證制度、評議制度、備案制度和報告制度。[ 汪習根：《論實現(xiàn)人大法律監(jiān)督權的保障》，載《現(xiàn)代法學》2000年第6期。](四）個案監(jiān)督問題個案監(jiān)督是近年來地方各級人大及其常委會創(chuàng)立的行使監(jiān)督權的一種新方式，然而憲法學界對于人大能否進行個案監(jiān)督存在相當大的分歧，曾一度成為一個熱點問題。贊成個案監(jiān)督的學者從以下幾個方面闡述進行個案監(jiān)督的必要性。人大及其常委會應當開展對司法機關的個案監(jiān)督。這是行使憲法和法律所賦予的監(jiān)督職權的重要體現(xiàn)，是督促、支持司法機關依法辦案、公正司法的重要保證。進行個案監(jiān)督，必須處理好上下級人大之間的關系、人大內部的關系。同時，還要明確個案監(jiān)督的主體、客體、原則、程序和方式使其走上規(guī)范化、制度化的軌道。[ 李伯鈞：《關于個案監(jiān)督的幾個問題》，載《法學雜志》1999年第2期。]個案監(jiān)督工作目前存在著監(jiān)督手段運用不足、監(jiān)督力度不夠等這樣或那樣的問題，根據(jù)監(jiān)督工作的實際，應注重：（1）正確確定監(jiān)督的個案范圍及重點案件；（2）正確確定監(jiān)督工作部門在個案監(jiān)督工作中的地位；（3）確定在監(jiān)督不辦案的前提下開展個案監(jiān)督的方式；（4）在個案監(jiān)督中擺正監(jiān)督與支持的關系；（5）正確確定個案所追求的目標。[ 孫恒三：《人大個案監(jiān)督難點問題思考》，載《法制與社會發(fā)展》2000年第3期。]與上述觀點相反，也有學者認為，個案監(jiān)督不僅將損害司法獨立、導致權力失衡，而且還可能出現(xiàn)以下難以克服的困難和障礙：（1）人大對法院的個案監(jiān)督將導致法律之間的相互沖突、法律體系內部法律制度的沖突；（2）人大對法院的個案監(jiān)督成本過大；（3）地方人大的一些代表容易滋生地方保護主義的思想，從而對法院的獨立審判權和公正性帶來負面影響；（4）人大的個案監(jiān)督實際上使人大負有司法職能，可能造成人大濫用職權；（5）即使人大及其常委會廉潔自律，也可能出現(xiàn)被人操縱、利用以達到個人目的的現(xiàn)象。因此，應慎用個案監(jiān)督。[ 黎國智、馮小琴：《人大對法院個案監(jiān)督的反向思考》，載《法學》2000年第5期。]（五）對人大否決一府兩院報告的憲法思考近年來，一些地方的政府或兩院的工作報告被人大或其常委會否決，就此提出了一系列的憲法問題。關于政府向人大報告工作有充分的憲法依據(jù)，但兩院報告工作于憲法無據(jù)，法院、檢察院組織法等關于兩院報告工作的規(guī)定，是以普通法律修改、補充憲法，有違憲的嫌疑。該學者認為，政府報告工作的制度應予以規(guī)范化，檢察機關向人大報告工作的制度構想也具有合理性。因為檢察院的工作是行動多于裁判的。但法院報告工作的做法應當堅決停止，予以取消，因為法院內部體系實行獨立工作與獨立負責的原則，要院長對全局性工作，對每個法官的工作負責，是有失公正的。[ 周永坤、朱永平：《否決一府兩院報告是喜是憂》，載《法學》2001年第5期。]有學者認為，如果行政機關的工作總結被人大否決，行政機關應當以辭職的方式承擔政治責任。但是，規(guī)定法院向人大報告工作的法律有違憲法精神，應當在適當?shù)臅r候作出修改。法院向人大提交工作報告只具有說明性質，而非法定義務，人大的表決結果不具有法律約束力，而只具有建議性質。法院就工作計劃所做的報告，應當接受人大表決結果的約束。[ 焦洪昌、姚國建：《人民法院對人民代表大會報告工作的憲法分析》，載《法大評論》第一卷第一輯，第438頁。]第三節(jié) 基層群眾自治性組織一、基層群眾自治制度概說基層群眾性自治制度是我國社會主義民主制度的重要組成部分，是人民當家作主的重要形式?；鶎尤罕娮灾沃贫仁侵富鶎尤罕娦宰灾谓M織形式及其運作方式，它是基層群眾性自治組織自我教育、自我管理、自我服務的方式、方法、程序的總和，是人民直接參與管理國家事務的一種形式，是社會民主制度的一個重要方面。我國憲法第111條對基層群眾自治制度作了原則規(guī)定，《城市居民委員會組織法》和《農村村民委員會組織法》分別對基層群眾自治制度中的城市居民自治制度和農村村民自治制度作了具體規(guī)定。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第222頁。]二、居民委員會和村民委員會的性質和特點基層群眾性自治是非政權型的，即非國家性質的自治，而是一種社會自治。其主要特點有：第一，基層性；第二，獨立性；第三，自治性。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第223頁。]第四，群眾性。[ 楊海坤主編：《憲法學基本論》，中國人事出版社2002年版，第233頁。]三、完善基層群眾性自治制度，推進社會主義民主政治的發(fā)展（一）基層群眾性自治組織的完善毫無疑問，關注基層民主的政治建設，加強居民委員會與村民委員會制度的發(fā)展與完善是憲法學面臨的研究課題之一。基層民主政治將代表中國民主政治今后的發(fā)展趨勢，它是擴大民主范圍的基礎。在某種程度上，基層民主政治是中國政治體制改革的突破點，它必將帶來直接民主的全面發(fā)展。實踐證明，通過居民委員會和村民委員會實現(xiàn)最基層的群眾自治正是廣大城鄉(xiāng)居民管理社會事務和管理文化事業(yè)的一種直接民主形式。此外，通過基層群眾自治，還可以進一步培養(yǎng)和增強居（村）民的民主政治意識，鍛煉和提高居（村）民的民主能力，使我國社會主義民主政治的發(fā)展獲得普遍、廣泛的民眾支持。但通過多年的實踐表明，在取得成績的同時，也存在一些不盡如人意之處，主要表現(xiàn)在：居民委員會和村民委員會自治職能錯位；自治組織經濟狀況較差；人員素質較低；多數(shù)居民委員會和村民委員會的民主建設只注意抓換屆選舉，忽視、放松民主決策、民主管理和民主監(jiān)督的落實等等。因此，我國基層群眾性自治組織的民主建設還必須完善和加強?？梢詮娜缦聨讉€方面來進行完善和加強：（1）各級人民政府及其派出機構應當尊重現(xiàn)行憲法和《居民委員會組織法》以及《村民委員會組織法》賦予居民委員會和村民委員會的自主權和法律地位，從思想上、體制上改變將居民委員會和村民委員會視為街道辦事處和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政權機關派出機構的看法和作法；（2）不斷提高居民委員會和村民委員會干部的自身素質；（3）增加居民委員會和村民委員會的經濟來源；（4）搞好基層群眾性自治組織的制度建設；（5）發(fā)展基層群眾性自治組織的民主，必須貫徹依法治國方略，同健全法制緊密結合；（6）拓寬基層群眾自治的各種途徑和形式。（二）城市居民自治制度的有關問題和完善1．城市居民自治制度中存在的問題雖然1989年通過的《城市居民委員會組織法》為居民委員會的健康發(fā)展提供了可靠的法律保障，但實踐中仍存在以下問題：第一，城市居民委員會自治職能錯位，表現(xiàn)為對居委會性質缺乏正確認識。城市居民委員會是基層群眾性自治組織，是人民當家作主直接管理社會生活的一種組織形式。然而，在實踐中卻普遍存在對其性質及作用缺乏正確認識的現(xiàn)象，如一些黨政領導認為居委會是街道辦事處的下屬機構，把不少本來屬于國家行政管理業(yè)務部門的工作如市政管理、收繳房租、水電費等，都壓到居委會頭上，致使居委會不能集中精力抓好自己的職能工作，出現(xiàn)了 行政化 傾向；[ 徐勇著：《非均衡的中國政治》，中國廣播電視出版社1992年版，第337頁。]第二，隨著社會發(fā)展，城市居民的生活與所屬職業(yè)單位的聯(lián)系日益緊密，地域性的居民委員會在人們生活中的地位和吸引力日益降低，這對于通過居民委員會來行使民主自治權產生了極大的負面影響；[ 參見上注，第384頁。]第三，城市居民委員會經費緊張，居委會的干部工資偏低、活動經費不足，制約了居委會管理職能的發(fā)揮；第四，居委會干部人數(shù)少，年齡大，文化低，難以適應居委會的工作要求。[ 楊海坤：《市場經濟、民主政治和法治政府》，中國人事出版社1997年版，第268-269頁。]2．完善城市居民自治制度的思考和建議從上述社會現(xiàn)實可以看出，我國城市居民自治制度確實還存在著不少的問題，因而有待于進一步改革和完善。有學者認為，要完善城市居民委員會制度，首先要完善城市居民委員會組織法。具體而言，包括幾下三個方面：（1）對 居民委員會組織法 結構的完善，可以從其立法宗旨、立法依據(jù)、社區(qū)組織體系、社區(qū)居委會的職責（任務）、權利與義務、產生及任期、組織機構及對其的罷免、工作原則、社區(qū)委員會工作的經濟基礎等方面進行完善；（2）對 居民委員會組織法 內容的完善，包括對一系列民主制度的完善，如民主選舉制度、議事制度、管理制度、監(jiān)督制度等；（3）對 居民委員會組織法 用語的完善。[ 周葉中、李洪義：《論 城市居民委員會組織法 的完善》，載《律師世界》2001年第2期。]（三）農村村民自治制度的有關問題和完善1．農村村民自治制度中存在的問題我國農村的村民自治制度是憲法和法律確認的，由農村村民通過村民自治組織依法辦理與村民利益相關的村內事務，實行村民的自我管理、自我教育和自我服務的一種法律制度，具有以下特點：第一，村民自治是一種權利自治而不是權力自治；第二，村民自治以土地集體所有制為經濟基礎；第三，村民自治的內容十分豐富。它比起城市居民自治來。更具有實質性意義：其一，它既有利于減輕政府的財政負擔，又有利于減輕農民的稅務負擔；其二，它有利于防止官僚主義，穩(wěn)定農業(yè)生產；其三，它有利于調動農民的主動性、積極性，促進農業(yè)現(xiàn)代化；其四，它有利于促進社會主義民主政治建設。[ 劉大生著：《憲法學問題研究》，黑龍江人民出版社2002年版，第128-130頁。]但是，仍存在著一些基本的理論問題需要加以研究，這些問題主要包括：再我國實行村民自治的主要目的是什么；能否根據(jù)憲法和法律的規(guī)定對民族區(qū)域自治和特別行政區(qū)自治的規(guī)定來解釋村民自治的性質；村民自治權是否是村民自治制度化的前提，村民委員會在村民自治中的地位如何確定等等。該學者認為，村民自治的 自治 的意義不同于民族區(qū)域自治和特別行政區(qū)自治中 自治 的含義。與村民自治中的自治相對應的是政府管理，村民自治的實質是村自治。我國的村民自治作為一項完整的法律制度還很不成熟。目前憲法和法律中有關村民自治的規(guī)定對村民自治的法律意義的認識并不是很深刻的，對村民自治權的合理性也未予明確承認。這些制度上的不完善導致了村民自治在實踐中并未產生規(guī)范化和制度化的運作模式。[ 莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版，第501-509頁。]2．完善農村村民自治制度的思考和建議中國改革開放20年來的成就之一就是在農村形成了廣泛的村民自治和直接民主制度，村民自治的基本原則是自我管理、自我教育、自我服務。這 三自 原則在具體實踐中發(fā)展為村民的民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督四項民主權利，而為了有效行使這四項民主權利，又逐步形成了相應的四項民主制度，即民主選舉制度、民主決策制度、民主管理制度、民主監(jiān)督制度。而且，廣大村民在村民自治和基層民主的實踐中，不僅享有廣泛的自治權利，這些權利的行使也逐步得到比較完備的法律保障。這主要體現(xiàn)在憲法保障、專門法律保障、地方法規(guī)保障和農村基層規(guī)章制度落實等四個層面。10多年來，中國農村的村民自治和基層民主建設在實踐中確實取得了許多重大成就，但就全國總體而言，尚存在一些值得進一步研究和解決的問題。主要有：（1）發(fā)展的不平衡性，這主要表現(xiàn)在地區(qū)發(fā)展不平衡方面；（2）法律法規(guī)不完善；（3）政府的指導和推動還不夠有力。上述各方面的問題，總的看來是發(fā)展中的問題。目前，中國政府在通過深化政治體制改革、加強法律法規(guī)建設、加強民政干部建設和鄉(xiāng)村干部培訓等方面的工作，來解決村民自治發(fā)展中的各種問題。最后，該學者的結論是，中國的村民自治和基層民主有很強的生命力和廣闊的發(fā)展前景，它不僅會給廣大農村帶來深刻的變化和巨大的進步，而且必將成為中國民主事業(yè)的新曙光，對中國的民主化進程產生深遠的影響。[ 周羅庚、王仲田：《中國農村的基層民主發(fā)展與農民的民主權利保障》，載《學術季刊》1999年第1期。]第十二章 國家形式（下）第一節(jié) 國家結構形式概說一、國家結構形式的概念和種類國家結構形式是國家與其組成成員之間、中央與地方之間的相互關系；一般說來，國家結構形式主要有單一制和聯(lián)邦制兩大類型。所謂單一制，是指國家由若干普通行政單位或自治單位、特別行政區(qū)等組成，各組成單位都是國家不可分割的一部分的國家結構形式?，F(xiàn)代國家大多采用這種國家結構形式。單一制的基本標志是：全國只有一部憲法；只有一個中央國家機關體系；每個公民只有一個統(tǒng)一的國籍；各行政單位或自治單位均受中央政府的統(tǒng)一領導，不能脫離中央而獨立；各行政單位或自治單位所擁有的權力都通常由中央以法律形式授予；國家整體是代表國家進行國際交往的惟一主體。聯(lián)邦制是指兩個或兩個以上的聯(lián)邦組成單位組成聯(lián)盟國家的國家結構形式。其基本標志是：聯(lián)邦和其成員國分別有自己的憲法和法律，以及各自的國家機關體系（包括立法機關，行政機關和司法機關）；公民具有雙重國籍，既是成員國的國民，又是聯(lián)邦國的公民；通過憲法劃分聯(lián)邦與成員國的權利，聯(lián)邦的權利，包括立法權、行政權和司法權，來自各成員國的授權，凡未授予聯(lián)邦的權利通常由各成員國保留；在對外關系方面，聯(lián)邦的組成成員單位一般沒有權利，聯(lián)邦制也是現(xiàn)代最常見的國家結構形式。此外，還有一些國家基于某種目的而組成的國家聯(lián)合，雖然不是嚴格意義上的國家結構形式，但與國家結構形式存在一定的聯(lián)系。這些形式主要有邦聯(lián)、君合國、政合國等。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第227 228頁。]二、決定國家結構形式的主要因素由于各國歷史傳統(tǒng)、民族狀況和政治、經濟、文化等的發(fā)展情況不同，以及國內階級力量對比關系與國際環(huán)境的影響，資本主義國家和社會主義國家中都有采用單一制和聯(lián)邦制的國家。因此，國家結構形式和國家性質并沒有必然的聯(lián)系。一個國家采取何種國家形式，主要有以下決定因素：民族因素、經濟因素、地理因素和歷史因素。而且在實踐中，一些國家建立聯(lián)邦制，往往同時受到上述多種因素的制約和影響。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第228-229頁。][ 童之偉著：《國家結構形式論》，武漢大學出版社1997年版，第120-126頁。]第二節(jié) 我國是單一制的國家結構形式一、我國采用單一制的原因我國歷部憲法都明確規(guī)定，中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家。這一規(guī)定表明，我國實行單一制的國家結構形式。我國采用單一制的理由主要有：第一，長期實行單一制的歷史傳統(tǒng)；第二，民族分布和民族成分狀況；第三，融洽的民族關系。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第230頁。]我國單一制國家結構形式的確立，既有歷史的原因，又有民族的原因。其歷史必然性是：第一，中國境內各民族均有悠久的歷史，他們共同勞動生息在這塊土地上，創(chuàng)造了祖國燦爛的文明；第二，100年來，整個中國受帝國主義的侵略和壓迫，國內各民族遭受被壓迫的命運是共同的，因此，各民族要團結起來以求得共同的生存和解放；第三，我國各民族在革命斗爭過程中，為了反對共同敵人已經結成牢固的戰(zhàn)斗友誼；第四，社會主義建設事業(yè)的發(fā)展要求各民族團結和加強祖國的統(tǒng)一；第五，馬克思主義導師認為，無產階級在取得政權以后，如果能夠建立統(tǒng)一的、單一制的國家，那么對于各民族之間的經濟聯(lián)系和共同發(fā)展無疑將十分有利。因而，單一制的國家結構形式是中國歷史發(fā)展的必然，既符合馬克思列寧主義的原議，又切合中國的國情。[ 許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1996年版，第161-164頁。]有學者從超穩(wěn)定的文明價值模式、民族的融合與中華民族的認同、近現(xiàn)代革命的歷程、封閉的地理環(huán)境等方面對我國為什么建立單一制的國家進行了探討。其中，超穩(wěn)定的文明價值模式包括兩個方面：國家和社會的政治大一統(tǒng)觀念及實踐；宗法的思想和制度。我國是一個多民族國家，然而卻一以貫之地建立了單一制，這在世界上恐怕也是絕無僅有的。究其原因，是由于我國民族融合的程度、范圍、結果以及統(tǒng)一的中華民族的共同認識所促成的。近現(xiàn)代革命的歷程為我國各民族人民建立統(tǒng)一的國家政權創(chuàng)造了新的歷史基礎和條件?？偠灾覈膯我恢茋艺w有著長久的歷史傳統(tǒng)，它是我國的經濟基礎、生產方式、社會意識形態(tài)、民族關系發(fā)展、近現(xiàn)代革命歷程以及地緣等因素綜合作用的結果，是歷史的發(fā)展給我們創(chuàng)造的基礎和條件，是勢之使然、勢所必然。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1999年版，第395-423頁。]二、我國實行單一制的優(yōu)越性在我國，實行單一制的國家結構形式是符合我國的國情和人民的愿望的。它具有以下優(yōu)越性：第一，有利于國家的獨立和統(tǒng)一；第二，有利于國家的發(fā)展和社會主義建設；第三，有利于各民族的共同繁榮和發(fā)展。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第230頁。][ 胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第230-231頁。]實踐證明，單一制具有較大的靈活性和可包容性。它便于體現(xiàn)人民民主專政的國家職能，從而是十分適宜的國家結構形式。第一，在單一制的國家結構形式下，全國可以包容若干行政區(qū)域。第二，在單一制的國家結構形式下，除全國性的事務由中央政府統(tǒng)一領導，其它的由地方政權自由安排，這樣可以調動地方單位的積極性。第三，在單一制的國家結構形式下，可以包容民族自治地方，解決民族問題。第四，在單一制的國家結構形式下，由于經濟建設的需要，可以包容若干經濟特區(qū)。第五，在單一制國家結構形式下，可以包容若干特別行政區(qū)。第六，在單一制的國家結構形式下，可以適應各種不同的需要，包容若干種類不同的區(qū)域劃分。由此可見，我國的單一制結構形式并不簡單地是中央集權的僵化模式，而是一種高度靈活的結構形式。它的可包容性很大，同中國歷史上或者世界上其他的單一制國家相比，具有一定的特色，所以單一制是人民民主專政國家的很好的形式。[ 許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1996年版，第165頁。]我國單一制具有如下特點：實行中央集權，但又賦予地方一定權力；不屬于地方自治類型，但又有部分地方實行自治；最基層實行群眾自治。[ 楊海坤主編：《憲法學基本論》，中國人事出版社2002年版，第221頁。]三、行政區(qū)劃（一）行政區(qū)劃的含義及其劃分原則行政區(qū)劃是 行政區(qū)域劃分 的簡稱，它是指統(tǒng)治階級為便于管理，兼顧地理條件、歷史傳統(tǒng)、風俗習慣、經濟聯(lián)系、民族分布等因素，把國家領土分成層次不同、大小不等的若干區(qū)域的制度。因此，行政區(qū)劃是人為的，而非自然形成的；統(tǒng)治階級通過對國家領土進行某種劃分，以實現(xiàn)其有效管理的目的。我國的行政區(qū)劃遵循以下基本原則：一是有利于民族團結，考慮各民族的要求、利益及特點，保證民族區(qū)域自治的實施；二是有利于社會主義經濟建設，既要照顧地理環(huán)境，又要照顧自然資源和經濟發(fā)展狀況，使行政區(qū)劃與經濟區(qū)劃、國土規(guī)劃盡可能地協(xié)調統(tǒng)一；三是兼顧行政管理效率和地方自主權的實現(xiàn)；四是參照歷史狀況。根據(jù)憲法和法律的有關規(guī)定，行政區(qū)域的劃分和變更，必須經過法定程序。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第230-231頁。]（二）行政區(qū)劃存在的問題及改革措施行政區(qū)劃是國家政治體制的重要組成部分，是地方制度的基礎，它直接關系到國家的長治久安，社會生活的穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展以及國家管理的效能運行。行政區(qū)劃的結構合理與否，必然影響到整個政治體制的正常運行。因此，探討行政區(qū)劃的有關問題，并對其進行分析，提出對策和改革的方案具有重要意義。學者們普遍認為，當前我國行政區(qū)劃制度存在的主要弊端是：第一，行政層次多而亂；第二，管理層次多，管理幅度小，形成尖三角形的行政體制，權力過分集中；第三，行政區(qū)劃缺乏長遠規(guī)劃；第四，行政區(qū)劃法制化薄弱，造成工作無章可循，無法可依；第五，行政區(qū)劃名稱混亂，行政區(qū)域界限不明確。[ 張文范主編：《中國行政區(qū)劃研究》，中國社會出版社1989年版。]特別是近些年來，我國地方行政區(qū)劃有頻繁、急劇的變化。這些變化表現(xiàn)在：（1）因社會環(huán)境改變而改變；（2）因執(zhí)行不同的民族政策而變動；（3）因城鎮(zhèn)的發(fā)展而變動；（4）因某種特別管理而變動。由于對行政區(qū)劃的結構缺乏系統(tǒng)的、科學的綜合研究，有些對行政區(qū)劃的調整就不那么適應社會經濟、政治發(fā)展的需要。有的甚至是背道而馳，負效應大于正效應。[ 熊文釗：《行政區(qū)劃 國家結構和體制的基本問題》，載龔祥瑞主編《憲政的理想與現(xiàn)實》，中國人事出版社1995年版，第305頁。]針對上述在行政區(qū)劃中存在的問題，學者們提出了相關的建議和改革措施：（1）行政區(qū)劃的層次問題我國目前憲法規(guī)定的行政區(qū)劃層次是省，如果加上派出機構，有的地方有五級甚至六級。有學者認為，我國行政區(qū)劃是省、縣、鄉(xiāng)三級制，而實際上目前普遍設置的是省、自治區(qū)、直轄市一級，市、自治州一級，縣、自治縣、市一級，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)一級的四級制。統(tǒng)一現(xiàn)行普遍存在的四級制設置為好，應進行的主要變革是將地方派出機構與具有中心作用的地級市合并；有學者認為，我們追求的行政區(qū)劃的目標應是二級制，實行二級制的徹底辦法是劃小省區(qū)，使省區(qū)的數(shù)目增加到四十到五十之間；有的學者則建議實行省、自治區(qū)、直轄市一級，縣、自治縣市、市轄區(qū)一級，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)三級制。（2）撤縣設市問題有學者認為，撤縣設市這一模式是改革發(fā)展的產物，是符合社會主義市場經濟建設要求和改革開放思維的，通過撤縣設市的措施來精簡機構，減少行政編制，節(jié)約經費開支，有利于提高行政管理的效率和水平。但有的學者對此持相反觀點，并從根本上否定了這種撤縣設市的模式，認為撤縣設市造成了城市概念的混亂，使城郊的比例失調。（3）市領導縣的問題學者們分析了市領導縣的四種類型，即小市領導小縣，大市領導小縣，大市領導大縣，小市領導大縣。對于這種體制有三種不同的觀點：第一種觀點認為，這種體制有利于經濟發(fā)達的城市為中心帶動周圍農村發(fā)展，是符合社會主義市場經濟發(fā)展需要的行政區(qū)劃體制，至于這種體制存在的問題可以通過制度的修正和進一步完善能夠加以解決；第二種觀點認為，市領導縣的體制是失敗的，理由是導致了城鄉(xiāng)發(fā)展的不平衡，采用行政手段將市縣捆在一起不符合市縣的發(fā)展規(guī)律，從而引起市縣矛盾尖銳，特別表現(xiàn)在利益分配方面，在實踐中不是市帶動縣，而是市卡縣，市刮縣，市擠縣；第三種觀點認為，對市領導縣的體制的優(yōu)劣不能簡單的一概而論，而應該一分為二。（4）市領導市問題所謂市領導市是指由于地市合并和由縣改為市從而出現(xiàn)了地級市領導縣級市的情況。我國的行政學界和憲法學界普遍認為這種情況是違背法治精神的，有學者即指出這種領導體制是不符合我國憲法和法律的，而且在我國有關行政區(qū)劃的法律法規(guī)中都沒有這一體制的規(guī)定，因此這一體制的出現(xiàn)是極不合理和科學的；其次，實行市領導市實際上被管理市成為管理市的一個區(qū)，作為建制市也就有名無實，地級市為了防止所轄縣級市獨立出來，在資金、物資項目等方面就會對縣級市、市區(qū)與縣不能一視同仁，因此會導致地級市與縣級市矛盾的激化。[ 劉怡昌、許文惠、徐理明：《行政科學發(fā)展》，中國人事出版社1996年版，第219頁。]第三節(jié) 民族區(qū)域自治一、民族區(qū)域自治的概念和內容眾所周知，民族區(qū)域自治是中國共產黨運用馬克思列寧主義關于民族問題的基本原理和國家學說結合中國民族問題的實際，解決國內民族問題的一項基本政策和綱領；是在多民族單一制的社會主義國家內，實現(xiàn)民族平等聯(lián)合的一項重要政治制度。民族區(qū)域自治是指在中華人民共和國范圍內，在中央政府的統(tǒng)一領導下，以少數(shù)民族聚居區(qū)為基礎，建立相應的自治地方，設立自治機關，行使憲法和法律授予的自治權的政治制度。作為一項完整的政治制度，它包括以下三項內容：第一，它必須在中華人民共和國范圍內，在中央政府的統(tǒng)一領導下；第二，民族區(qū)域自治必須以少數(shù)民族聚居區(qū)為基礎；第三，民族自治機關行使自治權。我國在單一制的國家結構形式下，采用民族區(qū)域自治作為解決民族問題和處理民族關系的基本政治制度。實踐證明，這一制度是與我國具體情況相適宜的制度。其優(yōu)越性表現(xiàn)在：第一，有利于貫徹民主集中制；第二，可以依少數(shù)民族聚居區(qū)域大小不同的情況，建立不同行政地位的民族自治地方，使少數(shù)民族能夠分行使自治權；第三，有利于促進各民族的共同繁榮和發(fā)展。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第231-235頁。]二、民族區(qū)域自治地方民族區(qū)域自治地方是指少數(shù)民族聚居并實行區(qū)域自治的行政區(qū)域。民族自治地方是實行民族區(qū)域自治的基礎。民族區(qū)域自治制度決定了民族區(qū)域自治地方有以下特點：第一，它是以區(qū)域（地方）自治和民族自治相結合的產物，既不是純粹的地方自治，也不是單純的民族自治，而是兩者在我國特定歷史條件下的結合，一定數(shù)量的少數(shù)民族的聚居是它的基礎；第二，民族自治機關是聚居的少數(shù)民族人民實行自治的機關和組織形式；第三，自治權是民族區(qū)域自治的核心，是民族區(qū)域自治地方實行民族區(qū)域自治的關鍵。[ 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第174頁。]民族自治地方就是按照憲法和法律的規(guī)定，在少數(shù)民族聚居地地區(qū)建立的實行民族區(qū)域自治的法定行政區(qū)域。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2001年版，第228頁。]（一）民族自治機關及其有關問題民族自治機關是指在民族自治地方設立的、行使同級相應地方國家機關職權、同時行使自治權的國家機關，包括自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府。民族自治機關具有雙重性質：一方面，它們是地方國家機關，在法律地位上是國家的一級地方政權機關，在產生方式、任期、機構設置和組織活動原則方面，與一般國家機關完全相同，并行使相應的一般地方國家機關的職權；另一方面，它們是自治機關，是民族自治地方行使憲法和有關法律授予的自治權的國家機關。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第233頁。]學界對是否規(guī)定由實行自治的民族的公民擔任人大常委會主任的問題展開討論。目前憲法學界對此有兩種觀點：一種觀點認為，不能明確規(guī)定由實行區(qū)域自治的民族公民擔任，若對此作了明確的規(guī)定，則違反憲法第113條第2款的原因。憲法上規(guī)定 應當有實行區(qū)域自治的公民擔任主任或副主任 并不排斥其他民族的公民。如果具體規(guī)定某一民族的公民擔任主任，就排斥了其他的公民，與憲法規(guī)定的精神不符；另一種觀點認為，具體規(guī)定某一民族的公民擔任主任，并不違背憲法。憲法是照顧到各民族自治地方人口構成、民族關系和歷史發(fā)展的情況不盡相同，才沒有作硬性的規(guī)定。而根據(jù) 應當有 的含義來看， 有 不違法， 沒有 就違法。因此，自治條例規(guī)定實行區(qū)域自治的民族的公民擔任主任并不違法。對此，有學者認為應就不同的情況做不同的規(guī)定，在自治民族占比例相當高的地方，宜作具體的規(guī)定，反之，則不宜作具體的規(guī)定。[ 底潤昆：《民族區(qū)域自治法研究三題》，載《廣西民族學院學報》1996年第1期。]（二）民族自治機關的自治權自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機關除行使憲法規(guī)定的一般地方國家機關的職權外，還行使憲法、民族區(qū)域自治法和有關法律授予的自治權。民族自治地方的自治權是民族區(qū)域自治的核心。我國民族區(qū)域自治機關的自治權具有四個特性，即：廣泛性與局限性的統(tǒng)一，從屬性與自主性的統(tǒng)一，單享性與眾享性的統(tǒng)一，地域性與全局性的統(tǒng)一。其主要內容包括：第一，制定自治條例和單行條例；第二，對上級國家機關的決議、決定、命令和指示可以變通執(zhí)行或停止執(zhí)行；第三，管理地方財政的自主權；第四，安排和管理地方經濟建設事業(yè)的自主權；第五，管理本地區(qū)文化、教育、體育、衛(wèi)生等事業(yè)的自主權；第六，使用和發(fā)展本民族語言文字的權利；第七，組織本地方公安部隊。在社會主義市場經濟條件下，提高認識，樹立正確的自治思想，促進自治權的實現(xiàn)，是民族自治地方實施 九五 計劃，向2010宏偉目標邁進的大事，學者們結合自治權的特點和目前現(xiàn)狀提出了自己的看法和建議。（三）民族自治地方的立法所謂民族區(qū)域自治地方的立法，就是享有立法權的民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、經濟和文化的特殊性，在遵循憲法和法律所?guī)定的原則下，依據(jù)特定的法律程序規(guī)則創(chuàng)制、認可、解釋、修改（變通、補充）或廢止（不執(zhí)行）規(guī)范性法律文件的一種制度。[ 張曉輝：《中國法律在少數(shù)民族地區(qū)的實施》，云南大學出版社1994年版，第143頁。]有學者認為，民族區(qū)域自治法的精神有：確認和保障民族平等權，充分體現(xiàn)了我國平等、團結、互助的新型社會主義民族關系；確認和保障民族發(fā)展權，充分體現(xiàn)了各族人民的根本利益和共同愿望；堅持和完善民族自治地方自治權，充分體現(xiàn)了中華民族的政治智慧和強大凝聚力。[ 嚴奉平：《論民族區(qū)域自治法的精神》，載《中國統(tǒng)一戰(zhàn)線》2002年第3期。]1、民族自治地方立法現(xiàn)狀及存在的問題有學者認為，目前我國已基本形成了以憲法為基礎，以民族區(qū)域自治法為主干，包括法律、規(guī)章以及地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和有關規(guī)范性文件在內的具有中國特色的民族法律體系。但這一法律體系遠未完備，也存在一些突出的問題：第一，對民族立法認識不一。自治地方內部對一些問題缺乏共識，意見不一，難以規(guī)范；在省與自治州、自治縣的一些明顯的權益劃分問題上，省直一些機關與有的自治州、自治縣的認識差距較大，地方立法受阻。第二，民族自治地方的立法中，真正關于自治的立法。民族自治地方人大和政府沒有運用好單行條例這種形式，對國家法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)自己實際情況變通執(zhí)行的也不太多，特別是對一些部委的規(guī)章中不適合于民族自治地方的規(guī)定，沒有依法給予必要的立法變通。第三，對經濟自治權缺乏應有的法律規(guī)定。第四，自治機關缺乏自治權的權威性。第五，自治機關的民族區(qū)域自治意識不強，這些缺陷制約了民族立法的進程，同時使得其難以在實踐中發(fā)揮作用。[ 吳大華：《民族法觀念更新與民族自治地方立法》，載《貴州民族研究》1997年第4期。]2、民族自治地方立法的完善民族立法首先要樹立正確的、符合社會發(fā)展需要的民族立法觀念。由于歷史條件的限制，我國的民族立法觀念還顯得比較陳舊、不夠成熟，如今為了適應社會發(fā)展變化的要求，應當更新民族法觀念，做好如下幾個轉變：由注重政治功能的民族法觀向注重經濟功能的民族法觀轉變；由注重計劃經濟的民族法觀向注重生產力標準的民族法觀轉變；由注重民族政策向注重民族政策與民族法律并重的觀念轉變；由單純地追求自治權向 兩手抓 的民族發(fā)展觀轉變。[ 吳大華：《民族法觀念更新與民族區(qū)域自治法的修改》，載《現(xiàn)代法學》1996年第6期。]民族區(qū)域自治法創(chuàng)制過程中應注意的問題有：一是在堅持自治法規(guī)的變通權時如何保持法制的統(tǒng)一，二是如何處理自治法規(guī)與民族習慣法的關系。前者是單一制國家的必然要求，后者則是民族自治的應有之義。為此，應當保持自治法規(guī)同法律、地方法規(guī)的內在統(tǒng)一；加強法律解釋上的統(tǒng)一；自治法規(guī)與變通權的內在協(xié)調統(tǒng)一。[ 王存河：《民族自治法規(guī)若干問題探析》，載《甘肅政法學院學報》2002年第3期。]三、堅持和完善民族區(qū)域自治有學者認為，我國現(xiàn)在民族區(qū)域自治制度中存在的問題有：（1）對民族區(qū)域自治法的認識問題沒有解決好，是造成有法不依、執(zhí)法不嚴的重要因素，這個問題在自治法有關經濟部分表現(xiàn)的更為突出，在政策執(zhí)行上搞 一刀切 ，在資源利用開發(fā)上，沒有依法照顧自治地方的利益，有法難依；（2）民族自治地方經濟發(fā)展水平與全國和沿海地區(qū)差距進一步拉大，其原因與民族區(qū)域自治法的貫徹落實不力有重要的因果關系；（3）缺乏有效的監(jiān)督機制，是自治法實施中監(jiān)督工作軟化，造成 有法不依、執(zhí)法不嚴、違法難究 的重要因素。對此，可以采取的措施是：第一，在全國經濟增長、市場環(huán)境日趨競爭的情況下，應對民族地區(qū)實行更加優(yōu)惠的政策；第二，建立健全自治法的監(jiān)督保障機制；第三，進一步完善權力機關的立法提案權；第四，大力培養(yǎng)和使用少數(shù)民族干部，是民族自治地方人民實現(xiàn)當家作主的關鍵環(huán)節(jié)。[ 多杰堅贊：《堅持和完善民族區(qū)域自治制度之我見》，載《青海民族學院學報》1994年第2期。]第二節(jié) 特別行政區(qū)一、特別行政區(qū)是 一國兩制 構想的產物一國兩制 是 一個國家，兩種制度 的簡稱，是指在統(tǒng)一的社會主義國家內，在中央政府的統(tǒng)一領導下，經過最高國家權力機關的決定，可以容許局部地方由于歷史的原因而不實行社會主義的制度和政策，依法保持不同于全國現(xiàn)行制度的特殊制度。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第236頁。] 一國兩制 是中國共產黨為解決歷史遺留下來的臺灣問題、香港問題、澳門問題而制定的基本方針。它的含義是：在統(tǒng)一的中華人民共和國境內，堅持實行社會主義制度，同時允許個別地域（臺、港、澳）建立特別行政區(qū)，在一個相當長的時期里保持資本主義的社會、經濟制度和生活方式，不實行社會主義制度和政策。從另一層意義上講， 一國兩制 是我們國家的一種政治狀態(tài)和政治特色。它表明：第一，我們完成祖國的統(tǒng)一大業(yè)是以和平的途徑達到的；第二，臺灣、香港、澳門將先后成為中華人民共和國的特別行政區(qū)。[ 許崇德著：《學而言憲》，法律出版社2000年版，第337頁。]二、特別行政區(qū)的概念和特點（一）特別行政區(qū)的概念和特點特別行政區(qū)是指在中華人民共和國行政區(qū)域范圍內設立的，享有特殊法律地位、實行資本主義制度和資本主義生活方式的地方行政區(qū)域，是我國為以和平方式解決歷史遺留下來的香港問題、澳門問題和臺灣問題而設立的特殊的地方行政區(qū)域。特別行政區(qū)的建立構成了我國單一制的一大特色，是馬克思主義國家學說在我國具體情況下的創(chuàng)造性運用。它相對于我國的其他地方行政區(qū)域來說，具有以下特點：第一， 一國兩制 ；第二，高度自治；第三，當?shù)厝斯芾怼 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第238頁。]（二）特別行政區(qū)的法律地位特別行政區(qū)是我國單一制國家不可分離的一部分；它是我國的一個地方行政區(qū)域；它享有高度的自治權；它直轄于中央人民政府。三、中央與特別行政區(qū)的關系中央與特別行政區(qū)的關系表現(xiàn)在兩個方面：一方面，特別行政區(qū)對中央人民政府的直接從屬性，特別行政區(qū)是中華人民共和國一個享有高度自治權的地方行政區(qū)域，直轄于中央人民政府。另一方面，特別行政區(qū)享有高度自治權。具體而言，有以下幾個方面：行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，自行處理有關對外事務的權力，高度自治的其他方面。此外，特別行政區(qū)的特殊性還表現(xiàn)在：（1）特別行政區(qū)不再下設任何政權單位；（2）中央對特別行政區(qū)和省、自治區(qū)和直轄市的干預程度不同；（3）實施的法律不同。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第238-239頁。]四、特別行政區(qū)的政治制度和法律制度（一）特別行政區(qū)的政治制度特別行政區(qū)的政治制度既應當有利于維護國家的統(tǒng)一和領土的完整，又要能夠保證實行高度自治；既要有利于保持和促進經濟繁榮和社會穩(wěn)定，又要兼顧社會各階層的利益和要求；既不能照搬原有的政治制度，也要考慮原有政治制度中的一些優(yōu)點?；痉ㄋ_定的政治制度體現(xiàn)了以下基本原則：從香港和澳門的法律地位和實際情況出發(fā)；行政機關和立法機關既互相配合又互相制衡、司法獨立；適當保留和吸收原有制度的優(yōu)點和特點。特別行政區(qū)的政權組織包括行政長官、行政機關、立法機關和司法機關。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第240-243頁。]（二）特別行政區(qū)的法律制度特別行政區(qū)的法律制度不僅自成體系，而且在總體上說，不屬于社會主義性質。主要包括：（1）特別行政區(qū)基本法；（2）予以保留的原有法律；（3）特別行政區(qū)立法機關制定的法律；（4）適用于特別行政區(qū)的全國性法律；（5）適用于特別行政區(qū)的國際條例。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第243-244頁。]1、特別行政區(qū)基本法的性質與地位及其對我國法律制度的影響基本法的性質如下：（1）特別行政區(qū)基本法是社會主義性質的法律；（2）特別行政區(qū)基本法是憲法性質的法律，不是地方性法規(guī)；（3）特別行政區(qū)基本法是全國性質的法律；（4）特別行政區(qū)基本法是國內性質的立法。在特別行政區(qū)基本法影響下的中國法律制度呈現(xiàn)出新的特點：第一，特別行政區(qū)基本法影響下的中國法制并存多種本質，與多種本質法律制度并存相適應，中國的司法機構也是多種本質并存；第二，特別行政區(qū)基本法影響下的中國法制分屬多個法系；第三，特別行政區(qū)基本法影響下的中國法制存在多種司法體制；第四，特別行政區(qū)基本法影響下的中國法制存在不同的法律意識；第五，特別行政區(qū)基本法影響下的中國法制是統(tǒng)一與自治的有機結合。統(tǒng)一具體表現(xiàn)在：特別行政區(qū)的法律與其他特別行政區(qū)的法律是統(tǒng)一的；特別行政區(qū)的法律與全國其他省、自治區(qū)、直轄市的法律是統(tǒng)一的；特別行政區(qū)的法律與整個中國法律是統(tǒng)一的。[ 龔瑜：《特別行政區(qū)基本法及其對中國法制的影響》，載《現(xiàn)代法學》1996年第6期。]2、關于特別行政區(qū)原有法律的相關問題香港原有法律的范圍只限于香港的普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，不包括英國制定的適用于香港的成文法及英國與其他英聯(lián)邦成員國的判例法；在時間上指1984年12月19 日前在香港實施的法律，而不是指1997年6月30 日前在香港實行的法律。關于澳門的原有法律，有學者認為形式上為澳門特別行政區(qū)成立前就存在，范圍上專指特別行政區(qū)成立時予以保留的既存法律，淵源上只能表現(xiàn)為澳門地區(qū)當?shù)亓⒎C關制定并實施的法律，不包括葡萄牙制定并延伸至澳門適用的法律，最后還指出其是一個具有特定時態(tài)的概念。[ 許昌著：《澳門過渡時期重要法律問題研究》，北京大學出版社1999年版，第28-30頁。]有學者認為，澳門原有法律原則上是指1987年中葡聯(lián)合聲明簽定前已生效適用的澳門本地法律，包括兩層含義：澳門原有法律只能表現(xiàn)為澳門地區(qū)立法機關自行制定并實行的法律；自1987年至1999年過渡期內制定的法律，特別是涉及到對現(xiàn)行制度和政策做出重大改變的法律、涉及政權順利交接的法律，未經與中國政府事先協(xié)商并同意的外，也不能納入原有法律的范圍。[ 焦洪昌：《澳門特別行政區(qū)基本法若干問題研究》，載《政法論叢》1999年第1期。]還有學者認為，澳門原有法律指在1997年12月20 日澳門特別行政區(qū)之前在澳門地區(qū)生效的全部現(xiàn)行法律，包括澳門本地法律和葡萄牙法律。[ 楊靜輝、李祥琴著：《港澳基本法比較研究》，北京大學出版社1997年版，第101頁。]3、關于在特別行政區(qū)適用的全國性法律的問題特別行政區(qū)作為中華人民共和國的不可分離的一部分，有些體現(xiàn)國家主權和統(tǒng)一的全國性法律又有必要在那里實施。實際上，在特別行政區(qū)實施的全國性法律是很少的，即使是有關國防、外交的法律，也不是都適用于特別行政區(qū)，如兵役法等就不適用于特別行政區(qū)。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第244頁。]有學者認為，在特別行政區(qū)適用的全國性法律主要有：憲法、基本法、駐軍法、最高國家權力機關的決定和解釋、籌委會制定的規(guī)范性文件。[ 許崇德著：《學而言憲》，法律出版社2000年版，第482-490頁。]第二節(jié)國旗、國徽、國歌和首都一、國旗任何國家都有自己的國旗、國徽。國旗國徽代表國家主權，象征國家尊嚴。國旗代表一個國家的傳統(tǒng)和精神，為本國人民所敬仰，也為國際社會所尊重。國徽是以圖案為形式的國家標志，也常常表現(xiàn)出一個國家的歷史傳統(tǒng)和精神，體現(xiàn)一個國家的政體、信仰和政治思想。國旗和國徽的式樣、圖案及其使用辦法，一般由憲法規(guī)定或者專門法律規(guī)定。中華人民共和國國旗是五星紅旗。二、國徽國徽和國旗一樣，也是一個國家的象征和標志，常常表現(xiàn)一國的歷史背景、革命傳統(tǒng)以及傳說故事，也象征一國的社會制度、政治和宗教信仰以及政治思想。國徽的圖案、式樣、色彩、使用辦法以及象征意義，在各國通常都以憲法和法律加以規(guī)定。中華人民共和國國徽的中間是五星照耀下的天安門，周圍是谷穗和齒輪。國徽鮮明地反映了新中國的國家性質。三、國歌國歌是代表國家、表現(xiàn)國家或民族精神，且由國家制定或認定的歌曲。通常在國家莊嚴的集會、慶典和國際交往的儀式上演奏或者演唱，以表示國家的尊嚴。由于社會、國家性質、民族和歷史傳統(tǒng)等的不同，各國國歌的歌詞內容和含義也有很大的差異。中華人民共和國的國歌是《義勇軍進行曲》。四、首都首都也叫國都、京都、京師、首府，是一個國家的最高領導機關所在地，通常是一國的政治、經濟和文化中心，也是各國大使館或者公使館的駐在地。首都一般由法律規(guī)定。中華人民共和國的首都是北京。第十三章 公民的基本權利和義務（上）第一節(jié) 公民基本權利和義務概說一、公民與人民（一）公民的概念通說認為，公民通常是具有某個國籍的自然人。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第249頁；田瑤主編：《憲法學》，中央民族大學出版社2002年版，第207頁；鄧建宏主編：《憲法學》，中國檢察出版社2002年版，第222頁；董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第313頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第214頁；李龍著：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第303頁；謝鵬程著：《公民的基本權利》，中國社會科學出版社1999年版，第1頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第399頁；等等。]但也有學者拋開國籍，提出了不同的觀點。觀點一，認為 公民 （Citizens）是一個法律概念，指的是具有公民資格的人民或國民，而 公民資格 （Citizenship）在各國的憲法或法律上是有明文規(guī)定的。[ 龔祥瑞著《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第133頁。]觀點二，公民的現(xiàn)實性就是公民身份，公民是他的稱謂，公民身份才是他的本質，有了公民身份的公民才是完全的真正意義上的公民。公民身份是成為公民并承擔相應責任和權利的條件。它表達的是一種公共認同（public identity），包括兩個方面的內容：一方面它承認由設立了權威的公民們所組成的公共權威；另一方面它指明了占有公民身份而具有的地位。公民是一個政治共同體中完全并且平等的成員，具有公民身份就意味著與其他公民一道認可公共職位，并有能力使用權利和由公共職位所引申的便利。[ 李萍：《論 公民 概念的本質及其歷史》，載《吉首大學學報》2002年第3期。]觀點三，根據(jù)國外學者的分析，公民一詞在資產階級的憲法文件中，具有下列幾種含義：第一，它是作為由統(tǒng)治的主體和主權的保持者，是國家權力的淵源。這種意義上的公民（國民）是不分階級、性別等國民全體的觀念，即包括未成年人在內的一切自然人構成國民總體；第二，意味著表現(xiàn)一定意志的憲法上的國家機關，如 公民投票 、 市民審查 等意義上的公民，皆是指具有選舉權的人構成立法機關，作為這種意義上的公民，在年齡上有合理的標準、限制在一定范圍內行使其權限。這一意義上的公民不包括外國人、未成年人以及被剝奪公民權的犯人，宣告破產的債務人等；第三，公民是指構成國家的個人，同時，它又受國家的統(tǒng)治與法律的約束，是統(tǒng)治的客體。[ 王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日報出版社1987年版，第326頁。]觀點四，各國憲法中的 公民 一詞出現(xiàn)在不同的場合時，受憲法不同部分所規(guī)定內容的決定和影響，會具有不同的含義。首先是將 公民 作整體的看待，視公民為一個不可分割的整體。例如，不少國家憲法規(guī)定的 國民主權 、 主權在民 、 民有、民治、民享 等，就是在這種意義上來使用 公民 的概念。其次是將 公民 作部分的看待。此種意義的公民必須達到一定的年齡，不包括未成年人在內，而且應享有選舉權和被選舉權等政治權利。最后是將 公民 作為獨立的個體來看待，即每一個自然人。這種意義上的公民，既是國家憲法所規(guī)定的各種權利義務的主體，又是國家管轄和統(tǒng)治的客體，更是作為國家權力源泉的國民的基本構成分子。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第298－299頁。]（二） 公民 與 人民 的區(qū)別公民 與 人民 是兩個不同的概念。如：公民與人民既有聯(lián)系又有區(qū)別。在我國， 公民 作為一個政治法律概念，主要在于確定每一個具有中國國籍的人，也就是組成我們社會的每個成員在國家和社會中的法律地位，使個人和國家、社會成員和社會整體之間建立比較穩(wěn)固、經常的法律聯(lián)系。因此， 公民 概念的根本屬性是它的社會性，而不是階級性，并不是把人從階級上加以劃分。只要具有中國國籍，就是中國公民，就有權享受和行使憲法和法律賦予的權利和自由，也必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。極而言之，即使是過去剝削階級隊伍里的人和現(xiàn)在的敵對分子，也不影響他們作為國家公民的法律地位。 犯人 、未成年人、精神病患者，他們都是我國的公民。在我國， 人民 也是一個政治法律概念，在政治上用以表明階級陣線，區(qū)分敵我。 人民 作為一個集合名詞，表示一個整體概念說明我們國家的根本性質和立國的根本原則，表明人民在我們國家中的主人翁地位。這和 公民 作為一個個體名詞，表示一個個別概念說明法律所賦予的權利、義務的承擔者的身份或資格，是顯然不同的。但兩者間也不是沒有聯(lián)系，人民的權利往往都是由公民個人的政治權利體現(xiàn)的，沒有每個公民依法行使選舉權和被選舉權，參與管理國家事務、經濟文化建設事務和社會事務等等，就談不上一切權利屬于人民。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1999年版，第589－591頁。]二、基本權利和義務的概念公民享有許多權利，有些權利所體現(xiàn)的社會內容在法定體系中具有較高的地位和價值，因而被稱為基本的權利；另一些權利則不具有那樣高的地位和價值，甚至是基本權利的派生權利，因而被稱為普通的權利。 之所以被確定為 基本的 權利，主要基于如下理由：1.它們是一個人格獨立而有尊嚴的公民正常生活所必需的主要權利。這有三層含義：（1）這些權利是公民在國家的政治、經濟、文化生活中的地位的法律確認和表現(xiàn)；（2）這些權利是其他權利的根基，其他權利大都是基本權利的延伸、推論或結果；（3）一個公民缺少基本權利中的任何一項權利，其主體資格就不完整。2.它們之間具有相輔相成、相互依賴的關系。3.它們實質上體現(xiàn)的是公民與國家和政府的基本關系。這有三層含義：（1）它們同政權的性質具有直接的聯(lián)系，什么政權承認和保障什么權利；（2）它們是對國家和政府權力的制約，是一種遏止強權和維持政權的方法與設施；（3）保護公民的基本權利正是國家和政府的基本義務和責任。[ 謝鵬程著：《公民的基本權利》，中國社會科學出版社1999年版，第35－37頁。]還有學者認為，公民的基本權利是指公民成其為公民所不可缺少的那些權利?；緳嗬幸韵绿攸c：1、不可缺少性；2、不可取代性；3、不可轉讓性；4、具有普遍性。[ 劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第251頁。]三、公民權與人權(一)人權的概念從人權的概念的起源來看，哲學上的人道概念和法學上的權利概念是人權概念的兩大構成要素。人權概念的萌芽和形成的歷史，也是兩大要素萌芽、形成并相互結合的歷史。人權概念的發(fā)生史決定了人權的三個屬性：第一，從人權的根據(jù)上看，人權是一種道德權利，也就是說，人權在根本上是由道德而不是由法律來支持的權利。第二，從人權的主體和內容上看，人權是一種普遍權利。第三，從人權概念產生的社會歷史過程來看，人權是一種反抗權利。人權概念的內在矛盾主要有以下四個方面：超驗與經驗的矛盾；理想與現(xiàn)實的矛盾；普遍性與階級性的矛盾；普遍性與多樣性的矛盾。[ 夏勇著：《人權概念的起源》，中國政法大學出版社1992年版，第163－164頁。]人權是一個十分廣泛的概念，也是一個不斷發(fā)展的概念，一般說來應從三個角度揭示人權的內容：第一，人權是一個道德權利，是作為一個人應該享有的權利。第二，人權就其實質而言，是國內法管轄的問題，因而一般說來又是一種法律權利。第三，人權作為一種道德權利和法律權利，僅僅為人權的實現(xiàn)提供了可能，因此，人權還必須是一種實有權利。[ 李龍著：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第148頁。]2. 人權和基本權利的關系一般認為，公民權和人權具有內在一致性。[ 朱國斌著：《中國憲法與政治制度》，法律出版社1997年版，第281頁。]然而有些學者之所以不把人權和基本權利結合起來，主要出于以下考慮：第一，二者闡述的角度不一樣。人權立足于貫穿整個憲法的基本原則，基本權利則立足于憲法規(guī)范的具體內容。第二，二者的范圍和表現(xiàn)形式不同。人權包括基本權利，也即是說人權的范圍廣于基本權利。在形式上，基本權利是人權的法律化。第三，二者對應的范疇也有區(qū)別?；緳嗬麑淖罴逊懂犑腔玖x務，而人權與主權的高度統(tǒng)一性，特別是目前的國際人權斗爭又決定了不能不把主權作為人權的對應范疇。[ 李龍、周葉中：《憲法學基本范疇簡論》，載《中國法學》1996年第6期。]四、基本權利的分類在論述基本權利分類的時候，認為資本主義國家與社會主義國家的規(guī)定是不同的。他們認為，資產階級憲法對公民基本權利的規(guī)定，一般分為：財產權、平等權、自由權、受益權、參政權。[ 如徐顯明主編：《公民權利義務通論》，群眾出版社1991年版，第136頁；朱國斌著：《中國憲法與政治制度》，法律出版社1997年版，第244頁；等等。]而社會主義國家憲法對公民基本權利的規(guī)定，大致將公民基本權利分為：平等權、人身自由權、政治權利和自由、社會經濟文化教育權和宗教信仰自由、特殊主體的權利、外國人受庇護權等等。[ 徐顯明主編：《公民權利義務通論》，群眾出版社1991年版，第136－137頁]第二節(jié) 公民權利與國家權力一、公民權利與國家權力的定義（一）公民權利的定義公民權利，是指公民按照憲法和法律的規(guī)定可作或不作某種行為，也可要求國家和其公民作或者不作某種行為。這種作為或不作為，是受憲法和法律保護的權利，即合法的權利。 此外有關公民權利的學說，學者們從不同的角度，提出了種種不同的理論。1.自然權利說。為英國人洛克、法國人盧梭所首倡。其主要思想是，主張公民權利存在于國家之前；國家只能承認它，而不得干涉它。1787年的美國憲法、1971年的法國憲法即屬此說。2.法律權利說。為英國人戴雪所創(chuàng)。其主要思想是，主張除法律外無權利可言。法即權利，非依法不得侵犯公民的合法權益。這種把法律與權利等同的思想是以保障個人權利為目標的。英國憲法以及第一次世界大戰(zhàn)前的各國憲法多屬此說。3.社會權利說。為德國人耶林、法國人狄驥所首創(chuàng)。其主要思想是，主張法律不以保障個人權利為標準而應以社會福利為歸宿；個人權利、私有財產應盡社會義務?！段含攽椃ā泛蛻?zhàn)后新憲法多取此說。4.階級權利說。1918年1月24日至31日第三次全俄蘇維埃代表大會通過的《被剝削勞動人民權利宣言》即屬此說。[ 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第136－137頁。]（二）國家權力的定義國家權力是指國家作為主體為實現(xiàn)國家職能而具有的立法權、行政權和司法權的總稱。國家權力有以下特點：1、國家權力具有特殊的強制力；2、國家權力具有主權性；3、國家權力具有普遍的約束力。[ 鄧建宏主編：《憲法學》，中國檢察出版社2002年版，第226頁。]二、公民權利與國家權力的憲法學定位公民權利與國家權力的關系作為基本憲政關系的地位，從根本上說是由它本身具有的重要性決定的，這種重要性表現(xiàn)為：公民權利與國家權力的關系決定憲法基本原則的實際內容；公民權利與國家權力的關系中包含著國體的核心內容；公民權利與國家權力的關系對公民與公民之間政治權利的配置狀況有決定性的影響；公民權利與國家權力的關系的不同組合模式，決定著不同的政體；公民權利與國家權力的關系也從根本上決定著國家政權組織形式和結構形式。[ 童之偉：《公民權利與國家權力對立統(tǒng)一關系論綱》，載《中國法學》1995年第6期。]三、公民權利與國家權力的關系公民權利與國家權力之間的關系可以表述為：公民權利產生國家權力，國家權力為公民權利服務，公民權利制約國家權力。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第256頁。]第三節(jié)公民基本權利和自由的保障及其界限一、公民基本權利和自由保障的方式公民基本權利的保障包括立法保障、宣言保障、司法保障和抵抗權。（1）立法保障，分為消極立法保障和積極立法保障。（2）宣言保障，指的是在憲法或其他有關文件中強調對人權的尊重，要求公民和公職人員嚴格尊重關于公民基本權利的規(guī)則。（3）司法保障，有的國家采用了司法審查制，有的國家設立了憲法法院。（4）抵抗權，是指公民在遭到沉重壓迫和迫害的時候享有反抗這種壓迫的權利。[ 王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日報出版社1987年版，第277－280頁。]二、公民基本權利和自由的界限（一）為什么要對公民基本權利和自由進行限制權利和自由從來就不是絕對的，它的行使必然受到限制。根據(jù)法治原則，限制基本權利的目的主要有三個，1、維護社會秩序。當權利濫用的行為危及社會秩序的基礎時，出于恢復或維護社會秩序的目的，可對基本權利的某些內容進行必要的限制。2、保障國家安全。值得注意的是，出于國家安全的目的限制基本權利時，應明確國家安全機關的權限、限制程序及權利救濟的具體形式等。3、維護公共利益。在我國，公共利益與基本權利的價值是并重的，這種價值的并重性要求公民應維護反映公共利益的憲法，以憲法作為活動的準則，遵循權利的法定界限。[ 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第259－260頁；董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第326－328頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第287－288頁。]（二）公民基本權利和自由限制的表現(xiàn)形式限制基本權利主要有四個方面的內容：1、剝奪一部分主體的基本權利；2、停止行使某種基本權利；3、出于社會公益，對基本權利特殊主體的活動進行限制；4、除上述憲法和法律上的限制外，還有一些非法律上的限制，即通過人為手段進行限制。這種限制往往在人權理念與人權實踐發(fā)生嚴重沖突的情況下進行，具體采取何種限制方式主要取決于基本權利的性質和活動的特點。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第325頁。]三、公民基本權利和自由的限制方式（一）限制的方式根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，限制基本權利的形式主要有：1、憲法的直接限制?，F(xiàn)代各國憲法一方面規(guī)定了保障基本權利的內容，另一方面又規(guī)定了限制基本權利的界限。這種界限也叫基本權利的憲法界限。2、法律的限制。具體的限制方式有兩種形式：（1）法律的一般保留，即法律規(guī)定的保留適用于所有基本權利，所有其權利受法律限制；（2）法律的個別保留，即根據(jù)法律的具體條文而對基本權利進行限制。3、國家緊急權對基本權利的限制。這種限制的原則、方法等不同于正常情況下的限制，具有緊急性、全面性和命令性的特點。（二）限制基本權利的界限基本權利的限制要有合理的度，它的界限主要表現(xiàn)在：1、某些基本權利的本質內容不得限制。2、限制基本權利的程度要合理，這里包括三種要素：限制基本權利時要判斷是否是為公共利益而進行，即有無必要；有客觀的必要但能尋找出緩和的方式或者限制程度較低的手段時，不允許采用嚴厲的限制手段；限制要在最小范圍內，超過其范圍，則構成違憲行為。3、限制基本權利的原則要合理，應當是為了維護社會秩序、保護公共利益，但具體限制基本權利時應針對不同的對象適用具體的原則，保障具體的基本權利。4、限制基本權利界限的動態(tài)性。限制基本權利的界限不是固定不變的，它隨著社會的發(fā)展而變化，只有與現(xiàn)實的要求相適應的界限才是合理的，才有現(xiàn)實存在的基礎。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第332－333頁。]第十四章 公民基本權利和義務（下）第一節(jié) 我國公民的基本權利一、參與政治生活方面的權利和自由所謂政治權利是指公民依據(jù)憲法和法律的規(guī)定，參與國家政治生活的行為可能性。它表現(xiàn)為兩種形式：一種是公民參與國家、社會組織與管理的活動，以選舉權和被選舉權的行使為基礎。另一種是公民在國家政治生活中自由地發(fā)表意見，表達意愿的自由。通常表現(xiàn)為言論、出版、集會、結社、游行、示威自由，簡稱政治自由。政治權利概念可分為廣義與狹義概念。狹義的政治權利僅指選舉權和被選舉權。廣義的政治權利包括參與組織管理的權利與表達意見的自由。政治權利與政治自由的側重點與運行方式有所不同，政治權利側重于公民具體參與國家權力分配與組織活動，而政治自由則側重于公民參與政治生活與表達意見的自由。但從公民與國家的相互關系看，參與政治生活與表達意見的自由是內在的統(tǒng)一體，是一種交叉型的權利形式。 [ 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第230頁。]（一）平等權1、平等權的涵義公民在法律面前一律平等 是資產階級憲法普遍確認的一項基本原則，簡稱權利平等原則。資產階級憲法主張的法律面前的平等包括三個方面的含義：（1）立法上的平等，即 全國公民都有權親自或經由其代表去參與法律的制定 ；（2）適用法律上的平等，即所有公民受法律平等保護；公民在觸犯法律時，在懲罰上一樣對待；不允許公民在法律上享有特權；（3）執(zhí)法上的平等，即每個公民都能平等地按其能力擔任一切官職、公共職位和職務。[ 王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日報出版社1987年版，第284頁。]我國相對于資本主義類型的國家而言，對平等權的界定卻有所不同。通說認為，公民在法律面前一律平等是指：（1）我國公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出生、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權利，也都平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務；（2）任何人的合法權益都一律平等地受到保護，對違法行為一律依法予以追究，決不允許任何違法犯罪分子逍遙法外；（3）在法律面前，不允許任何公民享有法律以外的特權，任何人不得強制任何公民承擔法律以外的義務，不得使公民受到法律以外的處罰。這一憲法原則既包括司法平等，即公民在適用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。就廣義而言，我國公民的平等權還包括民族平等、男女平等。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第261頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第293－294頁。]2、少數(shù)人權利及其保護的平等性（1）少數(shù)人的定義少數(shù)人作為弱勢群體的一部分，其權利日益受到各國的關注與重視，不少學者對此進行了研究。先讓我們看看什么是少數(shù)人。少數(shù)人指那些在數(shù)量上具有一定規(guī)模，在人種、宗教和語言方面具有不同于其他人的特征，并且具有維系自己文化、傳統(tǒng)、宗教或語言傾向，遭受偏見、歧視或權利剝奪，在政治、社會和文化生活中長期處于從屬地位，在一國領土居住了一定時間的個人。[ 李忠：《論少數(shù)人的權利》，載《法律科學》1999年第5期。]有人認為，少數(shù)人一般是作為社會上的弱勢群體存在的，他們的各種權利容易受到多數(shù)人的侵害。在民主社會里，人權保護主要針對少數(shù)人的人權救濟。有的人認為，將少數(shù)人與弱者群體聯(lián)系起來并且給予特殊的人權保護這樣的理念不符合人權理念的初衷。弱者群體只是一種道德性的評價，將少數(shù)人與弱者群體等同起來很顯然是對少數(shù)人所具有的群體人格尊嚴的不尊重，這樣的人權保護具有強加的性質。有學者提出了不同的觀點，他認為，少數(shù)人是指在與相關對象的比較中數(shù)量上居于少數(shù)，在種族、宗教、語言、膚色、體質、精神狀態(tài)或文化方面具有不同于其他人的特征，由于受到偏見、歧視或權力被剝奪，在政治、經濟或文化生活中長期居于從屬地位的群體，包括少數(shù)民族、異教徒、兒童、老人、殘疾者、智力遲鈍者、精神病患者、罪犯、難民、外國人、無國籍人等等。因此，他們是弱勢群體，但和弱勢群體中的多數(shù)如消費者、農民、病人等相區(qū)別；他們是少數(shù)，但又和少數(shù)中的強勢群體如生產商、銷售商、國家公務員、醫(yī)生等相區(qū)別。少數(shù)人是一個開放的概念。[ 李常青、馮小琴：《少數(shù)人權利及其保護的平等性》，載《現(xiàn)代法學》2001年第5期。](2)少數(shù)人的權利的性質對于少數(shù)人權利是否僅僅是消極權利，分歧較大。一種觀點認為，少數(shù)人權利只是一種消極權利，因為政治社會是由分散的個人組成的，個人就是社會的終極目標，具有最高的價值；所有的個人在道德上都是平等的，平等對待是壓倒一切的原則，即使人們之間存在膚色、種族、宗教、語言等差異，也應當一視同仁，而不應區(qū)別對待。另一種觀點雖然也承認少數(shù)人權利是一種消極權利，但同時強調，僅僅把少數(shù)人權利的保護局限于禁止歧視的范疇是遠遠不夠的，禁止歧視只是保障少數(shù)人權利的第一步，只有采取特別措施才有現(xiàn)實意義；少數(shù)人權利還是積極權利，是一種特權，對于多數(shù)人來說就是一種歧視。[ 李忠：《論少數(shù)人的權利 兼評 公民權利和政治權利國際公約 第27條》，載《法律科學》1999年第5期。]（3）少數(shù)人權利的保護方式關于少數(shù)人保護方式，有不同的觀點。一種觀點認為，少數(shù)人的人權保護不是基于少數(shù)人的群體特征產生的，是對個體行使權利方式的一種集體保障；另一種觀點認為，少數(shù)人的人權保護應該是集體行使某些權利。少數(shù)人保護更多的是從法律上所確定的平等權的意義來考慮，只有充分保護少數(shù)人于多數(shù)人一樣享有平等權，才能從根本上改變少數(shù)人的人權狀況。[ 莫紀宏：《憲政普遍主義與民主 第五屆世界憲法大會學術研討會綜述》，載《外國法譯評》2000年第1期。]在現(xiàn)實生活中，各國保護少數(shù)人的方式主要有：1.立法保護。可以分為憲法保護和國內立法保護兩種。2.司法保護。3.政治保護。這是指國家特殊的政治制度安排對少數(shù)人權利產生的積極影響。這主要表現(xiàn)在以下幾方面：第一，選舉制度。第二，行政權力分配制度。第三，聯(lián)邦制。第四，地方制度。第五，自治制度。4.社會保護。這是指政府在就業(yè)、工作、教育等方面為少數(shù)人提供的特殊待遇。[ 李忠：《論少數(shù)人的權利 兼評 公民權利和政治權利國際公約 第27條》，載《法律科學》1999年第5期。]我們在保護少數(shù)人權利的同時，也要尊重多數(shù)人的權利。沒有多數(shù)人的支持，保護少數(shù)人權利的一切努力將會付諸東流。因此，我們應當杜少數(shù)人權利的特殊保護原則進行限制。3. 農民平等權的法律保障問題在我們這個農村人口占多數(shù)的國度內，農民權利的充分實現(xiàn)無疑是法治建設不可回避的問題。但從整體上看，當前農民的權利仍是欠缺的、不完整的，與其他社會主體相比，農民更缺乏的是平等權利。有學者就此分析了我國農民平等權的欠缺：（1）農民的政治平等權。農民與城市居民在實際政治權利的占有和利益表達機制方面的差別主要表現(xiàn)在：《選舉法》對選舉權作出不平等的規(guī)定。與其他社會成員相比，農民缺乏統(tǒng)一的群眾組織，維護自身合法權益。而且由于政治參與渠道的殘缺，各自承包經營、分散的農民很難抗衡現(xiàn)代政治國家中不法權力的侵害。（2）農民經濟平等權。農民的資源分配權利和市場交易權在我國現(xiàn)階段沒有得到充分的實現(xiàn)，有時，農民在行使這些權利時，還受到非經濟因素影響。（3）農民的社會平等權。由于城鄉(xiāng)的二元結構，使得農民在社會生活的基本權利方面往往處于不平等的地位，主要表現(xiàn)在以下四個方面。第一，勞動權利的不平等。一些地方對勞動就業(yè)的不平等規(guī)定，使農民成了城市里的 二等公民 。平等就業(yè)權是國家對公民生存權平等保護在勞動權上的反映，歧視農民工的政策，人為地強化了城里人和鄉(xiāng)里人的身份等級色彩。第二，教育方面權利的不平等。從教育經費上，師資力量上以及戶籍制度限制農民子弟對教育資源的選擇上看，長期以來辦學政策對農民的歧視，使農民沒有享受平等的受教育權。第三，社會保障權利的不平等。中國社會保障制度研究和建立，都是面向城鎮(zhèn)居民，農民幾乎沒有養(yǎng)老保險、最低生活保障、失業(yè)保險等多項社會福利，而且農民負擔越來越重。第四，缺乏受社會尊重的權利。農民在我國日益成為一個身份概念，而不是一個職業(yè)概念，它與 非農 嚴格對應。無論是在鄉(xiāng)務農，還是在城打工，農民在社會上實際處于 二等公民 的地位。[ 周其明：《農民平等權的法律保障問題》，載《法商研究》2000年第2期；李蕊：《我國立法與國際人權公約的沖突 關于平等權的立法方面》，載《濟南大學學報》2002年第1期。]●案例 布朗訴堪薩斯州托皮卡地方教育委員會（Brown v. Board of Education of Topeka,Kansas,1954）案 受教育權的平等保護1.案情介紹?？八_斯州托皮卡的奧利弗 布朗夫婦要求當?shù)貙W校當局允許他們的孩子在專為白人子弟開辦的學校上學，但被拒絕，布朗夫婦遂根據(jù)第14條憲法修正案關于平等保護的原則，向地區(qū)法院提起訴訟。結果，地區(qū)法院以 隔離但平等 原則為依據(jù)，判決布朗夫婦敗訴。1954年，布朗夫婦仍以同樣的理由上訴到聯(lián)邦最高法院，控告堪薩斯州托皮卡地方教育委員會在學校中實行公開隔離的種族歧視的做法。2.法官判決。聯(lián)邦最高法院在判決中指出，這一案件中所涉及的黑人學校和白人學校在有形條件方面一直是平等的，或者現(xiàn)在是平等的。因此，我們今天的判決不能僅僅依靠對這兩個案件中所涉及的白人學校和黑人學校的有形條件進行對比，我們必須探討種族隔離本身對公立教育的影響。聯(lián)邦最高法院在審理這一案件時，主要從以下幾個方面進行了分析：首先，從公立教育的重要意義方面進行了分析。其次，聯(lián)邦最高法院通過對種族隔離學校的無形條件的對比，指出了種族隔離學校的不平等。聯(lián)邦最高法院在判決中寫到： 現(xiàn)在我們再回到我們今天面對的這個問題：如果公立學校的物質條件和其他條件是平等的，而僅僅根據(jù)種族的原因把兒童隔離開，這是否剝奪了少數(shù)民族兒童法律平等保護的權利？我們認為，這是剝奪了少數(shù)民族兒童法律平等保護的權利。在進行了詳盡的分析之后，聯(lián)邦最高法院宣布自己的結論： 我們的結論是，在公立教育領域中， 隔離但平等 的理論沒有立足之地，隔離的教育設施實質上就是不平等的，因此，我們認為，原告?zhèn)円约斑@些訴訟所涉及的其他與原告?zhèn)兲幱谙嗤秤龅哪切┤耍捎谒麄兯馗娴姆N族隔離的原因，被剝奪了聯(lián)邦憲法第14條修正案所賦予的法律平等保護權利。這一結論已使我們沒有必要再討論種族隔離是否還違反聯(lián)邦憲法第14條修正案關于法定程序條款的問題 我們現(xiàn)在宣布，公立教育中的種族隔離是違反法律平等保護規(guī)定的。 在公共教育制度中，1896年以來實行的只講 政治平等 ，不講 社會平等 的原則是不能存在的。 在 普萊賽訴弗格遜判決案 中，所有與上述判決相反的語言必須否決。 [ 參見焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社第41－44頁；張千帆著：《西方憲政體系》（上冊），中國政法大學出版社2001年版，第291－293頁。]●案例 身高歧視案1、案情介紹。蔣韜系四川大學法學院1998級學生，在2001年12月23日出版的《成都商報》第1版頭條顯著位置，刊登 中國人民銀行成都分行招錄行員啟事 。其中第一項規(guī)定招錄對象為 男性身高168公分、女性身高155公分以上 。蔣韜身高未到人行成都分行規(guī)定的高度，符合規(guī)定的其他條件。僅僅由于身高原因，被拒之招錄報名對象的范圍。蔣韜認為，人行成都分行招收根據(jù)公務員這一具體行政行為，違反了《憲法》第33條關于 中華人民共和國公民在法律面前人人平等 的規(guī)定，侵犯了他與其他身高不同的公民享有的平等擔任國家機關工作人員的平等權，剝奪了他平等擔任國家公職的資格，應當承擔相應的法律責任。2、法院裁定。人行成都分行發(fā)布的《中國人民銀行成都分行招錄行員啟事》中對招錄對象規(guī)定了身高條件的這一行為，不是其作為金融行政管理機關行使金融管理職權，實施金融行政管理的行為，因此，不屬于行政行為范疇，依法不屬于人民法院行政訴訟的主管范圍。此外，人行成都分行的這一行為在作出時并未對外產生拘束力或公定力。該行為的效力只有在招錄行員的報名期間即 2002年1月11日至17日 這期間才產生。而成都行在該行為產生效力之前就已自行修改了《招錄行員啟事》內容，撤銷了對招錄對象和對相對人權利義務產生的實際影響。因此，成都行的行為實際上并未給原告及其他相對人報名應試行員的權利造成損害。蔣韜所稱的侵權事實時尚未發(fā)生的事實，不具有可訴性。因此法院裁定駁回蔣韜的起訴。[ 周偉著：《憲法基本權利司法救濟研究》，中國公安大學出版社2003年版，第270－282頁。]（二）選舉權和被選舉權依法治國，建設社會主義法治國家，我們面臨的一個基礎性任務就是改革和完善我國的選舉制度，因為選舉制度是民主憲政制度的基石。選舉權是選舉制度的邏輯起點。加強公民選舉權利的研究，對推進選舉制度的改革和完善有著十分重要的意義。1、選舉權的涵義選舉權是指公民依法享有選舉代議機關代表和國家公職人員的權利。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第273頁。]2、選舉權的內容選舉權內容包括：第一，公民有權按照自己的意愿選舉人民代表；第二，公民有被選舉權為人民代表的權利；第三，公民有權依照法定程序罷免那些不稱職的人民代表。[ 許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第411頁。]3、 選舉權的法律性質對于選舉權的法律性質，傳統(tǒng)憲法學上曾有過三種不同的觀點，即權利說、職務說和二元說。[ 參見王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第134－136頁。]其中大部分學者贊同二元說。觀點一，固有權利說。所謂固有權利，即國民當然享有的權利，無須國家憲法或法律賦予，也不是國家憲法或法律所能剝奪。產生兩種重大后果。其一，選舉權既為國民的固有權利，則不論在何種社會與何種時代，一切國民俱須享有此權。其二，選舉權既為國民的固有權利，享有此權者，便有行使與不行使此種權利的自由，換言之，即選民應有投票與不投票的自由。觀點二，社會職務說。選民的選舉權不是一種國民固有的權利，而出于國家的賦予；國家所以賦予選民以這種權利，乃為全社會的利益，而不是為享有選舉權者私人的利益；選民之行使選舉權，亦當認為系以國家名義而行使，亦當為著國家利益而行使。兩種結果，其一，選舉權既為一種社會職務，則這種職務的授予，國家自可依著社會的利益，而規(guī)定相當?shù)馁Y格。其二，選舉權既為一種職務，即享有此權者便有履行職務的義務；因是國家對于選民，即施行 強制投票 ，亦為理論所許。觀點三，權利與義務兩性說。選舉權應為選民的一種職務，但同時仍為選民的一種權利。學者們普遍認為，第三種較為合理。選舉權的授予，一方面固是為著社會的利益，另一方面亦是欲令私人得以表示其意見與感情，故謂選舉權的授予，純是為著社會利益，而非私人利益，亦不免言之過當。選舉權固不能僅認為職務而非權利，不過選舉權雖含有權利的性質，而與私人的普通權利究有不同。[ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第135－136頁；趙樹民著：《比較憲 法新論》，中國社會科學出版社2000年版，第172－173頁。]3. 被選舉權的內涵對被選舉權的定義一般為公民依法享有被選舉為代議機關和國家公職人員的權利。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第262頁。]對于被選舉權性質的認識，則有資格說和消極權利說兩種。資格說者認為，在選舉權，凡有一定資格之人，都可根據(jù)法律，積極的主張自己是選舉人，參加投票。在被選舉權，人們不能因自己有被選舉權，要求別人必須選舉自己為議員。不過別人選舉自己之時，國家不得加以干涉，自己依法當選之后，國家不得禁止自己為議員。其狀無異于凡在文官考試及格之人，雖然都有任命為官吏的可能，卻不能要求國家必須任命自己為官吏。所以被選舉權之性質，一方與選舉權不同，他方又和任官權相似，而如G. Mayer 所言，被選舉權不是一種權利，而是一種資格。[ 薩孟武著：《政治學》，轉引自王玉明著：《選舉論》，中國政法大學出版社1992年版，第47頁。]還有學者認為，選舉權的享有和行使，雖有資格的要求，但公民只要具備了此資格，均可以選舉人的身份，參加投票選舉，無人能夠阻礙與限制。被選舉權利則不同，具備資格之人，無權要求他人必須選舉自己為代表或公職人員，即便是獲得了法律規(guī)定的當選的票數(shù)，但在多人參選的情況下，也并不一定能取得代表或公職人員的身份，因此，被選舉權僅為公民享有的一種資格，在許多情況下并不是一種現(xiàn)實的權利。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第331頁。]消極權利說則主張，凡享有選舉權的人，都可積極地主張自己是選舉人，要求行使選舉權。而有被選舉資格的人，雖可請求選民提名為候選人，但不能要求選民必須選舉自己，惟國家不能剝奪其當選權，所以選舉權是積極的、主動的權利，而被選舉權，則屬消極的、被動的權利。[ 羅孟浩：《中國憲法的理論體系》，（上冊），第102頁，轉引自王玉明著：《選舉論》，中國政法大學出版社1992年版，第47頁。]（三）政治自由1．言論自由人類社會政治制度的變革、經濟組織的演進、科學技術的提高，都離不開言論的自由傳播和廣泛交流。人類社會前進的每一步都與言論自由密不可分。因此，人們通常把言論自由稱為 第一權利 、 人類最重要的、潛力巨大的、活動的資源 。關于言論自由的概念，學界主要有以下觀點：[ 參見甄樹清著：《論表達自由》，社會科學文獻出版社2000年版，第20－41頁。]觀點一，狹義說，即言論自由只是以口語表達思想、意見的自由。如，有人指出，言論自由，是指公民有權在各種場合用言語表達和宣傳自己的思想見解、意愿要求等等。公民享有言論自由，意味著：第一，每個公民都有平等的發(fā)言權。第二，除了法律規(guī)定的范圍外，任何人或組織不得給言論自由設置禁區(qū)。第三，只要公民的言論沒有超出法律規(guī)定的范圍，就不能因發(fā)表了某種言論而給發(fā)表者帶來不良后果。[ 許崇德、張正釗：《人權思想與人權立法》，中國人民大學出版社1992年版，第59頁。]有人持同樣觀點，認為一般所說的言論自由，專指個人以口頭演講、談話、辯論等方式，自由發(fā)表其思想或意見。[ 孫哲：《新人權論》，河南人民出版社1992年版，第431頁。]觀點二，中義說，即言論自由的外延囊括出版自由和狹義言論自由之內容。有的教材指出：言論自由，是公民以言語表達意思的自由。公民通過言論表達意思的形式很多，有口頭的和書面的，包括在會議上發(fā)言、發(fā)表演講、廣播等等形式。言論自由的含義應當包括：一是任何公民都有平等的發(fā)言權；二是發(fā)表言論的內容，只要不超出法律范圍，就不受任何非法干涉；三是發(fā)言者不應由于某種言論而帶來不良后果，要真正做到 言者無罪，聞者足戒。 [ 許崇德：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第411－412頁。]有人也持上述觀點，認為，言論自由就是公民有自由地表達自己意見的充分權利，包括隨意交談、公開演講以及發(fā)表書面著作等等。[ 崔敏、王禮明：《試論言論自由》，載《學習與研究》1982年第4期。]觀點五，基本廣義說。有學者指出： 言論自由，就是憲法規(guī)定公民通過口頭或書面以及著作表達自己意見的自由。因此從廣義上說，新聞、出版、著作、繪畫等自由也可以包含在言論自由之內。[ 吳家麟：《憲法學》，群眾出版社1984年版，第368頁。]有人也持這種觀點，認為言論自由是指公民有權通過語言表達和宣傳自己的各種思想見解的自由。包括口頭的和書面的形式，具體可采用演講、講學、新聞報道、廣播等形式。[ 韓德培：《人權的理論與實踐》，武漢大學出版社1995年版，第476－477頁。]觀點六，廣義說。有人指出，廣義上的言論自由并不限于口頭言論，同時包括書寫、印刷、藝術形式和廣播、電視、電影等現(xiàn)代傳播媒介形式出現(xiàn)的言論。在現(xiàn)代，言論自由首先是發(fā)表不同政治見解的言論自由，其次才是發(fā)表一般性異議或意見的言論自由。言論自由意味著政治言論必須自由。政治言論自由至少包括以下幾方面的言論自由。①批評和反對現(xiàn)行法律的言論自由。②批評政府的自由。③發(fā)表言論宣傳和支持各種政治見解、政治觀點、政治學說和政治信仰的言論自由。④批評執(zhí)政黨的言論的自由。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第493－494頁、第496－497頁。]有的學者的定義在外延方面與上述觀點相同。[ 張光博：《簡明法學大詞典》，吉林人民出版社1991年版，第837頁；鄒瑜、固明：《法學大辭典》，中 國政法大學出版社1991年版，第793頁。]言論自由的功能和目的。他認為，言論自由的政治功能貫穿于民主政治統(tǒng)治的組織、運轉和實現(xiàn)的整個過程之中。首先，在政治統(tǒng)治力量的形成于組織過程中，言論自由具有統(tǒng)一認識、集中意志的功能。其次，在政治體系的運轉過程中，言論自由能起到內外交流、相互協(xié)調、民主監(jiān)督的作用。再次，言論自由也是政治民主化與法制化的基礎與保障。此外，言論自由還可以促進經濟、文化的發(fā)展，對社會進步提供良性運轉的社會基礎。[ 董和平：《言論自由的憲法權利屬性及其功能》，載《法律科學》1993年第2期。]雖然言論自由具有相對性，可以對它進行限制。在美國，允許的言論自由和必須加以限制的言論自由的界限是什么呢？（1）言論是介于信仰和行動之間的橋梁。橋梁的一端是信仰，屬于精神范疇，是絕對的。政府不能干涉一個人的信仰，不能以任何方式干涉精神自由。另一端是行動。行動要經常受到限制。而言論，則是介于信仰和行動之間的橋梁，它既不是絕對的自由，也不是絕對的受限制。（2）歷史經驗主義的界限。首先是防患于未然的傾向論。它主張立法機關有責任確認什么類型的言論應視為 非法 ，并有權將其撲滅于萌芽之中。其次是明顯而現(xiàn)存的危險論。最后是不加限制的絕對論。（3）其他標準。1.事前限制，美國最高法院曾明確宣告，一切形式的事前檢查都是 違憲 的。2.行文含糊，凡是文字含糊的法律，使人無所適從，或因此而使公民引以為戒的，既屬 侵犯自由。3.包羅萬象，凡屬法律須禁止的事項必須明確，應直接指出它的范疇、種類和性質，否則就是對合法團體的損害，就是非法干涉，就是違憲。[ 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第158－159頁。]●案例 從申克訴合眾國案到丹尼斯訴合眾國案 明顯而即刻的危險 標準和言論自由。（一）申克訴合眾國案（Schenck v. U.S）1.案情介紹。申克訴合眾國案發(fā)生于1919年。申克是美國社會黨總書記，在第一次世界大戰(zhàn)期間，申克與其友人共同向應征男子散發(fā)反對征兵的傳單，不但抨擊征兵為違憲虐政，而且還煽動應召男子維護他們的權利，抵制征召。這種言論被政府當局認為企圖在軍隊中引起反抗情緒，阻撓兵員征募，顯然直接而危險地妨害了國會募集軍隊的權力，因而對其提出控訴。聯(lián)邦區(qū)法院判決申克違反1917年的偵察法（Espionage Act of 1917）,構成犯罪。偵察法是美國國會繼1798的危害治安法（The Sedition Act of 1798）以后制定的第二個管制言論的法律，經1918年的修正，規(guī)定了12項對言論的管制情況，其中第2項和第3項涉及到征召兵員和煽動反叛的言論管制。申克辯稱偵察法違背了憲法第1條修正案對公民言論自由的保護，不應適用于本案，因而上訴到聯(lián)邦最高法院。2.法院判決。聯(lián)邦最高法院在審理本案時，則全體一致認為申克有罪，支持原判決。首席大法官霍姆斯（Justice Holmes）在判詞中，首次提出了衡量公民言論自由的 明顯而即刻的危險 標準。他這樣寫道： 平時，被告在其傳單中所講的內容是在憲法權利的允許范圍內，但是每一個行為的性質依其環(huán)境情勢而定。最嚴格的對言論自由的保護也并不保護一個人在劇場不真得呼喊失火并引起驚慌。一切與言論自由有關的訴訟案件，其問題是要判斷使用的話語是否發(fā)生這樣的環(huán)境情勢中并具有這樣的性質，以致造成明顯而即刻的危險，而造成國會有權防止的實質性罪惡。如果具有這種危險，那么國會便有權予以防止。而這是一個是否迫切和程度的問題。當國家在戰(zhàn)爭期間，許多平時可以容許的言論因其妨害作戰(zhàn)，不能不予以限制 [ 焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社第19－20頁。](二)丹尼斯訴合眾國案（Dennis v. U.S.）1.案情介紹。丹尼斯訴合眾國案與史密斯法有關。史密斯法于1940年6月28日被美國國會通過，又名外僑登記條例。它的主旨是與間諜活動作斗爭，用以對付 處在外國控制下 ，并從外國（原指德、意、日）取得財政援助、指示的個人或團體。規(guī)定禁止用武力或暗殺政府官員手段以推翻或破壞美國各級政府；禁止出版或散布號召推翻政府的材料；禁止組織宣傳推翻美國政府的任何社團或個人聯(lián)合。該法原是對付戰(zhàn)時法西斯的間諜活動，但是在戰(zhàn)后卻成了鎮(zhèn)壓進步力量的工具。1948年7月，美國政府依據(jù)史密斯法逮捕了丹尼斯等美國共產黨中央委員會，控告共產黨散布了那些教唆和鼓吹用武力推翻和破壞美國政府的煽動性言論，把共產黨說成是 陰謀組織 ，把共產黨員說成是 陰謀 的參加者。聯(lián)邦城區(qū)法院和聯(lián)邦上訴法院對丹尼斯等人處以高額罰款和監(jiān)禁。丹尼斯等人認為他們并沒有任何主張以武力顛覆政府的實際陰謀并且指責史密斯法禁止馬列主義學術討論乃是違反了憲法第1條修正案對言論自由的保護。2.法院判決。聯(lián)邦最高法院駁回了丹尼斯的上訴書，并認定史密斯法符合憲法，維持了下級法院的有罪判決。首席大法官文森（Vinson）代表多數(shù)人的意見在判決中宣稱： 凡是言論對于完成法律所禁止的罪行具有巨大潛在的禍害的可能時，就應當予以制止。 明顯而即刻危險的標準 并不意味著政府必須等待，直到暴亂發(fā)生，直到計劃制定完畢，專等發(fā)出信號就要行動。 他認為，政府可以采取行動反對顛覆政府的陰謀和企圖，盡管這些企圖從一開始就注定要失敗。共產黨的言論雖無明顯而即刻的危險，但他們的言論對于國家安全已有巨大而潛在的危險，政府有充分的實際理由予以限制。[ 焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社第24－25頁。]2．出版自由對出版自由的概念，目前的各種觀點可歸納為以下幾種：[ 甄樹青著：《論表達自由》，社會科學文獻出版社2000年版，第41－46頁。]觀點一，出版自由是指以文字形式表達意見的自由。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第214頁。] 稱之為最狹義說。觀點二，出版自由，是公民以文字或繪畫等形式表示意見的自由。這一自由和著作權自由關系密切。著作是出版的前提和基礎，出版是著作的結果，因此出版自由包括了著作自由。[ 許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第412頁。]國內許多學者亦持此論。[ 韓德培：《人權的理論與實踐》，武漢大學出版社1995年版，第477頁；張光博：《簡明法學大詞典》，吉林人民出版社1991年版，第393頁；孫哲：《新人權論》，河南人民出版社1992年版，第431頁。]觀點三，中義的出版自由范圍包括著作自由、繪畫自由及電子出版物的出版自由。[ （臺）林紀東：《比較憲法》上冊，五南圖書出版公司，1980年印行，第197－198頁。]●案例 明鏡雜志社案 出版自由與國家秘密1. 案情簡介。1962年10月10日，明鏡雜志以《有限的防御能力》為題，刊載了一則封面故事，報道了德國及北約組織的軍事力量尚不足以抵御來自東部的威脅。這一報道在德國引起軒然大波，許多德國人為此震驚不已。聯(lián)邦檢察官認為明鏡雜志社的發(fā)行人和部分編輯犯有刑法第99條第1項及第100條第1項叛亂罪的嫌疑，并且為了查明雜志社自什么渠道獲得這一消息，依刑事訴訟法第102條及第105條的規(guī)定，向聯(lián)邦法院（以下簡稱原審法院）申請核發(fā)搜查令，對明鏡雜志社位于漢堡和波恩的辦公室和檔案室展開了為期數(shù)周的搜查。明鏡雜志社的發(fā)行人和部分編輯也被羈押。1964年10月5日，聯(lián)邦檢察長以叛亂罪嫌疑對明鏡雜志的發(fā)行人提起公訴，但聯(lián)邦法院刑事庭以證據(jù)不足而裁定不予審理。事后明鏡雜志社的發(fā)行人認為以上搜查和扣押措施侵害其出版自由而向憲法法院提起憲法訴愿。聯(lián)邦憲法法院以4票對4票的表決結果認為以上這些行為都沒有違憲。2. 法院判決。判詞分兩個部分。（一）出版自由的含義及其限制。在一個自由民主的國家里，出版不應受公共權力控制而且不應接受事前檢查。特別是自由、經常地出版政治性新聞對于現(xiàn)代民主不可或缺。因為人民要作政治上的決定，必須事先廣泛地獲取信息、了解意見并加以比較和衡量。基于出版自由在民主國家中的功能，出版應具有憲法上的法律地位?；痉ǖ?條所保障的出版自由，首要的就是保障從事出版業(yè)的個人與企業(yè)免受國家強制的自由。并在某些時候，賦予出版優(yōu)先的法律地位。另外，基本法還確認國家有義務建立出版自由的先決條件，如出版機關的自由設立、出版業(yè)的自由加入。國家還應防止意見壟斷而危及出版自由?；痉ǖ?條所確保的出版獨立性包括信息的獲得和新聞意見的散布。出版業(yè)要獲得廣泛的新聞線索，就必須依靠個人對他們通風報信，提供信息者只有確認 編輯秘密 受國家法律保障才能沒有顧慮地向出版業(yè)者提供信息。所以，出版業(yè)者和提供信息者之間的信賴關系也受到出版自由的保障。出版自由本身可能與基本法所保護的其他價值相互沖突。這種沖突可能涉及個人權利與利益，或是社會團體或社會本身的利益。為了解決這種沖突，基本法提出了以 一般法律秩序 作為依據(jù)。基于國家安全利益而保守軍事秘密與出版自由并不是絕對處于對立排斥的地位。相反地，二者在確保聯(lián)邦德國獨立存在這一更高目標下是相互依存的。在個別情況下，判斷一項事實能否發(fā)布，必須分別估量它對人民政治判斷形成所具有的意義和對國家潛在敵人所具有的意義，也就是要將國家安全和人民知曉國家軍事事項的權利相衡量。（二）本案中系爭議搜查、扣押行為的合憲性。本案關鍵在于原審法院在簽發(fā)搜查令時，是否充分盡到了利益衡量的義務。聯(lián)邦憲法法院的主導意見認為：（1）出版自由的基礎是有責任意識的出版業(yè)，出版對自由民主國家固然重要，但也要對國家安全負責任。因而出版業(yè)在刑事訴訟程序中不應享有特權。（2）由于叛亂行為危及國家安全，國家機關對其采取強烈的強制措施，原則上應為法律所準允。國家機關負有保護國家獨立存在的義務，這項義務也是憲法上的重要原則，如果法官認為國家安全的保障優(yōu)于出版自由而允許偵查機關采取搜查、扣押措施，不得認為其抵觸基本法。[ 參見焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社第183－188頁；張千帆著：《西方憲政體系》（下冊 歐洲憲法），中國政法大學出版社2001年版，431－436頁。]3．結社自由法國著名的思想家托克維爾對公民的結社自由權有極好的評價： 結社權是基本人權，破壞結社權就會損害社會本身；結社自由是反對專制政治的重要保障；結社可能會帶來暫時的政治不穩(wěn)定，但從長遠看有利于社會穩(wěn)定。 [ [法]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），商務印書館1991年版，第216－218頁。]對結社自由的含義，通說認為，結社自由是公民為一定宗旨，依照法定程序組織或者參加具有持續(xù)性的社會團體的自由。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第264頁。]性質上，結社自由是公民個人自由的延伸，即公民不僅可以一己的力量參與社會生活和國家管理，而且可以通過組織社團的方式，發(fā)揮集體的力量，來實現(xiàn)在國家和社會中的主體作用，憲法對公民結社自由的確認，是對公民組織力量的法律肯定，是對社會成員活動權利的法律肯定，更是對群體利益主張和保護的法律肯定。[ 馬長山、劉文義：《論我國的結社權利》，載《政治與法律》1993年第5期。]關于結社自由的功能，有學者認為，1、社會團體是政府同人民溝通的橋梁和紐帶；2、社會團體作為社會結構的組成部分，承擔某些政府通過行政手段難以進行的行政性業(yè)務；3、社會團體是建設社會主義市場經濟的重要力量。4、發(fā)展社會團體是保證政府決策民主化?？茖W化的重要形式。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第375－376頁。]有學者認為，結社自由在現(xiàn)代社會其所以如此受到重視，其原因在于它所具有的特殊的憲政價值。首先，結社自由是現(xiàn)代社會中公民社會與政治國家的必要橋梁和紐帶。其次，結社自由有利于公民其他權益的保障,可以強化對國家權力的制約、民主參與和民主監(jiān)督。最后，結社自由可以為憲政民主與憲法法治提供技能基礎，使憲法的民主與法治價值的合法性得以確認和弘揚。[ 杜承銘：《論結社自由權的憲法權利屬性、價值及其限制》，載《河北法學》2002年第6期。]●案例 黑人協(xié)會名單案（NAACP v. Alabama, 357 U.S. 449）1. 案情簡介。阿拉巴馬州的法律要求任何企業(yè)或協(xié)會向州政府申請并獲得批準，才能在州內合法活動。 有色人種協(xié)會 未獲得阿州允許，即在州內活動。在州政府起訴后，州法院要求協(xié)會提供有關信息以及成員名單。鑒于以前的類似披露曾給黑人成員帶來人身威脅與經濟制裁，協(xié)會提供了所有其他被要求的信息以及其領導成員姓名，但拒絕提供普通成員名單。阿州法院因而判決協(xié)會犯有民事蔑視罪。在以下的法院意見中，聯(lián)邦最高法院推翻了這一判決。2. 法院判決。無疑，團體結社將促進觀點的有效倡議；本院不止一次地承認自由言論和集會之間的緊密聯(lián)系。第14條修正案的正當程序條款包括了言論自由保障；無可爭辯，和這項自由不可分割的層面，乃是為了推動信仰和觀念而從事結社的自由 自然，結社試圖促進的信仰究竟關系到政治、經濟、宗教抑或文化事務，在此是無關緊要的。且如果州政府的行動在效果上可能削弱結社自由，它就受制于最嚴密的審查。我們認為，州政府在本案要求提供信息的命令，將對上訴方成員的自由結社權利產生顯著約束。上訴方作出不受質疑的證明：以往透露其普通成員的姓名，曾使那些成員受到經濟報復、喪失職業(yè)、人身威脅及其他公共敵意。在這種情形下，強制上訴方去公布在阿州成員的要求，顯然可能對協(xié)會及其成員的集體努力造成不利影響；對公開其組織信仰之后果所產生的畏懼，可能導致某些成員退出或阻止他人加入?yún)f(xié)會。本案州政府命令是否具備理由，完全取決于阿州對獲得成員名單的利益是否重要。州政府的唯一目的，是決定上訴方是否以違反州外企業(yè)登記法的方式從事州內活動。我們不能發(fā)現(xiàn)，披露上訴方普通成員的姓名，對州政府的調查有任何實質性聯(lián)系。不論州政府對獲得普通成員名單具有何種利益，它不足以超越上訴方反對提供名單的憲法權利。我們判決：協(xié)會成員名單不受州政府審查的豁免權，和成員追求合法私人利益及和他人結社的自由權利如此相關，以至進入第14條修正案的保護范圍之內。我們的結論是，阿拉巴馬州未能證明足夠理由，以要求公開成員名單，從而可能抑制結社權利的自由行使。[ 張千帆著：《西方憲政體系》（上冊 美國憲法），中國政法大學出版社2001年版，第409－411頁。]4．集會、游行、示威自由通說認為，集會自由是指公民聚集于露天公共場所，發(fā)表意見、表達意愿的自由。集會自由是言論自由的延伸和擴展。集會和結社，兩者都是多數(shù)人聚集在一起討論問題或表達意愿的活動。所以，集會同結社常常相提并論。但是兩者的不同之處是，集會是臨時性的聚集，而結社是長期的、持續(xù)性的結合，并且具有固定的組織、章程和制度。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第265頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第234頁；謝鵬程著：《公民的基本權利》，中國社會科學出版社1999年版，第247頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第413頁；何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第215頁；等等。]有學者認為限制性規(guī)定主要是：第一，公民采取集會、游行、示威應采取和平的方式，不得攜帶武器或兇器，不得采取暴力。第二，集會、游行、示威的內容應合法，不得危害公共安全和公共秩序，不得妨礙公務或干涉公審；不得妨礙交通；不得違反善良風俗；不得破壞公共或私人財產。第三，集會、游行、示威不得用于非法的目的。第四，集會、游行、示威的時間和地點應合乎法律的要求，不能在法律命令禁止的時間或地點舉行集會、游行、示威。第五，集會、游行、示威的參加者或主辦者方面，有一些限制。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第324－325頁。]各國對集會自由的限制主要有三種方式：1、申報制，即事前要向主管機關報告，但無須經其批準；2、許可制，事前須向主管機關申請，獲得批準后方能進行；3、追懲制，事前不受干涉，但事中如有違法行為則要追究法律責任。[ 莫江平主編：《中國憲法學》，法律出版社2001年版，第217頁；張世信主編：《憲法學》，復旦大學出版社2002年版，第256頁。]●案例 靜坐示威案1. 案情簡介。1983年，聯(lián)邦德國根據(jù)北大西洋公約組織的決議，在其境內建立攜帶核彈頭的中程導彈基地。此舉引起德國民眾的強烈抗議，人們紛紛舉行簽名、宗教禮拜和示威游行等活動來表達他們反對核武器的意見。由于這些活動并沒有產生多大效果，反核人士便在斯圖加特、紐烏姆等地的門前靜坐示威，試圖以次來強化抗議聲勢。他們都沒有采取任何暴力的行為，面對警察的干涉才采取了不反抗的方式。后這些人被認為在公路上靜坐阻礙交通而觸犯了刑法第240條，是不法使用暴力的行為，而論以強制罪被判刑罰。其中7人以原審法院對刑法第240條暴力概念的擴張解釋違背基本法第103條第2項所規(guī)定的罪行法定原則而向憲法法院提起憲法訴訟。憲法法院審理后認為第六訴愿人的訴愿合法且有理由，其余的都因無法認定原審法院違憲而駁回。2. 法院判決。憲法法院的法官們一致認為，憲法并未要求上述靜坐示威的行為不受處罰。只是依合憲解釋來擴張強暴概念而肯定靜坐示威為強制暴力，并不表明該行為一定具有違法性，而必須參酌刑法第240條第2項的 可非難性 條款來判斷。除在紐烏姆示威的訴愿人（第六訴愿人）的行為不具有 可非難性 而撤消制裁行為外，其他訴愿人的行為具有 可非難性 。①靜坐示威行為應受法律限制。訴愿人主張，他們的行為是通過象征性的行動來表達集體意見，所以他們是在行使基本法所保障的集會自由的基本人權，而且沒有超出基本法保障的范圍。但憲法法院認為，立法機關可以限制集會的基本權利，此為基本法第8條第2項所確認。本案中，警方已依法發(fā)出了解散命令，訴愿人再援引基本法第8條作為其行為合法化的依據(jù)已沒有意義。②行為人的行為的 可非難性 問題。立法機關以 可非難性 條款對構成要件加以修正，將強制行為的可罰性限于行為人為達到目的用強暴手段而具有可非難性時。這是一種比例原則，也就是禁止過度處罰原則，與罪責原則相符合。參與靜坐示威者自可援引這一憲法原則。在對除第六訴愿人的其他人的判決中由于并不是因使用暴力就認定有可非難性，因而對于判決是否合乎憲法應從其他途徑來理解。對此持反對意見的法官認為，在適用可非難性條款時，必須仔細考慮個案的具體情況：行動的內容是關系廣大民眾的利益，在事先公開告之公開為之，參加者通過象征性的行為以言語來表達其立場，而不是對決定全體施加實際上的強制效果，對警察的干涉也是毫不反抗的忍受。所以，他們所使用的暴力是在最低限度之內，不能因為交通堵塞是行為人有意為之就認定該行為有可非難性。但是，另四位法官認為，援引可非難性條款而于具體案件中考慮所有情況是普通法院的任務，聯(lián)邦憲法法院不能指示普通法院如何衡量。在本案中，原審法院對各種情況的評判沒有重要瑕疵，而對可非難性條款的適用問題，憲法法院又不能干預。所以，訴愿人的訴愿只能被駁回。[ 焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社第190－199頁。]（四）批評、申訴、控告或檢舉的權利對批評、申訴、控告或檢舉的權利的討論，只有一些教科書有所涉及。所謂批評權，就是指公民對國家機關和國家工作人員在工作中的缺點和錯誤，有提出批評意見的權利。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第267頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第298頁；俞子清主編：《憲 法學》，中國政法大學出版社1999年版，第246頁；等等。]但也有不同觀點，認為批評權是指公民批評或反對政治決策或其他政治行動的權利。[ 謝鵬程著：《公民的基本權利》，中國社會科學出版社1999年版，第277頁。]所謂建議權，就是指公民對國家機關、國家工作人員的工作提出建設性意見的權利。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第267頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第298頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第246頁；等等。]也有學者認為，建議權是公民對政治決策提供建議和方案的權利。[ 謝鵬程著：《公民的基本權利》，中國社會科學出版社1999年版，第276頁。]批評權和建議權的區(qū)別在于前者針對的是國家機關和國家工作人員的缺點和錯誤，而后者針對國家機關、國家工作人員的工作。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第267頁。]公民行使批評、建議權的方式是多種多樣的，常用的有三種：（1）報刊上批評是群眾監(jiān)督的重要方法和手段；（2）人民群眾來信來訪；（3）通過基層群眾性自治組織、居委會、村委會，向人民政府反映人民群眾的意見、要求，提出建議。[ 王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日報出版社1987年版，第298頁。]二、公民的人身自由和信仰自由（一）人身自由人身自由是憲法規(guī)定的公民的一項基本權利。它可以說是個人各種自由的基本自由；因為個人如果沒有這種自由，就沒有顯示其他任何自由的可能。通說認為，人身自由分為廣義與狹義。狹義的人身自由（包括肉體與精神）不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。廣義的人身自由，除公民的人身自由不受侵犯外，還包括與人身自由相聯(lián)系的人格尊嚴和公民住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保護，以及公民的宗教信仰自由。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第269頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第299頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第233頁；王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第310頁；何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第238頁；等等。]縱觀各國憲法，對公民人身自由的確認及保障主要有如下的內容及制度。第一，禁止對公民人身的奴役，對個人人身的奴役在人類歷史的進程中曾普遍地存在于奴隸制和封建制社會中。第二，限制或剝奪公民的人身自由必須符合法定的條件和程序。第三，對刑事被告提供特別的保障。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第310－312頁。]對人身自由保障最為典型的是英國，它對人身自由有兩種救濟手段，即申訴和出庭狀。（1）申訴（Redress）。凡是被非法逮捕或監(jiān)禁的人，可以提出檢舉或其他起訴方法，控告無辜受辱和非法受侵害的事由。只要有人控告，法庭就必須受理，那怕是十分輕微的案件，犯法者也必須受法院的審訊。（2）出庭狀（Writ of Habeas Corpus）。出庭狀，是王座法庭頒發(fā)的命令，要求監(jiān)禁者將被監(jiān)禁者移交法庭。第一，拘禁者不論是公方還是私人都應交出其全身（即此人必須完好無缺），第二，審查其被監(jiān)禁的理由，第三，如認為無正當理由，可立即釋放，恢復自由；否則法庭也當按照法定手續(xù)進行審判。這種申請，可以是其本人或任何人（申請人必須申明非法拘禁的事由確實存在）。此狀可以送達任何人（不分平民和官吏），接受者必須遵命，否則將以 蔑視法庭 治罪。法庭出面干涉，冤案才有可能得到昭雪。[ 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第151－152頁。]為國家前途的需要，國家在立法和行政方面都可以采取必要的應變措施。（1）停止人身保護法的效力。在發(fā)生內亂外患之際，倘使法院仍有權力發(fā)出 出庭狀 ，使當局所捕的人釋放或從速受訊，政府的權力就會受到法院的干涉，這就很危險。因此，議會有必要通過一種法案，使任何政府下令以叛國罪或叛逆嫌疑罪名而拘禁的人不得要求釋放或迅速審判。（2）逐案通過赦免法。所謂 赦免法 ，即由議會以法律庇護違法行為，使之不至入罪。這種應變法律的 理論依據(jù) 是停止 人身保護法 的效力，乃是重大政策。其目的在于保護政府。（3）戰(zhàn)時實施緊急權力法。包括：政黨休戰(zhàn)，停止個人自由，緊急權力法。[ 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第153－155頁。]二、人格尊嚴不受侵犯通說認為，公民的人格從法律上講，是指作為權利和義務主體的資格。人格權主要是指姓名、名譽、肖像和人身等權利。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第270頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第239頁；鄧洪：《淺析憲法賦予我國公民 人身自由 的基本內容》，載《政法學刊》2002年第1期；等等。]人格尊嚴是人類文明進步的標志，其基本特點的：（1）人格尊嚴是權利主體獲得憲法地位的基礎，集中反映了憲法所維護的人權價值；（2）人格尊嚴是人格權的基礎，具體包括名譽權、姓名權、肖像權和人身權，是以人的價值為核心的權利體系；（3）人格尊嚴與私生活的保護有著密切的聯(lián)系，對私生活的保護目的是為了尊重人格尊嚴，使公民享有私生活的權利和自由。[ 鄧洪：《淺析憲法賦予我國公民 人身自由 的基本內容》，載《政法學刊》2002年第1期；董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第393頁；田瑤主編：《憲法學》，中央民族大學出版社2002年版，第222頁。]有學者比較了憲法上的人格尊嚴與民法上的人格權的關系：1、二者的法律性質不同。人格尊嚴是權利主體憲法地位的基礎，集中反映了《憲法》所維護的人權價值。人格尊嚴是人格權的基礎，是以人的價值為核心的權利體系。人格尊嚴著重調整的是國家與個人之間的關系，即國家對待個人。包括依法給予最嚴厲法律制裁者，應當給予最低的保護界限，無論在任何情況與條件下，都不得予以克減；而人格權是民事權利的一種，主要體現(xiàn)的是私人之間的關系，屬于自然人民事權利的一部分，強調的是與權利者不可分離的利益，包括身體、自由、名譽、肖像、自尊等。2、二者的法律地位不同。人格尊嚴是人格權產生的法理基礎，是憲法的基本權利；而人格權是人格尊嚴的法律表現(xiàn)形式，是一種普通的民事權利。3、二者保護的范圍不同。人格尊嚴直接拘束一切國家權力的行使，要求國家權力應當對個人予以平等的尊重、保護，構成國家權力的直接來源。人格權則是具有與財產權相同的法律地位與性質的私人權利，它要求自然人、法人和非國家權力的組織，不得侵犯他人的人格權，否則將承擔相應的民事、刑事或行政法律責任。4、二者的保護方式不同。人格尊嚴作為公民基本權利的核心與基礎，主要針對國家權力而設并通過憲法保護方式予以保障。而侵犯人格權的，通過普通民事訴訟程序救濟。[ 周偉著：《憲法基本權利司法救濟研究》，中國公安大學出版社2003年版，第67－68頁。]也有學者對各國憲法有關公民人格尊嚴不受侵犯的規(guī)定進行了總結，指出它們呈現(xiàn)的特點：第一，公民的人格尊嚴不受侵犯具有絕對的性質。第二，公民的人格尊嚴不受剝奪和限制。第三，各國普遍地將誣侮、誹謗、詆毀他人名譽等嚴重侵犯人格尊嚴的行為作為犯罪，給予刑事的制裁；輕微的侵犯人格尊嚴的罪行，則承擔民事的賠償責任。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第313－314頁。]●案例 魔鬼案 藝術自由與人格權的法益權衡1.案情簡介。1963年8月，聯(lián)邦德國一家名叫尼芬鮑肯的出版有限公司預告將出版一本小說，書名叫《魔鬼》，此書是流亡作家克勞斯 曼于1936年在阿姆斯特丹創(chuàng)作出版的，書中主要描寫一名舞臺演員亨德理克 赫夫根崛起的經過。作者描述他為了結交當時納粹德國的當權者，以便維持其演藝生涯而改變政治信念，并拋卻了人類倫理道德綱常。在描寫書中的主角赫夫根時，作者是以當時的一名演員格林更斯（作者的前妹夫）為藍本。1963年10月7日格林更斯去世。作為唯一繼承人的養(yǎng)子根據(jù)德國民法第823條第1款的規(guī)定（因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，負賠償因此所導致的損害的義務），向漢堡地方法院起訴，主張該書侵害到格林更斯的人格權，請求法院禁止該書的出版、散布。漢堡地方法院于1965年8月25日依出版公司的主張，認為這部小說屬藝術創(chuàng)作，于是依照基本法第5條第3款（藝術創(chuàng)作、科學、科研、教學是自由的）的規(guī)定，確認作者享有藝術自由的基本權利，駁回原告的請求。1965年11月23日，原告向漢堡高等法院上訴，取得上訴法院的支持。上訴法院要求出版公司在該書之前附加 敬告讀者 的啟事。出版公司接到漢堡高等法院敗訴的判決后，向聯(lián)邦最高法院提出上訴。聯(lián)邦最高法院維持原判。出版公司不服，向憲法法院提起憲法訴訟，主張聯(lián)邦最高法院及漢堡高等法院所作的判決違反基本法。2.聯(lián)邦憲法法院的判決理由。憲法法院認為基本法第5條第3款的規(guī)定，主要是規(guī)范國家與藝術間的關系，同時并保障個人的自由權（即藝術自由），這項藝術自由權不僅保障藝術家自身的活動，而且包括藝術作品的發(fā)表與傳播，因此，圖書出版公司可以援引藝術自由權的規(guī)定，然而藝術自由是有限的，這種限制就不在于不得侵犯他人的人格權，在藝術自由權與憲法所保障的人格權發(fā)生沖突時，應以基本法的價值秩序為標準來解決，特別是依基本法第1條第1款（人類的尊嚴不可侵犯，尊重和保護人類的尊嚴是全部國家權力的義務）的規(guī)定來判斷?；谶@種理由，憲法法院認為原判認定該案中的小說侵害到格林更斯的人格權，判決出版公司敗訴是正確的，應予以維持。[ 焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社第169－180頁；張千帆著：《西方憲政體 系》（下冊 歐洲憲法），中國政法大學出版社2000年版，第377－384頁。]-人口調查第一案 （27 BverfGE 1）1．案情簡介。德國聯(lián)邦人口調查法規(guī)定對住家和雇主收集周期性統(tǒng)計數(shù)據(jù)。在1960年，這項法律的修正案進一步要求收集居民休假旅行的信息。原告因拒絕提供這一信息而被罰款100馬克；他在憲法法院挑戰(zhàn)法律修正案的合憲性，宣稱其強迫提供信息的規(guī)定侵犯了他在《基本法》第1章保護下的人格尊嚴。在以下第一庭的意見中，憲法法院闡述了人格尊嚴在主觀層面上的含義，并維持了人口調查法修正案的合憲性。2. 法院判決。本案的法律符合《基本法》 基于人口的隨機抽樣對 休假旅行 議題而進行的統(tǒng)計調查，并不侵犯第1章第1節(jié)、第2章第1節(jié)或《基本法》的其他任何條款。根據(jù)《基本法》第1章第1節(jié)，人格尊嚴不可侵犯，且必須受到所有根據(jù)權力的尊重和保護。人格處于《基本法》價值秩序的首位。對人格的承諾決定著第2章第1節(jié)和《基本法》所有其他條款的宗旨。第2章第1節(jié) 對每個公民保障不可侵犯的領域，并使之超越公共權力的侵擾；國家不得在其所規(guī)定的極限之外采取任何措施 包括法律措施。然而，并非每一項要求透露個人資料的統(tǒng)計調查都侵犯人格，或在生活最為隱私的領域內接觸及其自決權利。由于某些信息對政府計劃有所必要，作為社會一員的每個人都有責任回答官方人口調查及有關自身的某些問題 如果官方調查僅涉及個人與周圍世界之間的關系，它一般并不侵犯個人隱私；這種情形發(fā)生于 不帶個人特征的匿名信息。但這項結論的前提是匿名本身必須獲得合適保護。對休假旅行收集人口調查數(shù)據(jù)，并不侵犯《基本法》第1章第1節(jié)。有關調查問卷確實涉及隱私領域，但它并不強迫個人披露其私人生活的內部細節(jié) 因此，所征集的信息并不涉及國家不可侵犯的最隱私領域。國家可以為統(tǒng)計目的而使用調查問卷；這并不侵犯個人尊嚴或其自決權利。[ 張千帆著：《西方憲政體系》（下冊 歐洲憲法），中國政法大學出版社2000年版，第372－373頁。]（二）住宅不受侵犯公民的住宅不受侵犯，是指任何機關、團體、組織或者個人，非經法律許可，不得隨意侵入、搜查或者查封公民的住宅。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第270頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第301頁。][ 劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第264－265頁。]現(xiàn)代各國憲法除確認住宅不受侵犯之外，同時，對于例外情況下的住宅搜查也作了一些原則性的限制規(guī)定。綜合起來有如下幾項：第一，必須有法律依據(jù)，并由主管機關簽發(fā)搜查證。第二，必須有住宅的有關人員和見證人在場。第三，無證搜查必須在特定情況下才能進行。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第233－234頁。]還有學者認為，住宅安全權的合理限制通常表現(xiàn)在：法定的國家機關為刑事偵察的需要，可依法對公民住宅進行搜查；法定的國家機關可依法查封公民的住宅；在緊急狀態(tài)下有關機關和人員可在實現(xiàn)沒有辦理必要手續(xù)的情況下，強行進入公民住宅，以應付緊急事態(tài)，但事后須辦理必要手續(xù)。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第396頁。]（三）通信自由和通信秘密受法律保護通信自由是指公民采取的通信方式與活動不受限制或非法干涉，非依法律，不得對公民的通信加以扣押、隱匿或毀棄的權利。通信秘密是指公民在通信中表達的思想與感情，公職人員或郵政人員不得泄露；非依法律，第三人不得開拆、偷閱、竊聽并加以傳播。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第316頁。]通信自由也稱通訊自由，隱私權的一種，屬于公民人身自由權的范疇，有學者歸納了通信自由的內容：公民有選擇通訊手段的自由，有選擇通信內容的自由，有選擇通信時間的自由，有選擇通信對象的自由，有要求保守通信秘密和放棄通信秘密的自由。[ 劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第265頁。]通信自由的基本特征：1、通信自由所保護的利益是私生活秘密與表現(xiàn)行為的自由。2、通信自由是表現(xiàn)自由的基礎；3、通信自由的主體是自然人與法人，外國人在一定條件下也可以成為通信自由的主體。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第396－397頁。]我國對通信自由規(guī)定了下列保護措施。首先，確立保護公民通信自由的總原則。其次，規(guī)定侵犯公民通信自由權利的法律責任。再次，規(guī)定郵檢的法律程序。[ 許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第420頁；鄧建宏主編：《憲法學》，中國檢察出版社2002年版，第241頁。]綜合各國法律的規(guī)定，對公民通信自由與秘密的限制主要有這樣幾種情形：為國家安全或追查刑事犯罪的需要，對嫌疑人及被告人的通信進行限制和檢查；為維護社會利益和債權人的權益，對破產人的通信進行限制；為有效地改造罪犯，對正在服刑之人的通信進行限制；為維護公共利益，對進出海關的國際郵袋及郵品進行監(jiān)管和查驗。然而這些方面的限制，必須由法定的機關依法定的程序進行方為合法，否則仍可構成對公民通信自由及秘密權的侵犯。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第316－317頁。]現(xiàn)行法律對公民通信自由的限制，主要是從打擊犯罪的角度出發(fā)，對人權保障重視不夠，表現(xiàn)為缺乏嚴格的執(zhí)行程序，沒有審批、適用的條件和范圍、錯誤限制通信自由的糾正、制裁及救濟等具體規(guī)定。在硬件上，網絡安全的設施和技術水平有待于提高；在法律上，現(xiàn)行法律沒有明確把互聯(lián)網作為規(guī)范的對象，對于互聯(lián)網上的違法犯罪行為缺乏具體的定罪量刑的程序和實現(xiàn)規(guī)定；在理論研究上，如何處理好互聯(lián)網與我國人權保障，比如通信自由保護之間的關系還未展開廣泛而有效的討論，等等。要切實保障通信自由，應當注意以下幾方面的問題：第一，應當積極開展互聯(lián)網上通信安全的理論研究，包括網絡信息安全、互聯(lián)網與通信自由、隱私權的關系、互聯(lián)網與信息公開的關系等，以便為立法、執(zhí)法和司法實踐提供理論支持。另外，還應積極開展網絡安全的技術研究，以便防止 黑客 攻擊以及其他破壞網絡通信的行為。第二，修改相關法律，包括刑法、刑事訴訟法、國家安全法、郵政法等。第三，制定新的法律?；诨ヂ?lián)網的相對獨立性，僅靠舊法是完全不夠的，還有必要制定《電子通信法》。[ 李忠：《互聯(lián)網時代通信自由的保護》，載《法學雜志》2002年第6期。]●案例 通訊自由限制案1. 案情簡介。1968年6月24日，原聯(lián)邦德國通過了第17號修憲法律，該法第1條第2款內容是這樣規(guī)定的：為保護自由民主的基本秩序或確保德國的存立而限制通訊自由時，法律可以規(guī)定這種限制無須通知被限制人，并且可以由民意代表組成的機構以及輔助機關來代替一般司法機關對這種限制的合法性進行審查。這條規(guī)定被增訂進了基本法第10條，作為第2款。1968年8月15日聯(lián)邦眾議院依據(jù)這一條款制定了《秘密通信、通郵及通話限制法》（以下簡稱《秘密通訊限制法》），其中第5條第5款及第9條便是前款內容的具體化。黑森州政府認為該修憲法律及《秘密通訊限制法》與基本法第1條、第19條第4款、第79條第3款的規(guī)定相抵觸，申請聯(lián)邦憲法法院對此作抽象審查，另外還有一群法官和律師則對該修憲法律直接提起憲法訴訟，請求憲法法院確認該修憲法律違憲。2. 法院判決。聯(lián)邦憲法法院通過審理對本案作出如下判決：（1）修憲法律并不違憲。（2）《秘密通訊限制法》第9條所規(guī)定的委員會審查制度，符合法定條件而不違憲。（3）《秘密通訊限制法》第5條第5項，與基本法第10條第2款的基本精神相違背，構成違憲。（4）《秘密通訊限制法》第2條第2款規(guī)定接受檢查的對象包括嫌疑人，與嫌疑人有聯(lián)系、接頭的人，以及被嫌疑人所利用的第三人的規(guī)定并不違憲。憲法法院的判決理由如下：（1）秘密通信、通郵、通話權利從來就不是由基本法毫無保留地加以保護的，相反，它允許在一定情況下通過法律加以限制。這種限制的前提就是為防止危及憲法秩序的情形發(fā)生。（2）修憲法律對秘密通訊自由所施加的限制并不同于一般的，對通訊自由直接加以檢查、監(jiān)聽等的限制，它是附加了這樣一個法律授權：由民意代表所組成機構及輔助機關來代替司法機關進行合法性審查，同時允許不告訴被限制者其所受的限制。這樣做是有原因的。（3）修憲法律規(guī)定 可以 由民意代表機構取代法院對檢查措施進行合法性審查并不告知當事人檢查措施，這其中包含了這樣一種含意：審查機關究竟是民意機構還是法院，可以根據(jù)具體的案件情況予以選擇，同時該規(guī)定允許事后將檢查措施告之當事人，尤其是檢查措施的目的不存在時，必須將其告訴當事人，否則便構成對當事人尊嚴和權利的侵犯。本案中《秘密通訊限制法》第5條因規(guī)定在任何情況下都不能將檢查措施告之當事人而構成違憲。（4）《秘密通訊限制法》第2條第2款規(guī)定將檢查的范圍擴及嫌疑人及與嫌疑人保持通訊聯(lián)系或被嫌疑人所利用之人，這是通訊設備的本質屬性所要求的。因為通訊聯(lián)系即意味著與他人的接觸和溝通，單從一方進行檢查，難以把握住通訊聯(lián)系的真意及實情，如將檢查設施排除適用于與嫌疑人接觸者，則這種檢查將喪失意義，鑒于此種限制措施目的的特殊性，不容許對與嫌疑人接觸的對象加以區(qū)分。[ 焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社第201－204頁。]（四）宗教信仰自由公民的宗教信仰自由是世界各國憲法普遍確認的基本人權，我國憲法對公民的宗教信仰自由也予以確認和保障。1. 宗教信仰自由的內容通說認為，宗教信仰自由的含義是指：（1）每個公民都有按照自己的意愿信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；（2）有信仰這種宗教的自由，也有信仰那種宗教的自由；（3）在同一宗教里，有信仰這個教派的自由，也有信仰那個教派的自由；（4）有過去不信教而現(xiàn)在信教的自由，也有過去信教而現(xiàn)在不信教的自由；（5）有按宗教信仰參加宗教儀式的自由，也有不參加宗教儀式的自由。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第271頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第302頁；鄧建宏主編：《憲法學》，中國檢察出版社2002年版，第236頁；等等。]2. 我國憲法規(guī)定宗教信仰自由的原因和意義，宗教是一種社會意識形態(tài)，就其本質來說，它于馬克思主義的世界觀是相對立的。我國憲法之所以規(guī)定宗教信仰自由是因為：第一，宗教是一種歷史現(xiàn)象，有它發(fā)生、發(fā)展和消亡的過程。第二，宗教信仰屬于思想范疇問題。第三，宗教的存在具有長期性、國際性和群眾性的特點。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第271－272頁；齊小力、王守田、程華著：《憲法學》，工商出版社2002年版，第211頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第302頁； 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第236－237頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第421－422頁；等等。]確立合理的宗教信仰自由政策對于一個國家政治體制的穩(wěn)定和法制發(fā)展有著十分重要的意義。首先，宗教信仰自由作為人的思想信仰，構成人權的組成部分；其次，宗教信仰自由具有社會生活的協(xié)調功能；第三，宗教信仰自由政策反映了社會生活的實際，能夠起到社會社會的自我調整作用。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第385頁。]3. 宗教信仰自由的保障與限制宗教信仰自由在我國的保障具體表現(xiàn)在：1、法律保障。我國憲法和刑法都為宗教信仰自由提供了法律保障。2、物質保障。國家積極創(chuàng)造物質方面的條件，提供良好的環(huán)境。3、組織保障。在我國，宗教設有自己的全國性和地方性的組織機構。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第386－387頁。]保障宗教信仰自由的當務之急是要以憲法為根據(jù)制定一部宗教基本法或《宗教法》，對宗教和與宗教有關的問題和工作作出整體的系統(tǒng)的規(guī)范，使整個宗教工作有法可循。其次，依據(jù)宗教基本法制定具體的實施細則以及相關的法律和行政法規(guī)。當前，我國加強和完善宗教立法必須注意以下幾點：第一，宗教立法要符合和反映國際人權公約的基本精神和原則。第二，宗教立法要與社會主義相適應。第三，宗教立法要與提高宗教執(zhí)法水平相統(tǒng)一。第四，宗教立法要與現(xiàn)有法律法規(guī)相配套。[ 蔡高強：《論我國對宗教信仰自由的法律保護》，載《湘潭大學社會科學學報》2002年第5期。]根據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，為宗教信仰自由劃定了合理的界限：第一，宗教信仰是公民個人的私事，由公民個人按自己的意愿自由選擇。國家法律對信教和不信教的公民一視同仁。第二，宗教活動和人士不得干涉國家的行政、司法、教育活動，不得利用宗教進行違法活動。第三，宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配。[ 鄧建宏主編：《憲法學》，中國檢察出版社2002年版，第237頁。]三、公民的社會、經濟、教育和文化方面的權利公民的社會、經濟、教育和文化方面的權利包括：公民的勞動權、勞動者的休息權、物質幫助權、受教育權以及科學文化方面的權利和自由。這些方面的憲法權利是權利發(fā)展到一定階段后，被各國憲法所逐步確認的權利。這些基本權利和自由，是公民參與國家政治生活的物質保證和文化條件保證。只有充分享受這些權利，公民才能夠更平等、更充分地享有和實現(xiàn)其他的權利和自由。我國全國人大常委會于2001年2月28日批準通過《經濟、社會和文化權利國際公約》，這對推進我國的人權建設具有重大的意義。（一）勞動的權利和義務1、勞動權的定義通說認為，勞動權是指有勞動能力的公民有獲得勞動并且按照勞動的數(shù)量和質量取得報酬的權利。一般包括勞動就業(yè)權和取得報酬權。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第273頁；鄧建宏主編：《憲法學》，中國檢察出版社2002年版，第243頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第303頁；董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第402頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第243頁； 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第343頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第423頁；等等。]在通說的基礎上，有學者總結了勞動權的基本特征是：1、勞動權的平等性；2、參加社會勞動的公民有權根據(jù)所提供的勞動數(shù)量和質量獲得相應的報酬。3、勞動權具有雙重性。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第402頁。]2、勞動權的內容廣義的勞動權可以包括以下內容：1、就業(yè)權；2、公平獲酬權；3、自由選擇職業(yè)的權利；4、安全和衛(wèi)生的工作條件的權利；5、組織和參加工會的權利；6、休息權。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第538－541頁。]狹義的勞動權有四項內容：第一，就業(yè)權；第二，公平獲酬權；第三，自由擇業(yè)權利；第四，安全衛(wèi)生享有權。[ 胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第303頁。]3、勞動權的性質關于勞動權的性質，由于世界各國憲法對勞動權規(guī)定頗為不同，所以勞動權的性質如何，理論上有不同的認識：其一，勞動權是一種自由權。人民有選擇工作的自由，政府和國家不得任意侵犯。該主張認為，勞動權是消極地排除國家對勞動自由的侵害，或者不得限制人民從事某種工作的權利。其二，勞動權兼有自由權與受益權的性質。其三，勞動權是一種受益權，但并非具體請求權，僅僅具有方針規(guī)定的性質。其四，勞動權是一種具體的受益權。[ 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第536頁。]公民的勞動究竟是公民的權利還是義務，大致有以下幾種觀點：第一種，勞動既是公民法律權利，又是公民法律義務，二者具有統(tǒng)一性；第二種，勞動是公民法律權利或道德權利，勞動義務在特定之時為法律義務或道德義務；第三種，勞動是公民的一種絕對的法律義務。案例 藥劑師執(zhí)照案（Apothecary Act Case,7 BverfGE 377）1．案情簡介。巴伐利亞州制定了 藥劑師法案 ，把任何特定社團中的藥劑師執(zhí)照限于一定數(shù)量。只有新的藥房在商業(yè)上可行，且對附近的競爭不造成經濟損害，州法才授權頒發(fā)新的執(zhí)照。一位新移民是東德的藥劑師，他向巴州政府申請營業(yè)執(zhí)照。但根據(jù)州法規(guī)定，州政府拒絕批準他開業(yè)。東德移民提出憲政申訴，宣稱州政府決定及有關州法條侵犯了其職業(yè)自由。2. 法院判決。在1952年制定、1955年修正的 巴伐利亞州藥劑師法案 無效 為了決定藥劑師法案第3（1）節(jié)是否符合憲法第12（1）節(jié)，我們必須討論職業(yè)選擇權利的基本重要性?，F(xiàn)代社會基于勞動分工；在對此尤其重要的領域里，第12（1）節(jié)保護公民的自由。每個人都有權選取他相信自己能夠從事的 職業(yè) ，并把這項職業(yè)作為其生活的基礎。和職業(yè)活動的獨立從事相比，第12（1）節(jié)為個人保障了更多的自由。當然，基本權利的目標是保護經濟意義上的工作；但它還把工作看作一種 職業(yè) 。在這個意義上，工作在它和人類個性的整體關系上獲得理解：這種關系使個人在其整個生涯中形成并完成為其獻身之活動；它是個人存在的基礎；通過后者，個人同時對整個社會成果作出貢獻 對支配職業(yè)活動的規(guī)章而言，其普遍原則可被總結如下：基于公共利益的考慮，職業(yè)事物可被合理的規(guī)章所限制。然而，選擇職業(yè)的自由只能為了迫切的公共利益而受到限制。為職業(yè)錄取而采納對個人主觀條件之調控，乃是立法權力的合法行使。如根據(jù)事先建立的正式標準加以決定，那么只有具備合適資格的申請人才被職業(yè)或行業(yè)所錄取。但如果根據(jù)進一步控制錄取的客觀條件，情形就不相同。這類事務并不控制于個人之手。這種限制抵觸了基本權利的精神和宗旨，因為即使一人符合錄取要求，因而被國家允許作出自由選擇，他也將被拒于職業(yè)門外 在本案，議會似乎想施加錄取限制，來保護現(xiàn)存藥劑師不受進一步競爭；根據(jù)普遍共識，這種動機從來不能為限制職業(yè)的選擇自由而提供理由。這類粗魯和最極端的手段，禁止在職業(yè)和道德上合格的申請人加入其所選擇的個人權利。只有基于極為狹隘定義的措詞，對錄取客觀條件的限制才會受到允許。一般而言，只有需要它們去防止對極為重要的社團利益造成明顯或高度可能之危險，議會才可施加。我們面臨的決定性問題是：如果缺乏這項對建立新藥店的限制，藥物的有序供應是否會受到中斷，以致危及公共健康。我們并不相信這類危險迫在眉睫。由于它侵犯了申訴者在第12（1）節(jié)下的基本權利，巴伐利亞藥劑師法案底（1）節(jié)違憲。[ 張千帆著：《西方憲政體系》（下冊 歐洲憲法），中國政法大學出版社2000年版，第351－355頁。]（二）勞動者休息的權利1、勞動者休息權的定義休息權是指勞動者在享受勞動權的過程中，有為保護身體健康，提高勞動效率，根據(jù)國家法律和制度的有關規(guī)定而享有的休息和休養(yǎng)權利。勞動者的休息權是和勞動者的勞動權密切相關的，休息權是勞動權的必要補充。憲法確認休息權的目的在于使勞動者的體力和精力得到恢復，以便更好地參加社會主義建設。同時，使勞動者有時間參加社會文化生活和國家政治生活，以及很好地安排家務，教育好下一代。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第273頁；莫江平主編：《中國憲法學》，法律出版社2001年版，第225－226頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第303－304頁。]有學者認為，休息權具有以下特征：1、休息權的主體不是一般意義上的公民，而是有勞動能力且在從事勞動的公民，即勞動者；2、休息權雖然與勞動權相關，但主要是與勞動的義務相對而言的一項權利。[ 劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第269頁。]2、勞動者休息權的保障還有學者對休息權設定了一些保障措施：第一，規(guī)定完善的工作時間制度，目的是通過對工作時間進行限制，特別是限制加班加點，來保證勞動者有充足的休息時間。第二，建立完善的休息時間制度。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第346頁。]（三）獲得物質幫助的權利1、物質幫助權的定義物質幫助權是公民因失去勞動能力或者暫時失去勞動能力而不能獲得必要的物質生活資料時，有從國家和社會獲得生活保障，享有集體福利的一種權利。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第274頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第304；頁何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第223頁；王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第346頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第244頁；等等。]有我國學者大都認為，公民在特定情況下獲得物質幫助權具體表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）老年人的物質幫助權。（2）患疾病公民的物質幫助權，（3）喪失勞動能力的公民的物質幫助權。主要指殘疾人的物質幫助權，對有一定勞動能力的盲、聾、啞和其他殘疾人國家和社會應在生活保障方面承擔義務和責任。[ 許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1991年版，第420頁；王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第346頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第244頁；等等。]2、物質幫助權的特點同公民享有的其他基本權利相比，物質幫助權具有附條件性，內容的廣泛性及勞動報酬的關聯(lián)性等特點。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第346頁。]3、物質幫助權的實現(xiàn)關于物質保障權或社會保障權的實現(xiàn)，學者們從我國實際出發(fā)，認為保證公民享有物質幫助權有許多具體措施：第一，發(fā)展社會保險、社會救濟、公費醫(yī)療和合作醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；第二，對無依無靠的殘老孤幼，由政府收容救濟，集體組織還實行 五保 制度，設立敬老院；第三，兵役法對現(xiàn)役軍人、革命殘廢軍人、退役軍人、烈士家屬、犧牲、病故軍人家屬，以及現(xiàn)役軍人家庭的優(yōu)待和安置問題作了專門規(guī)定；第四，幫助安排盲、聾、啞和其他由殘疾的公民的勞動、生活和教育，如對社會上的盲、聾、啞殘疾人員開辦福利工廠等。[ 許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第420頁。]（四）受教育的權利和義務百年大計，教育為本。戰(zhàn)后隨著經濟的高度發(fā)展和人權意識的增強，公民受教育權引起世界各國極大重視。1、受教育權的定義受教育權是指公民達到一定年齡并具備接受教育的能力時，有通過各種教育設施和途徑學習科學文化知識的權利。[ 安翱、楊儉、涂文：《公民受教育權的法律保障》，載《云南師范大學學報》2000年第3期。]根據(jù)不同的標準可對受教育權進行了分類比較。根據(jù)權利主體的特征，分為個體教育權和集體教育權；根據(jù)權利的復合性，又可分為權利狀態(tài)、權利義務并存狀態(tài)、權利與權力并存狀態(tài)；根據(jù)權利內容，分為地域間的平等教育權、特殊人群的教育權、義務型的教育權九年義務教育）、勞動型的教育權（教育培訓）。[ 李修瓊：《教育權有關問題的思考》，載《政治與法律》2002年第5期。]今天的受教育權是初始的受教育義務經 自由權形態(tài) 到 社會權形態(tài) 再到 發(fā)展權形態(tài) 歷次演變的結果。在實證法上，受教育權也經歷了一個從 受一般法律調整 到 作為人權入憲 到 進入國際人權法領域 的發(fā)展歷程，目前受教育權保障的國際標準已經確立。在法律意義上，受教育權平等包括受教育機會的平等和受教育待遇的平等（簡稱為教育機會平等或教育機會均等）。[ 曲相霏：《受教育權初探》，載《政法論壇》2002年第6期。]2、受教育權的內容對受教育權的內容，有不同的看法。公民有受教育的權利和義務的基本內容是：（1）學齡前兒童有接受學前教育的機會；（2）適齡兒童有接受初等教育的權利和義務；（3）公民有接受中等教育、職業(yè)教育和高等教育的權利和機會；（4）成年人有接受成人教育的權利；（5）公民有從集體經濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量舉辦的教育機構接受教育的機會；（6）就業(yè)前的公民有接受必要的勞動就業(yè)訓練的權利和義務。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第274－275頁。]觀3、受教育權的保障如何保障受教育權，我們認為，（1）保障學習的權利，必然要求國家和社會提供合理的教育制度以及適當?shù)慕逃O施等條件。（2）對于義務教育，國家對接受義務教育的學生免收學費，并設立助學金，幫助貧困學生就學。（3）國家扶持少數(shù)民族地區(qū)、邊遠貧困地區(qū)發(fā)展教育事業(yè)以及扶持和發(fā)展殘疾人教育事業(yè)。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年，第181頁。]有學者考察了各國保障受教育權的法律制度，主要有以下內容：其一，允許并鼓勵辦學。其二，實行義務教育。其三，建立了以保障受教育權為核心的教育制度。[ 胡錦光、韓大元著：《當代人權保障制度》，中國政法大學出版社1993年版，第162頁。]有學者將我國的情況與受教育權平等的國際標準相比較，目前我國公民的受教育權平等在現(xiàn)實中存在著一些根本性的缺陷，主要表現(xiàn)為三個方面。其一是義務教育領域的不平等；其二是受高等教育權上的差別對待，即高等教育招生政策中的城市偏向主義和身份歧視；其三是性別保障上的不平等，尤其是對農村貧困地區(qū)女童的受教育權保障嚴重不足。進而提出了自己的建議：受教育權作為一項經濟社會權利，其實現(xiàn)的程度最終決定于社會發(fā)展的水平，社會經濟的發(fā)展是受教育權充分實現(xiàn)的根本性的保障，國家的義務首先在于盡最大可能地采取行動以發(fā)展社會經濟，并使其對受教育權的實際保障水平不低于其真實能力所應當達到的保障水平，使教育的發(fā)展同步于社會的發(fā)展和國家義務能力的發(fā)展。建立健全物質保障制度是受教育權保障制度中極為重要的，除強制性財政撥款及監(jiān)督機制外，還應建立健全教育保險、教育救濟和教育儲蓄等制度。權利的實現(xiàn)有賴于制度性保障，制度是主體與權利聯(lián)系的橋梁，權利主體在任何狀態(tài)下都能找到接近權利并與權利相結合的具體制度，權利的實現(xiàn)才真正成為可能。[ 曲相霏：《受教育權初探》，載《政法論壇》2002年第6期。]4、受教育權的性質我國大部分教科書都認為受教育權是權利與義務的統(tǒng)一。我國憲法這樣規(guī)定的原因：第一，公民接受教育是整個科學文化發(fā)展的基礎。第二，公民接受教育是進行物質文明和精神文明建設的前提條件。因此，一方面國家有義務創(chuàng)辦各種教育機構和文化設施，以保證公民有受教育的權利；另一方面，公民也有義務通過各種形式的教育，來提高文化和業(yè)務水平，適應國家的需要。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第274頁。]●案例 大學限額第一案（33 BverfGE 303）1. 案情簡介。自戰(zhàn)后以來，德國的高等教育顯著擴充。到1970年德國大學發(fā)展到53萬在校生，是1950年數(shù)字的3倍；到70年代末，高等學院的學生數(shù)量達到100萬。學生數(shù)量的迅速增加使一些學院的設施供不應求，并導致某些高校領域 例如法律和醫(yī)科 施加入學限額。在60年代中期，任何完成 大學預科 并通過畢業(yè)考試的學生都可以進入其選擇的高校學習領域。但自60年代末期，德國職業(yè)大學對學習領域規(guī)定了限額要求，并根據(jù)畢業(yè)考試的得分擇優(yōu)考慮。由于新錄取政策的實施，一些原來合格的學生不能進入所選擇的學習領域。在 大學限額第一案 ，學生原告在行政法院挑戰(zhàn)慕尼黑和漢堡醫(yī)學院的新政策。因懷疑大學限額可能侵犯了第12章的職業(yè)自由，行政法院把這一問題提交憲政法院。2.法院判決。 根據(jù)我們先例和法學文獻所建立的原則，衡量錄取限制的合憲性之首要標準，在于第12（1）節(jié)；它保障所有德國人選擇在何處接受教育之權利?！痘痉ā穼@項權利的包括以及初始解釋清楚表明，第12（1）節(jié)被設想為個人權利，以保護自己的教育自由不受官方侵犯 如果所有教育機構都枯竭了其接受能力，從而使申請人的計劃分配不可避免，那么這項自由的保護職能之重要層面就受到了限制。根據(jù)過去的經驗，對新生錄取的絕對限制只有在以下情況才合憲：第一，只有在枯竭現(xiàn)存公共扶助的設施后絕對必要，議會才能施加限制；第二，立法必須使空缺的選擇和分配基于公正標準，并為每個申請者提供競爭機會，盡可能使注意力集中于個人希望在何處學習的問題上。至于程序方面，議會必須建立選擇規(guī)則，因為這項條款的效果是如此深遠。如果議會授權委代其權利，那么它必須至少決定選擇標準及其輕重緩急。憲法允許議會通過明確的法律授權，去對其他機構委代其立法權力。然而，如果立法調控干涉了第12（1）節(jié)所包含的基本權利，那么它就具備機會分配之效果以影響到個人生活。因此，在基于法治的議會民主根據(jù)，制定具體法律的憲法要求僅允許政府通過或基于立法來限制基本權利，這表明議會必須對這項決定的基本成分負責。[ 張千帆著：《西方憲政體系》（下冊 歐洲憲法），中國政法大學出版社2000年版，第356－359頁。]（五）進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由我國學者對這一權利的認識較為一致，認為科學研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的自由，是指國家依法承認和保護公民進行科學研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動，任何人包括國家機關和社會組織都不得侵犯公民在法律所允許的范圍內進行科學研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的權利。[ 謝鵬程著：《公民的基本權利》，中國社會科學出版社1999年版，第119頁。]它的內容包括：（1）從事科學研究的權利?？茖W研究范圍包括自然科學技術、社會科學和人文科學研究?？茖W研究作為公民的基本權利，主要包括公民有自由地對科學領域的問題進行探討的權利，不允許任何機關、團體和個人非法干涉；公民有權通過各種形式發(fā)表自己的科研成果，國家有義務提供必要的物質條件與具體設施；國家積極創(chuàng)造條件，鼓勵和獎勵科研人員，保護科研成果。（2）文藝創(chuàng)作的權利。公民根據(jù)憲法的規(guī)定有權自由地從事文藝創(chuàng)作活動，并發(fā)表作品。（3）從事其他文化活動的權利。主要指觀賞文化藝術珍品、欣賞文藝作品，利用圖書館、文化館、出版社從事文化娛樂活動等。[ 鄧建宏主編：《憲法學》，中國檢察出版社2002年版，第247頁；董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第410頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第245－246頁；等等。]●案例 大學共同決策案 (Group University Case, 35 BverfGE 79)1. 案情簡介。1971年，德國的下薩克森州改革了高等教育系統(tǒng)，授權主要大學的研究助理、學生和非職業(yè)人員進入其學術委員會，從而使之獲得了決定某些大學事務的共同決策權利。該州近400名教授聯(lián)名提出憲政申訴，抗議新規(guī)則侵犯了其研究與教學自由。聯(lián)邦各州的教育機構則遞交辯詞，為現(xiàn)行政策的合憲性辯護。在以下的意見中，憲政法院第一庭以6比4表決，判決憲法申訴部分成立。2. 法院判決。國家有責任尊重第5章第3節(jié)所包含的自由從事學術活動之權利。每個從事科學、研究和教學的人都享有防御性權利，以不受國家對知識的發(fā)現(xiàn)和傳播的各種侵犯。在學術世界里，個體學者擔任個人和獨立的責任，且國家不得在這一領域發(fā)號施令。第5章第3節(jié)并不保護任何一種學術觀念或理論，而是保護學術活動的各種形式；它們包括在內容和形式上可被認為是發(fā)現(xiàn)真理的嚴肅和系統(tǒng)努力之所有事務?！痘痉ā返幕緳嗬麠l款還包含著價值客觀秩序。第5章第3節(jié)就包含了這類價值決定之一。它的關鍵作用是為了個體學者的自我實現(xiàn)和整個社會的利益，而保障自由的學術活動。因此，作為文明國家的政府有責任去保衛(wèi)自由學術探索的體制，并正面提供機制構架以使這類探索得以實現(xiàn)。 群組大學 （group university）本身符合第5章第3節(jié)的價值決定。它本身并不 異化學術 ，因為對大學的所有成員對其事務的發(fā)言權之允許，未必意味著阻礙研究與教學自由的程序或政策之產生。然而，大學教授在研究與教學中享有特殊地位。出于其職務和承諾，教授們對大學的平穩(wěn)運行和學術地位承擔著尤其重要的責任。從大學的現(xiàn)行結構來看，教授在學術生活中占據(jù)著關鍵的位置。因此，議會被要求對教授們授予一定程度的權力和責任，使之能根據(jù)大學的職能履行其學術使命。它必須保證組織構架，來禁止 其他團體阻礙或干預其自由學術活動。盡管它基本上有自由去規(guī)定不同團體在 群組大學 決策委員會的表決力量，議會必須考慮大學教授的特殊地位，并保證其力量和其地位與職能成比例。根據(jù)這些考慮，我們不能得出下列結論，即大學教師代表在大學管理董事會具備 清楚多數(shù) 的憲法權利。但在和研究直接相關的決定中，《基本法》第5章第3節(jié)連同第3章第1節(jié)的價值判斷要求：大學教師必須保持具備決定性的影響力之特權。由于其資格、職能和責任，大學教師必須能在這一特殊領域內超越其他團體 [ 張千帆著：《西方憲政體系》（下冊 歐洲憲法），中國政法大學出版社2000年版，第445－447頁。]四、特定人的權利（一）保障婦女的權利婦女的權利和利益的內容包括：（1）婦女同男子平等參加各項政治活動，具有同等的政治權利；（2）婦女在經濟上享有同男子平等的權利；（3）婦女在文化上享有同男子平等的權利；（4）夫妻平等；（5）女方在懷孕期間和分娩后一年內，男方不得提出離婚；（6）離婚時，夫妻的共同財產由雙方協(xié)商處理，協(xié)商不成時，人民法院按照照顧女方利益的原則進行判決；（7）禁止虐待婦女。[ 王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日報出版社1987年版，第328頁。]我國憲法明確規(guī)定，婦女在政治地位、法律地位、經濟地位、社會地位和家庭地位上與男子平等。下面我們分別來進行研究。1. 婦女政治權利婦女應享有同男子平等的政治權利和基本自由，同男子之間不應存在法律上和事實上的差別。[ 朱國斌著：《中國憲法與政治制度》，法律出版社1997年版，第272頁。]婦女政治權利的保障表現(xiàn)為：婦女有權參加一切選舉，有權擔任依國家法律設置的公職及依國家法律規(guī)定的一切公務，其條件與男子平等，不得有任何歧視。要努力地消除那些妨礙婦女獲得平等地位的障礙，并保障其享有參與發(fā)展的平等機會。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第359頁。]2. 婦女受教育權有學者分析了婦女受教育權的落后性和不平等性：1、經濟落后國家女性文盲的比例居高不下；2、女童入學率低于男童，失學率卻高于男童；3、高層次教育中女性所占比例仍小于男性。[ 孫萌：《婦女人權實現(xiàn)障礙研究》，載徐顯明主編：《人權研究》（第一卷），山東人民出版社2001年版，第485－486頁。]在受教育權的享有方面，對婦女的保障表現(xiàn)為：要求各教育機構，學習的機會及文憑取得的條件，應男女相同，課程的選擇、考試、校舍和設備的質量應相同；領受獎學金和其它研究補助金的機會相同。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第359－360頁。]3.婦女經濟權利婦女在廣泛的經濟生活中享有與男子同等的同工同酬權、平等就業(yè)權、特殊勞動保護權以及生育權等。其中，生育權是婦女人權的重要組成部分，集中反映了婦女人權的特殊要求。4. 婦女婚姻家庭權利在家庭生活中婦女享有平等的權利，主要表現(xiàn)在：具有相同的締婚權利；具有相同的自由選擇配偶的權利；在婚姻存續(xù)期間以及解除婚姻關系時有相同的權利和義務；有相同的權利自由負責地決定子女人數(shù)和生育間隔；夫妻有相同的個人權利，包括選擇姓氏、專業(yè)和職業(yè)的權利。在婚姻關系上，禁止童婚，應規(guī)定結婚的最低年齡和有關等級的程序。[ 胡錦光、韓大元著：《當代人權保障制度》，中國政法大學出版社1993年版，第215頁。]●案例1. 案情簡介。譙菲與其丈夫張德智是中國石油工程建設公司職工。1993年底，張向公司提出辭職，公司對其進行挽留，并闡明職工調動、辭職的有關規(guī)定： 男性職工申請辭職，如系雙職工，夫妻二人應一并提出申請，方可按程序辦理。 1994年1月21日，公司又發(fā)出《關于職工調動（辭職）補充規(guī)定的通知》，規(guī)定申請調出（辭職）的職工，如系雙職工，夫婦雙方應同時調出，3個月后不調出公司的，停發(fā)工資，收回住房。1994年7月4日，譙菲接到單位通知，說1994年3月24日公司已同意張德智辭職，同時限令她3個月內調離公司并交回住房。公司自7月5日起不再安排譙菲的工作，7月15日起停發(fā)她的工資和各種待遇。面對這突如其來的厄運，譙菲開始向勞動部、全國婦聯(lián)、全國總工會、公司上級主管部門等單位反映情況。在與單位調解未果后，譙菲與1995年2月底向北京市西城區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，制裁委員會以公司根據(jù)內部規(guī)章制度作出對張、譙的處理決定并無不妥之處為由，判譙菲敗訴。譙對仲裁不服，于1995年7月13日起訴至北京市西城區(qū)人民法院。2．一審法院判決。西城區(qū)人民法院于1995年8月30日作出一審判決，認為 被告根據(jù)本企業(yè)特殊性，為了穩(wěn)定隊伍，加強管理制定的規(guī)章制度，符合國家的法律、政策，予以維護。 譙認為被告不按規(guī)定批準張的辭職是違法的；在男職工辭職后對同單位的女職工采取的株連行為是違反國家勞動法律和勞動管理政策的，故對西城區(qū)人民法院的判決不服，于1995年9月11日上訴至北京市第一中級法院。3. 二審法院判決。北京市第一中級人民法院第二審判決：中國石油工程建設公司應張德智的請求將其妻譙菲由四川接收到該公司工作，張德智辭職時，曾書面保證其妻3個月后將調離該公司。該公司依張德智的書面保證及該公司的有關規(guī)定所作出的對譙菲按自動離職處理的決定，是建立在雙方權利義務一致的基礎上的決定，該決定沒有違背國家的有關法律政策，不構成株連。譙菲要求撤消該公司對其的處理決定，理由不足，法院不予支持。[ 焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社第335－336頁。]（二）保障退休人員和烈軍屬的權利；保護婚姻、家庭、母親、兒童和老人；關懷青少年和兒童的成長；保護華僑的正當權利老年人的合法權益包括：（1）退休人員的生活保障權；（2）孤寡老人享受國家和社會的物質幫助權；（3）成年子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務；（4）嚴禁虐待老年人。[ 王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日報出版社1987年版，第326頁。]老年人享有如下特權：（1）要求贍養(yǎng)權。（2）獲得基本生活保障權。（3）獲得醫(yī)療保險優(yōu)待和照顧的權利。（4）就醫(yī)優(yōu)先權。[ 謝鵬程著：《公民的基本權利》，中國社會科學出版社1999年版，第139－140頁。]有學者認為，對老人的保護主要表現(xiàn)在：1、實行退休制度，保證老年人生活保障權的實現(xiàn)；2、規(guī)定子女有贍養(yǎng)父母的義務；3、老人有獲得物質幫助的權利；4、嚴禁虐待老人，構成犯罪的依法追究刑事責任。[ 劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第258頁。]未成年人作為一個特殊的群體，具有自己的身心特點，對他們權利的實現(xiàn)提供特殊的保護，目的是為了保障其健康成長，將來成為國家和社會的棟梁。對未成年人權利的保障涉及未成年人的人身權利，受教育的權利、經濟權利等諸多方面，其中最突出和最具特色的是對青少年罪犯建立了專門的司法標準和特別的司法程序。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第360－361頁。]兒童的權利包括下列各項：（1）享受社會安全的權利。（2）享有特殊保護的權利。（3）受教育權。（4）獨立的人格權。[ 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第249頁。]對兒童的保護主要表現(xiàn)在：1、規(guī)定父母撫養(yǎng)教育子女的義務；2、針對不滿14周歲幼女的犯罪份子，從嚴處罰；3。少年兒童有受教育的權利等。[ 劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第258頁。]殘疾人與正常人一樣享有憲法和法律規(guī)定的權利和自由，并同時享有特殊的權利，主要包括：1、勞動就業(yè)權的特殊保障；2、政治權利的特殊保障；3、受教育權的特殊保障；4、人格權的特殊尊重[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第420－422頁。]。根據(jù)我國《歸僑、僑眷權益保護法》，歸僑、僑眷享有廣泛的權利，包括：1、有權組織社會團體；2、接受境外親友捐贈的物質，用于公益事業(yè)的，依法享受減征、免征關稅的優(yōu)惠政策；3、歸僑學生、歸僑子女升學、就業(yè)、按照規(guī)定予以照顧；4、根據(jù)保護歸僑出境定居的權利等。[ 劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第258頁。]五、存在爭議的權利（一）財產權財產權是一種必然與市場經濟相伴相生的重要法律現(xiàn)象，它與契約自由一道，共同構成了市場經濟的兩大法律支柱。特別是在市場經濟發(fā)展的今天，財產權是公民的重要權利之一，保護公民的財產權是當今各國憲法的共有之義。但是，我國的憲法卻長期沒有把它放在應有的地位。因此，經濟權利中的公民的私有財產權應因當被提上議事日程。其中，學者們對公民私有財產權的有關問題的爭議主要集中在以下幾個方面：1、憲法中規(guī)定的財產權的含義從民法上說，公民的財產權是指具有物質內容或者直接體現(xiàn)經濟利益的權利，主要包括財產所有權以及與財產所有權有關的權利，如經營權、承包權、相鄰權、債權、抵押權、留置權、繼承權等。從憲法上說，公民的財產權是指公民個人對通過勞動或其他合法方式取得的財產，享有占有、使用、收益、處分的權利。根據(jù)憲法和有關法律的規(guī)定，我國公民財產權的范圍包括：合法收入、儲蓄、房屋、其他合法財產。[ 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第241頁。]憲法意義上的財產權與民法意義上的財產權不可能是同一個范疇。民法意義上的財產權主要指所有權,即對財產的占有、使用、收益和處分。這種財產權指向于具體的客體，并側重于權利客體 財產能給權利主體帶來的收益和利益。而憲法意義上的財產權是從公民的基本權利意義上而言的，更側重于權利主體對于行使某項或某類權利的資格，即由憲法賦予公民可以對財產享有支配性權利的資格。這種資格與生俱來，不可分割，不可轉讓。[ 王太高：《論我國憲法財產權制度的發(fā)展和完善》，載《湖北行政學院學報》2003年第2期。]有學者認為，憲法財產權與民法財產權存在分工：1、憲法財產權防范來自國家的侵犯，民事財產權防范來自民事方面的侵犯。2、憲法財產權是一項消極人權，防止因國家的不當侵入導致社會財富總量的減少；民事財產權是一項積極的權利，通過鼓勵財產的流動從而增加社會財富總量。3、憲法財產權強調財產權中的人格因素，而民事財產權強調財產權中的物的因素。4、憲法財產權以所有權為核心，而民法財產權以物權、債權和知識產權為核心，所有權在民法財產權中不占核心的地位。但憲法財產權和民法財產權二者仍有協(xié)同性。1、憲法財產權是民法財產權的源頭與根基；2、憲法財產權是保護公民私域的第一道柵欄，民法財產權是保護公民私域的第二道柵欄；3、憲法財產權 節(jié)流 ，民法財產權 開源 ，二者共同促進社會財富總量的增，使人類進入真正的自由王國；4、憲法財產權保護所以公民，民法財產權保護有產者，二者的結合使有產者和無產者都受到財產權的保護。[ 李龍、劉連泰：《憲法財產權與民法財產權的分工與協(xié)同》，載《法商研究》2003年第6期。]2、財產權的性質。在憲法上財產權屬于人權，是一項公權利，與主體的人身不可分割，是由憲法確認的，具有強制性，全體公民據(jù)此可以普遍享有對物的排它的、不可轉讓的、不可剝奪的支配權。財產權是被認為是一個人的自由意志的體現(xiàn)，是他的自由的外在領域。財產權作為基本人權這一觀念始終沒有改變。[ 楊平：《論公民財產權的憲法保障》，載《蘭州鐵道學院學報》（社會科學版）2001年第10期。]它在憲法中所具有的性質可概括為以下幾個方面：是財產權行使的一種資格或者說只是一種可能性，而不是現(xiàn)實的財產權；它是不可轉讓的，正如生命權不可轉讓一樣；是無法代表的，只有自己能行使這項權利，還是不可剝奪的，否則就不是現(xiàn)代意義上的人。而且它是與生俱來的、神圣不可侵犯的東西，是公民的一種資格。即使某位公民有可能暫時沒有對某項具體財產的權利，但并不因此喪失通過合法的途徑或方式或處分財產的資格。[ 楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學 中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》，中國人事出版社2001年版，第250頁。]有學者提出了一些不同的看法，認為財產權是財產所有者的一種社會職務（social function）。財產權不能與各種個人自由權相提并論。在財產所有者的一方，應視財產權為社會職務；而在社會一方，則應尊重這財產權。財產權在原則上不是所有者的一種含有絕對性或不受限制性的權利，而只是所有人的一種有條件的可限制的權利；亦可以說是所有者的一種有條件的與可限制的社會職務。[ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第122頁。]保護財產權在憲法上有重要意義：1、財產權是公民實現(xiàn)其他權利的物質基礎；沒有財產權，公民就不能很到地實現(xiàn)憲法規(guī)定的其他權利；2、財產權是抵制專制，實現(xiàn)民主的重要保障；3、保護財產權是國家和社會穩(wěn)定有序的重要保障；4、財產權是市場經濟的基石。[ 齊小力、王守田、程華著：《憲法學》，工商出版社2002年版，第226頁。]有學者認為，保護財產權是人權實現(xiàn)的基礎，被賦予神圣不可侵犯的地位。因為財產權是人類謀求生存、建立和擁有家園的權利，是生存權的延伸，是人類自由與尊嚴的保證。其次，財產權不僅是公民個人的經濟權利，也更是政治權利，它構成了現(xiàn)代憲政民主的基石。[ 王啟富、劉金國主編：《人權問題的法理學研究》，中國政法大學出版社2003年版，第195頁。]1．案情簡介。此案原告是公民侯瑞昌，被告是北京市民政局。據(jù)原告侯瑞昌向法庭陳述：1988年2月侯瑞昌與黃小群等人自愿投資3.7萬元，組建合作經營組織市政施工經濟施工實體，并已承包工程。1988年3月，原告方與北京市民政局建設處達成橫向聯(lián)合協(xié)議：與民政局共建一聯(lián)合體，由民政局負責將聯(lián)合體注冊成了市政工程公司，原告負責聯(lián)合體的經營，原告方每年交給民政局10萬元，每年遞增10% 15%的利費。在確保上交國家稅費和民政局的利費后，其余資產歸原告方所有。在雙方合辦的市政工程公司注冊之前，由民政局負責暫借民政局建安公司四處的公章和執(zhí)照，為該聯(lián)合體的經營代收代交稅費事項。此后，從1988年4月到1995年8月，該聯(lián)合體共完成市政工程產值8000多萬元，上繳國家稅費460余萬元，交民政局利費213萬元。聯(lián)合體資產發(fā)展到400余萬。1995年7月，原告方向朝陽區(qū)工商管理局申報成立 北京民建市政建筑工程公司 ，工商局已受理，1995年8月，民政局建設處新任領導對原告宣布，該聯(lián)合體的資產為國有資產，查封帳號，將公章交給民政局工作委員會接管。而被告方民政局反訴說，侯瑞昌本人是國家正式干部，所從事的工作是正常職責范圍內的工作，不存在個人投資，個人經營的性質，不承認侯瑞昌與民政局建設處達成的 聯(lián)合 協(xié)議。從1997年8月到1999年4月侯瑞昌先后5次向北京市第二中級人民法院提出立案申請，前4次皆被駁回，第五次申請終于被受理。2. 法院裁定。1999年12月29日，北京市第二中級人民法院就侯瑞昌訴北京市民政局建設處侵占其財產權案第5次開庭，經原、被告方相互質證，合議庭休庭合議，審判長裁定結果：此案應該由國有資產管理局處理，不歸法院審理，不服可上訴。[ 《北京經濟報》， 非公經濟周刊 ，2000年1月10日。]快速邁向市場經濟的中國已在面臨一個非常緊迫的問題，即私有財產和財產權的保護問題。它已經成為現(xiàn)有法律的一個巨大空白，是我們許多法律面對的一個重點和基本問題，更是作為所有法律母法的憲法所面對的核心問題。如果這樣的問題我們的憲法和基本法律都視而不見充耳不聞的話，所謂經濟改革，建立市場經濟體制等等都是一句空話。公民的權利、政府的分權以及對政府權力的監(jiān)督等等也無從談起，建立憲政體制更是遙不可及。[ 李曙光：《論憲法與私有財產權保護》，載《比較法研究》2002年第2期。]（二）遷徙自由權隨著我社會主義市場經濟的發(fā)展，城鄉(xiāng)結構的變化，自20世紀80年代以來，大量農民進城，對于城市的建設與發(fā)展作出了重大貢獻。然而，由于法律上和制度上的原因，特別是法律上對遷徙自由的嚴格限制，使得城市中的外來人員得不到與城市居民同等的權利和待遇。學者紛紛撰文尋求解決方法，呼吁改革戶籍制度，取消身份制度，恢復遷徙自由的權利。這將是我國民主進程中具有里程碑意義的一件大事。學者們對此進行了比較深入的研究，提出了自己的許多觀點。1.遷徙自由的概念遷徙自由就其性質來說較為復雜，從國內外憲法學者的觀點來看，一般有三種代表性的觀點：第一種把它視為人身自由的基本內容，國內憲法學界一般持這種觀點。如：遷徙自由是公民選擇居住地的自由。作為法律概念，它是指法律允許的范圍內，公民享有的選擇、變更居住地的自由。[ 薛江武：《對公民遷徙自由的立法思考》，載《中國公安大學學報》1989年第1期。]從地域范圍上來講，遷徙自由可以分為國內遷徙自由和國際遷徙自由。國內遷徙自由是指在法律規(guī)定的合理限制下，自由地在一國境內旅行、居留或定居的權利；國際遷徙自由是指暫時或永久的離開現(xiàn)所在國和返回原所在國的權利。從遷徙的過程看，可分為遷出自由和遷入自由，遷出自由是指從現(xiàn)居地遷往外地；遷入自由是指從現(xiàn)居地遷返原居地。從遷徙的目的看，有的是因擇業(yè)、擇居、受教育、旅行等而遷徙，有的可能是為了擺脫宗教束縛或政治迫害而遷徙；從遷徙自由的主體看，可分為個人遷徙自由和集體遷徙自由；公民遷徙自由和居民（合法的處于一國境內的人）遷徙自由。此外，免遭被驅逐出境或被引渡回國也是遷徙自由的重要內容。[ 羅厚如：《遷徙自由的比較研究》，載《河北法學》1995年第4期。]遷徙自由屬于公民的基本權利與自由的范疇，其基本含義應當包括下述三個方面：（1）遷徙自由是一項不可剝奪的基本權利，它屬于人身自由的范圍，是人身自由不可分割的重要組成部分。（2）遷徙自由是指公民享有在國內自由選擇居住地以及出入國境的自由。這種自由受到憲法的保護，國家雖有權制定限制公民遷徙自由的法律，但不得違背憲法的原則和精神。（3）遷徙自由還包括對從異地移居而來的居民，地方政府不能對其歧視或實行差別待遇。[ 朱?；荩骸墩撨w徙自由》，載《四川師范大學學報》（社會科學版）2001年第2期。]還有學者認為，遷徙自由是公民的一項基本憲法自由權，從一般意義上說，遷徙自由一般是指憲法和法律賦予任意自由離開原居住地到外地（包括國內和國外）旅行或定居的權利。狹義而言，一般指公民在國籍所在國領土內自由旅行和定居的權利。廣義的遷徙自由不僅包括在國內可以任意旅行或移居，而且還可以享有國際遷徙的自由 ，即包括擇居住自由、旅行自由、出入本國的自自由等內容。[ 杜承銘：《論遷徙自由權》，載《武漢大學學報》（社會科學版），2001年第4期。]第二種觀點是把遷徙自由視為經濟自由的一部分，如日本憲法學家蘆部信喜認為，選擇職業(yè)自由、居住自由、遷徙自由于財產權，總稱為經濟自由權。[ [日]蘆部信喜著：《憲法》，月旦出版社1995年版，第199頁。]另一位日本憲法學家杉原泰雄在分析立憲主義型市民憲法的人權保障特色時指出：經濟自由權，一般包括財產權、勞動自由、契約自由、營業(yè)自由、居住與遷徙自由等。[ [日]杉原泰雄著：《憲法的歷史》，中國社會科學出版社2000年版，第24頁。]還有日本學者小林植樹認為，經濟權利（或經濟的自由）包括擇業(yè)自由、營業(yè)自由、合同自由、居住和遷徙的自由以及財產權等有關經濟活動的自由和限制。[ [日]小林植樹著：《（新版）憲法講義》（上），東京大學出版會1980年版，第505頁；轉引自林來樊著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第177頁。]第三種觀點認為，遷徙自由同時具有人身自由和經濟自由（社會經濟權利）的雙重屬性，肯定一種性質而否定另一種都是片面的，無助于對遷徙自由的正確理解。[ 曾祥華：《對遷徙自由的憲法學思考》，載《政法論叢》2003年第6期。]2.是否應在憲法中規(guī)定遷徙自由對于憲法中是否應規(guī)定公民的遷徙自由，學者們見仁見智。大部分學者持贊同的態(tài)度。如：遷徙自由是許多公民權或人權實現(xiàn)的基礎，沒有遷徙自由，就不可能有真正意義上的婚姻自由，而只會制造出大量有名無實的、痛苦的乃至破裂的家庭；沒有遷徙自由，就無法切實保障公民的受教育權；沒有遷徙自由權，就沒有職業(yè)自由和經濟自由，后者以要求人口流動的較大自由為條件。他還通過各種數(shù)據(jù)證明，遷徙自由權還具有優(yōu)生合乎社會學方面的意義。而且，共產主義藍圖的必要內容之一是消滅城鄉(xiāng)差別，而遷徙自由是消滅城鄉(xiāng)差別的必要手段，這一點他認為必須恢復遷徙自由權。[ 徐國棟：《遷徙自由與資源配置》，載龔祥瑞主編：《憲政的理想和現(xiàn)實》，中國人事出版社1995年版， 第259－260頁。]有學者從個人和社會兩方面分析了規(guī)定遷徙自由的必要性：它對個人的自由和幸福至少有三個方面的意義：其一，它給個人的自由發(fā)展開辟了無限廣闊的天地。其二，它能激發(fā)每一個人最大限度地發(fā)展和發(fā)揮自己的才干。其三，它肯定了個人追求幸福的自由進程。對社會而言，遷徙自由不僅社會、經濟和政治發(fā)展的需要，而且是社會文明進步的標志。具體而言，它具有如下三個方面的意義：第一，它是勞力資源最優(yōu)配置的需要，是市場經濟的必要條件之一。第二，它是促進政治民主化、決策科學化的激勵因素之一。第三，它是人類文明發(fā)展到一定階段的必然要求和文明水平的標志。[ 謝鵬程著：《公民的基本權利》，中國社會科學出版社1999年版，第187－191頁。]公民遷徙自由權的恢復在當今市場經濟逐漸發(fā)達的中國來說具有重大的現(xiàn)實意義：（1）遷徙自由是市場經濟發(fā)展的必然產物，是資本家為實現(xiàn)自由雇傭勞動力而提出的，它適應了市場經濟一個共同規(guī)律即市場是配置資源（包括人力資源）的基礎性手段。勞動力已成為首要的經濟資源的今天，沒有理由不把生產要素中最重要的資源人力資源放回市場。（2）遷徙自由也是公民用 腳 投票的特殊形式來表達民意的重要方法之一。（3）確認和保障公民的遷徙自由權有利于實現(xiàn)社會公平，縮小城鄉(xiāng)差別，最終達到城鄉(xiāng)一體化。（4）憲法確認遷徙自由權有助于與國際人權公約保持一致，履行我國政府所承擔的國際人權公約所規(guī)定的義務。[ 杜承銘：《論遷徙自由權》，載《武漢大學學報》（社會科學版）2001年第4期。]3.如何實現(xiàn)遷徙自由實現(xiàn)遷徙自由，進行戶口制度改革可以分為以下幾個階段：近期的目標是：強化管理、維護正常秩序。戶口遷徙制度的任何改革，都不能削弱甚至中斷管理，不能妨礙甚至破壞正常秩序。中長期目標是：下放遷移權。調動積極性。最終目標是國家依法規(guī)范、社會經濟調控、個人自主選擇，實現(xiàn) 遷徙自由 。[ 羅厚如：《遷徙自由的比較研究》，載《河北法學》1995年第4期。]●案例 報告移民身份案意大利法律要求雇主及時報告所雇移民工人的身份。一意大利雇主因未能報告英國雇員的外籍身份而受到刑事追究，且雇員面臨著強制性遣返。歐洲法院指出，共同體條約第{7}和第39{48}章以及第68/360號指令要求取消對 四大自由 的障礙，盡管成員國仍可獲得人口流動的確實信息，意大利對報告的要求方式可能阻礙人員流動自由。在此，法院判決意大利所規(guī)定的三天報告期限太短，且對未能及時報告的處罰過重，因而和違規(guī)性質不成比例。[ 張千帆著：《西方憲政體系》（下冊 歐洲憲法），中國政法大學出版社2000年版，第579頁。]（三）罷工權經濟體制改革以來，我國企業(yè)勞動關系的市場化、契約化、多元化趨勢逐漸增強，勞動爭議尤其是罷工事件的發(fā)生大量增加。同時，我國簽署了兩個人權公約，而其中的《經濟、社會、文化權利國際公約》的第8條規(guī)定了工會組織的權利，其中有一項內容是 有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利 。因此，客觀存在的罷工現(xiàn)象以及與國際公約接軌的需要使一些學者開始關注罷工權。1.罷工和罷工權的概念，罷工是企業(yè)職工為了維護自己的一定權益，針對企業(yè)而采取的集體停止工作的行為。[ 趙德淳：《關于我國罷工現(xiàn)象的立法思考》，載《財經問題研究》1999年第1期。]對于罷工的性質，學者們認為從實質來講罷工是一種經濟行為與經濟手段。從嚴格的法律意義上講，罷工屬于勞動關系調整的范疇。[ 葛少英：《我國罷工立法問題初探》，載《法商研究》1996年第3期。]2.確認罷工權的必要性長期以來，我國一直認為罷工是資本主義社會特有的現(xiàn)象，是工人階級為了維護本階級利益與資產階級斗爭的一種手段。而社會主義國家是工人階級當家作主，不存在階級矛盾，因此，學界普遍認為社會主義憲法不應該規(guī)定罷工權。當時，有學者撰文解釋為什么1982年憲法取消了 罷工自由 。如：有學者說，一九七五年憲法規(guī)定的罷工自由，是極左思想的產物，是不符合社會主義發(fā)展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的。國家的企業(yè)屬于人民 罷工后停止生產，是對包括工人階級在內的全體人民利益的一種破壞。有人說這是對官僚主義的懲罰。不對。對付官僚主義的辦法，可以通過正常的途徑，如揭發(fā)檢舉、控告、申訴等去求得解決，而不應該采取罷工的方式。況且我們國營企業(yè)的職工有權參加企業(yè)管理，集體經濟組織的全體勞動者還有權選舉和罷免管理人員，有什么必要采取罷工方式來對付官僚主義呢？[ 張友漁：《關于修改憲法的幾個問題》，載《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第14頁。轉引自 史探徑：《中國勞動爭議情況分析和罷工立法問題探討》，載《法學研究》1999年第6期。]有學者認為，我國已削滅了剝削制度，工人階級與國家利益根本一致，企業(yè)管理者與生產者之間的矛盾通常都是人民內部矛盾，這類矛盾可以通過社會主義制度本身有領導、有步驟、有秩序的進行解決。采取罷工手段對付自己的政府，對待企業(yè)領導者，只能使矛盾激化，反而不利于矛盾的解決，對人民自己是不利的。在憲法上規(guī)定罷工自由不利于安定團結，不利于建設物質文明和精神文明，違背人民根本利益，并與憲法的現(xiàn)實性原則背離。因此憲法修改草案取消了罷工自由，是符合人民的根本利益和我國國情的。[ 楊海坤：《為什么刪去 罷工自由 這一條文》，載《民主與法制》1982年第6期。]還有學者認為1982年修憲廢除關于罷工自由的規(guī)定是與當時的客觀情況分不開的，在當時實行有計劃的市場經濟體制的環(huán)境下，公有制經濟一統(tǒng)天下，企業(yè)被視為利益不可再分和共負盈虧的職工集體。企業(yè)組織的集體活動代替了公民個人的自主活動，因此，也就不需要罷工自由。[ 戚淵：《市場經濟與憲法學研究的深化》（中），載《天津社會科學》1995年第3期。]罷工權的性質和意義。（1）既然罷工現(xiàn)象的存在是必然的，在法律上作出相應的規(guī)定自然是適應了客觀的需要。許多國家的立法先例已經證實了這一點。中國也面臨著這種客觀需要的形勢。（2）規(guī)定罷工權，可以把已經存在的無序的罷工現(xiàn)象納入法律規(guī)范之中，這樣必然有利于維護勞動者的合法權益，有利于協(xié)調改善勞動關系、及時恢復生產運行和增進社會的安定團結秩序。（3）罷工權是國家賦予勞動者的必要時對抗用工單位一方的權利。[ 史探徑：《中國勞動爭議情況分析和罷工立法問題探討》，載《法學研究》1999年第6期。]3.立法對罷工權行使的保護與限制法律規(guī)定合法罷工的保護措施應包括：1.賦予合法罷工以一定的豁免權（包括刑事和民事方面）。2.賦予罷工參加者以復職權利。3.罷工者在罷工期間有權獲得工會的救濟金。4.限制雇主采取閉廠行為。在保護合法罷工的同時，法律也應為罷工權劃定合法的界限，避免罷工權的濫用，規(guī)范其行使，從而將其風險、損失減少到最小限度。具體限制措施可以有：1.罷工目的的限制。應對合法的罷工目的作出限制，一為經濟罷工，其目的在于施加壓力迫使雇主就勞動合同中有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項作出讓步。從性質上講，其起因為雇主對雇工的利益侵犯。二為不當勞動行為罷工，其目的在于反對雇主的不當勞動。從性質上講，其起因為雇主對雇工權利的侵犯。2.罷工主體的限制。公共福利部門、政府部門因其提供的產品（服務）具有外在性的特點，因此，其雇員一旦罷工，也將帶有強烈的成本外在性，給無辜的民眾造成損害，故應予以限制。企業(yè)中某些雇工由于其崗位的特殊性，如果采取罷工行為將妨礙甚至中斷安全程序的維持和正常運行，這些雇工也應該被禁止參加罷工行為。3.罷工程序的限制。4.罷工組織的限制。規(guī)定罷工必須由工會組織，保證罷工權行使的一致性，避免出現(xiàn)混亂的情形，并有助于增強雇工之間的團結。5.冷卻期和緊急條款的限制。6.罷工限度的限制。7.和平條款的限制。8.賦予雇主以救濟性權利。[ 蘇苗罕、姚宏敏、鄭磊：《法律對罷工權的確認及規(guī)范》，載《法學》2001年第5期。]借鑒國外的罷工立法經驗，可從下列四個方面界定合法罷工的范圍：一是主體上的規(guī)定，罷工必須由工會組織。職工自發(fā)的罷工不受法律保護；二是從目的上規(guī)定，罷工必須是出于經濟目的，即為了提高工資待遇和勞動標準等勞動條件。禁止政治性罷工；三是從時間上規(guī)定，在集體談判破裂之前不得罷工；四是從規(guī)模和方式上不得采取破壞財產和侵害人身的行為，否則要承擔相應的法律責任。[ 沈同仙、楊海燕編著：《中國公民的勞動權益保護》，中國經濟出版社1999年版，第5頁。]（四）環(huán)境權隨著文明與科技的進步，人們開始對環(huán)境的價值重視起來，也開始不再將解決環(huán)境問題僅僅看作是國家的權力與責任，而逐漸將公民環(huán)境權概念提上議事日程，對此，學者們進行了一系列的論述。1.環(huán)境權的涵義和內容環(huán)境權是指公民獲得健康、安全、舒適的生活環(huán)境的權利，是生存權或社會權的一個環(huán)節(jié)，是人們相對國家和社會所具有的享受優(yōu)化的環(huán)境和拒絕惡化環(huán)境的權利。[ 徐顯明主編：《公民權利義務通論》，群眾出版社1991年版，第181頁。]其具體涵義如下：（1）環(huán)境權的主體包括當代人和后代人。（2）環(huán)境權的對象包括人類環(huán)境整體。既包括天然的環(huán)境要素和人為環(huán)境，還包括各環(huán)境要素構成的環(huán)境系統(tǒng)的功能和效益。（3）環(huán)境權是一項概括性權利，它們以通過列舉而具體化。（4）環(huán)境權是權利與義務的相對應。在享有環(huán)境權的同時承擔解決環(huán)境的義務，是現(xiàn)代權利觀的基本要求。[ 呂忠梅：《論公民的環(huán)境權》，載《法學研究》1995年第6期。]環(huán)境權的內容也是一個尚有爭議的問題。觀點一，從權利與義務統(tǒng)一的角度認為，環(huán)境權包括：（1）公民對水、空氣等環(huán)境要素享有共有權。（2）公民有在舒適、清潔健康的環(huán)境中生活的權利，包括陽光權、通風權、眺望權、寧靜權、清潔空氣權等。（3）公民有環(huán)境方面的相鄰權。（4）公民有在環(huán)境保護方面的監(jiān)督、檢舉和控告的權利。（5）公民有環(huán)境方面的起訴權。（6）公民有遷徙的自由，選擇理想的地點作為居住地的權利。（7）公民在保護環(huán)境、防止污染方面的職責和義務。[ 候明光：《論公民環(huán)境權》，載《法律科學》1991年第6期。]2.環(huán)境權的性質關于環(huán)境權的性質，學者們主要有四種觀點：1、人權說，即認為環(huán)境權是一項人權或人權的一個組成部分；2、人格權說，該說認為環(huán)境權的主體是公民，而公民的環(huán)境權益包括了人身權益，侵犯環(huán)境權的后果往往表現(xiàn)為對公民身體健康的損害；3、財產權說，此說認為環(huán)境權是一項財產權，空氣、陽光、水、野生動植物等環(huán)境要素是全民的共有財產。4、人類權說，認為環(huán)境權是指人類作為一個整體或地球上所有居民共同享有的權利。此外，還有財產權兼具人格權說。[ 呂忠梅：《環(huán)境法》，法律出版社1997年版，第115頁。]有學者首先概括了對公民環(huán)境權的批評：第一種批評認為，公民環(huán)境權不是一項人權。第二種批評認為，公民環(huán)境權是其他人權的基礎，不是一項獨立的人權。第三種批評認為，公民環(huán)境權作為人權或憲法權利無法確定。第四種批評認為，對環(huán)境權的保護與產業(yè)開發(fā)的調整性決定應首先通過立法和行政的判斷。第五種批評認為，公民環(huán)境權是由于國家環(huán)境行政而產生的一種 反射性利益，它不具有法律上權利的屬性，不能成為一項法律權利。針對以上意見，該學者認為，（1）公民環(huán)境權是法律上的權利。（2）環(huán)境權是一項基本人權。（3）環(huán)境權是獨立的人權。（4）環(huán)境權的確定的權利。[ 呂忠梅：《再論公民環(huán)境權》，載《法學研究》2000年第6期。]3. 環(huán)境權和生存權的關系環(huán)境權是一項與生存權相互交叉但不能相互包容的人權，是一項獨立的新生人權。[ 陳泉生：《環(huán)境權辨析》，載《中國法學》1997年第6期。]環(huán)境權與生存權有許多相同之處：首先，二者的內容均涉及生命、健康、財產、勞動、發(fā)展等權利；其次，二者的主體均包括當代人；第三，二者的價值取向均為有生命的人。然而兩者又不能相互包容，還有不同之處：首先，生存權作為現(xiàn)代生存危機的產物，是為了克服近代自由權所造成的弊端而產生的。而環(huán)境權則作為當代環(huán)境危機的產物，是為了彌補現(xiàn)代生存權的某些不足而產生的。其次，生存權的目的在于社會整體對平等、生存的追求，而環(huán)境權的目的在于對人類可持續(xù)發(fā)展的追求，從而達到整個社會的共存共榮。第三，生存權的價值取向在于有生命的人，而環(huán)境權的價值取向則從有生命的人擴展到有生命的其他物種。第四，生存權主體僅限于當代人，而環(huán)境權還包括后代人。第五，生存權和環(huán)境權的內容雖均涉及生命、健康、財產、勞動、發(fā)展等權利，但二者關于財產、勞動、發(fā)展等權利的著眼點有所不同：（1）生存權涉及的財產是作為生存權實現(xiàn)的物質條件而規(guī)定失去生存能力的人有權向國家提出獲得必需的物質幫助的權利；而環(huán)境權涉及的財產權則作為環(huán)境權的對象而規(guī)定公私財產受到環(huán)境侵害時有權要求法律予以救濟。（2）生存權涉及的勞動是作為實現(xiàn)生存權的一般手段而規(guī)定的；而環(huán)境權涉及的勞動則是作為權利主體有要求在安全和清潔的環(huán)境中勞動的權利而規(guī)定的。（3）生存權涉及的發(fā)展的強調經濟的發(fā)展；而環(huán)境權涉及的發(fā)展則強調經濟發(fā)展必須與環(huán)境保護相協(xié)調。[ 陳泉生：《環(huán)境權之辨析》，載《中國法學》1997年第2期。]4. 環(huán)境權提出的必要性及立法建議就提出環(huán)境權的必要性，有學者認為，環(huán)境侵權與傳統(tǒng)侵權行為相比，具有間接性、復雜性、廣泛性、緩慢性和不可回避性等獨特性質，從而使得傳統(tǒng)法學理論對無能為力，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）傳統(tǒng)民事權利設計的欠缺。（2）憲法基本權利設定的不足。（3）國際法領土權對國家環(huán)境保護的不力。基于以上三點，該學者認為傳統(tǒng)法學理論因囿于自身時代的實踐，無法適應環(huán)境侵權這一現(xiàn)代社會的新生問題，而對其改造又恐破壞原有體系的嚴謹，使受其保護的那些權利得不到妥善保護，惟有突破傳統(tǒng)法學理論的藩籬，創(chuàng)設新的法律權利，于是環(huán)境權便成為環(huán)境危機時代全面協(xié)調人類與環(huán)境關系的產物而形成和發(fā)展。[ 陳泉生：《環(huán)境權辨析》，載《中國法學》1997年第2期。]有學者就環(huán)境權能否成立表達了相似的看法：傳統(tǒng)的觀點是在傳統(tǒng)的私權為中心的法律觀指導下提出的，這種觀點至少沒有正確的理解環(huán)境權的真正涵義，傳統(tǒng)的以所有權為核心的財產權理論、人格權理論及傳統(tǒng)的侵權理論，對環(huán)境權保護的不足，也不能適應環(huán)境保護的要求。只有在新的理論的指導下，產生環(huán)境保護制度才有利于保護環(huán)境，全面的保護公民的環(huán)境權。[ 呂忠梅：《論公民的環(huán)境權》，載《法學研究》1995年第6期。]鑒于環(huán)境問題的日益惡化，已經嚴重影響到傳統(tǒng)法上之憲法所保護的生存權之維護，盡管環(huán)境權究竟是否為基本人權，學界有不同的見解。但無論如何，環(huán)境權的確立是大勢所趨，亦是環(huán)境問題本質屬性所決定的，應肯定環(huán)境在憲法上基本人權地位。[ 黃瑞筠：《憲法保護的基本人權 環(huán)境權》，載《科技于法律》1996年第2期。]我國實現(xiàn)對公民環(huán)境權的保護應主要通過以下幾方面實現(xiàn)：1、確立公民環(huán)境權的憲法地位；2、條件成熟時，在憲法訴訟或違憲審查制度中創(chuàng)立公民環(huán)境權的救濟途徑；3、建立和完善與公民環(huán)境權有關的行政訴訟制度。[ 張力剛、沈曉蕾：《公民環(huán)境權的憲法學考察》，載《政治與法律》2002年第3期。]第三節(jié)我國公民的基本義務一、維護國家統(tǒng)一和各民族團結二、遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德三、維護祖國的安全、榮譽和利益四、保衛(wèi)祖國，抵抗侵略，依法服兵役和參加民兵組織五、依法納稅六、其他方面的義務（指勞動的義務、受教育的義務、夫妻雙方有實行計劃生育的義務和父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務。）第三節(jié) 我國公民基本權利和義務的特點及其行使原則一、我國公民基本權利和義務的主要特點公民的基本權利和義務的主要特點是：第一，權利和義務的廣泛性。主要表現(xiàn)在1、享有權利的主體非常廣泛。2、憲法確認并保障的公民權利和自由的范圍也十分廣泛。第二，權利和義務的平等性。主要表現(xiàn)在：1、公民在享有權利和適用法律上都一律平等。2、公民平等地享有憲法和法律確認的權利和自由，也平等地承擔憲法和法律規(guī)定的義務。第三，權利和義務的現(xiàn)實性。主要表現(xiàn)在：1、憲法在確認公民的基本權利和自由時，總是從我國的實際情況出發(fā)，充分考慮現(xiàn)階段政治、經濟、文化發(fā)展的實際水平，來確認權利和自由的范圍、內容以及物質保障問題。2、憲法規(guī)定的公民基本權利和義務具有法律保障和物質保障。第四，權利和義務的統(tǒng)一性。具體表現(xiàn)在：1、憲法要求公民既要享有憲法和法律規(guī)定的權利，又必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。2、公民的某些權利和義務相互結合。3、權利和義務相互促進。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第283－284頁。]二、公民行使權利和自由的原則公民行使權利和自由時，應遵循以下原則：（1）權利和自由的相對性。世界上從來沒有什么絕對的權利和自由。公民的權利和自由是相對的，權利相對于義務而言，自由則相對于紀律而言。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。只有權利，沒有義務，那權利只是空洞的，無法享有的；只有義務，沒有權利，那義務也不會得到很好的履行。因此，我國憲法在關于公民基本權利的規(guī)定里，除授權性規(guī)范外，還有相應的義務性規(guī)定。（2）權利和自由的有限制性。任何權利和自由都不是無限制的。公民只有在遵守憲法和法律的前提下才能享有權利和自由。法國啟蒙思想家孟德斯鳩就曾說過，自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權利。此外，公民享有權利和自由的程度，歸根到底要受到社會經濟發(fā)展程度的制約。公民只有認真履行自己的義務，加速國家的經濟和文化建設，才能使自己享有的各項權利不斷擴大并得到可靠的保障。（3）不損害整體利益。在我國，依據(jù)憲法的規(guī)定，公民在行使自己的權利和自由時，不能違背體現(xiàn)廣大人民意志和利益的法律。我們的法制，一方面要充分保障公民享有在法律范圍內的權利和自由，另一方面也要對一切踐踏人民民主權利的行為加以限制。否則，廣大人民群眾的自由和合法權益就會得不到保障，安定團結的政治局面就會遭到破壞。另外，公民作為國家權力的主體，在行使權利和自由時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第285頁。]第十五章 選舉制度第一節(jié) 選舉制度概說一、選舉制度的概念（一）選舉的概念選舉分為廣義與狹義兩方面。廣義上講，選舉是指國家或其他組織依照一定的程序和規(guī)則，由全部或部分成員抉擇一人或數(shù)人充任某種權威職務的一種政治過程。從狹義上講，選舉專門指通過法律程序選出代議機關的代表以及某些特定的國家公職人員的政治過程。憲法學意義上的選舉僅指狹義的選舉，特別是代表機關代表的選舉。（二）選舉制度的概念選舉制度是一國統(tǒng)治階級通過法律規(guī)定的關于選舉國家代議機關代表與國家公職人員的原則、程序和方法等各項制度的總稱。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、、北京大學出版社2000年版，第286頁。]選舉制度的涵義：第一，選舉制度既是一種政治制度，也是一種法律制度，是當代民主國家政治制度不可缺少的部分。第二，選舉制度是指有關選舉大各項制度制度的總稱，在單獨使用時，并不專門確指某項具體制度。第三，選舉制度是具有穩(wěn)定規(guī)范性的法律制度。[ 翟國強、周婧：《論選舉制度的功能》，載《人大研究》2002年第11期。]（三）選舉制度的內容選舉制度一般包括選舉權和被選舉的資格、選舉的基本原則、選舉的組織與程序、確定當選的制度以及選舉人與當選人的關系等等。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第437頁。]（四）選舉制度的特點一般而言，選舉制度具有下列特點：（1）選舉建立在公民選舉權的基礎上，是公民行使選舉權的行為，公民享有平等的選舉權是選舉制度的基礎；（2）選舉首先是選民選舉意志的表達，按照少數(shù)服從大多數(shù)的原則決定代表和公職人員的當選，是選舉制度最基本的原則；（3）從形式上，選舉制度主要是通過法律予以表現(xiàn)的，選舉法是集中規(guī)定選舉制度的法律；（4）選舉制度具有鮮明的階級性。在我國，選舉制度主要指的是選舉全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的組織、原則、程序以及方式方法的制度。我國選舉制度的特點主要表現(xiàn)為：（1）實行民主集中制原則；（2）采取地域代表制和職業(yè)代表制相結合的制度；（3）重視對選舉的物質保障和法律保障等。[ 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第135頁；劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第166頁。]二、選舉制度的作用選舉制度是民主政治的基礎，也是憲政制度的前提，這是因為它在國家民主政治制度中起著舉足輕重的作用。選舉制度的五種功能：一、政治錄用功能。即為政治機關選送官員、組織政府，從而為實現(xiàn)國家權力的轉移提供制度保障以及為在一定條件下更換權力行使者提供重要途徑。體現(xiàn)在：1.通過選舉形成現(xiàn)代政府，2.通過選舉監(jiān)督公職人員。二、政策選擇的功能。在選舉過程中，候選人及其所在政黨為贏得選民的投票，要將自己當選后的政策公之于眾，以求得選民的支持與認同，從而當選。選民選擇候選人也就是選擇一定的政策。三、獲得權力合法性的功能。當政府是由人民選舉產生而組成的時候，只要選舉合法，這一政府實際上就是大多數(shù)人認同的結果。也就是說，通過合法的選舉，政府權力被賦予合法性。四、政治參與的功能。通過選舉這種政治參與的方式，選民學會了什么是民主政治，學會了如何介入民主政治的過程，學會了民主政治中公民有什么權利與義務，公民的政治行為是怎樣的，成為自己的政治社會化的過程；同樣，候選人也利用這個機會深入了解社會生活各個角落的情況，并且學會了如何與政治領袖以及形形色色的特殊利益集團共事。五、形成民意的功能。選舉是形成民意、表達民意的理想方式。一方面選民表達了對權力行使者必須具備的資格條件的期望。另一方面表達了對國家和社會應該怎樣管理的基本意見。而且選舉過程中不同意見的交換、妥協(xié)，還會形成人們都能接受的意見。六、利益調節(jié)的功能。選舉是民主國家協(xié)調社會利益關系的重要機制，它一方面使各種利益在選舉中得到較充分的表達，另一方面也為試圖進入政治體系的各種利益單位提供了良好的渠道，從而能緩和社會矛盾、化解社會危機，維護社會安定。[ 王仲田、錢鎮(zhèn)著：《發(fā)達國家選舉制度》，時事出版社2001年版，第12頁。]三、選舉制度的體制（一）地域代表制與職業(yè)代表制1.地域代表制與職業(yè)代表制的概況所謂地域代表制就是按照選民的居住地區(qū)劃分選區(qū)或者以區(qū)、縣、鄉(xiāng)等行政區(qū)域為選舉單位，并根據(jù)區(qū)域的人口比例選舉代表（議員）的制度。所謂職業(yè)代表制是指將選舉人依職業(yè)予以分類，根據(jù)職業(yè)團體而不是居住區(qū)或行政區(qū)域，選舉代表或議員的制度。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、、北京大學出版社2000年版，第289頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第345頁；陳荷夫著：《選舉漫語》，群眾出版社1983年版，第82－84頁；等等。]地域代表制通常有兩種方式：一種是選舉區(qū)只產生1名議員或代表，稱為小選區(qū)制或單數(shù)選區(qū)制；另一種是一個選區(qū)產生2名以上的議員或代表，稱為大選區(qū)制或復數(shù)選區(qū)制。這兩種制度各有利弊。小選區(qū)制使選民易于接觸候選人，了解并判斷其德才，監(jiān)督其當選后的行為。當選人也熟知選區(qū)的需要和存在的問題，便于及時反映意見。但由于只有1人當選，其他得票相差甚微的候選人就沒有當選機會；同時，由于各選區(qū)人才分布不均，故而各區(qū)的當選者在水平上難免參差不齊；此外，也易使政黨所獲議席與其所得選票不相對應。大選區(qū)制不僅使得票數(shù)較多的候選人均能當選，還比較容易產生理想的人才，而且容易推行比例代表制，小黨亦可選出代表。但不足之處是選民不易了解候選人，且監(jiān)督其當選后的言行亦很困難。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、、北京大學出版社2000年版，第289頁；陳荷夫著：《選舉漫語》，群眾出版社1983年版，第80－82頁；等等。]職業(yè)代表制是從十九世紀下半葉才有人倡議。這個制度就其主要淵源來說，法國的工團主義和英國的基爾特社會主義是鼓吹 職業(yè)代表制 的兩個最有力的流派。按照工團主義者的說法，未來的國家是一種由各種職業(yè)團體聯(lián)合而成的政治組織；從當前和長遠看，議員的產生都應當按照職業(yè)團體進行選舉。[ 陳荷夫著：《選舉漫語》，群眾出版社1983年版，第80－84頁。]采取職業(yè)代表制的國家也有多種情況，例如：一是代表機關全部由職業(yè)代表組成；二是代表機關由部分職業(yè)代表和部分地域代表組成；三是在采兩院制的國家可以由一院為職業(yè)代表組成，另一院為地域代表組成。這第三類方式又可分為兩種不同情況：一是兩院權力平等；一是職業(yè)代表院的權力略小。[ 參見許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第345頁；王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第148－150頁；等等。]2.地域代表制與職業(yè)代表制之爭觀點一，贊成職業(yè)代表制。有學者在批判地區(qū)代表制的基礎上贊成采用職業(yè)代表制。他們認為以地區(qū)為單位選出議員，叫他代表該地區(qū)各個職業(yè)的人，是根本辦不到的；說他代表不同的職業(yè)團體和不同職業(yè)團體的不同職業(yè)目的，也是不可能的；而且，以地區(qū)為單位組織在一起的選民是暫時的，投票一過，選民就分散到各個工作、生產和學習的崗位上去了，由于它不是長存的團體，選民不可能隨時給議員以指令，也不可能對議員進行有效的監(jiān)督。議員在議會中發(fā)表的意見往往是議員一個人的意見，選民即使有不同意見也無可奈何。所以，他們認為 地區(qū)代表制 是虛假的代表制，是不受選民監(jiān)督的代表制。因而也是不民主的代表制。 職業(yè)代表制 者認為，在現(xiàn)今社會組織中，職業(yè)團體的數(shù)目日益增多，職業(yè)團體的勢力日益擴大，為了使議會組織與社會組織相適應，應吸收這些職業(yè)團體的勢力于議會之內，以職業(yè)團體為選舉團體，從職業(yè)團體中選舉議員；為了使議會富有專門人才，以應付現(xiàn)代日趨艱巨復雜的立法工作，也必須采取 職業(yè)代表制 ，因為，由地區(qū)選出的議員中，有不少議員是缺乏專長的政客、黨棍，依靠這些議員立法是很困難的；而且，職業(yè)團體為從事一種職業(yè)的人的集合體，彼此之間，有共同目的、共同利害，如果以職業(yè)團體為選舉團體，代表便可以代表選民的共同目的，并接受選舉團體的指導與監(jiān)督。[ 陳荷夫著：《選舉漫語》，群眾出版社1983年版，第84－85頁。]有學者介紹，隨著經濟的發(fā)展，職業(yè)團體的數(shù)目日益增多，組織日益完善，他們的社會作用亦越來越大，故職業(yè)代表制的采用是適應社會發(fā)展趨勢的。何況隨著科學技術的發(fā)展，代表機關的立法工作急需專門人才。就職業(yè)代表的代表性來看，他所代表的是同一職業(yè)的選民，所以代表同被代表之間的利益和目的比較統(tǒng)一。它較諸地域代表所代表的是不同職業(yè)、不同利益、不同目的的選民，因而代表與選民之間事實上并非一致者，更為優(yōu)越。[ 許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第345頁。]有學者介紹，采行職業(yè)代表制的理由主要有：第一，隨著國民經濟的日益發(fā)展，職業(yè)團體逐漸居于重要地位，因而采用職業(yè)代表制，可以將各種社會利益真正反映到立法機關中去；第二，現(xiàn)代立法工作日趨復雜化和專門化，采用職業(yè)代表制可以集中各方面的專門人才，因而更適應立法發(fā)展的需要；第三，在職業(yè)代表制度下，選民更容易監(jiān)督和接觸他們選出的代表，使其真正反映民意；第四，由于工商職業(yè)團體對國家政治生活有較大的影響力，因而如沒有代表參加立法機關，勢必用其他方面影響立法，這樣一來，流弊更大。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、、北京大學出版社2000年版，第289頁。]觀點二，反對職業(yè)代表制。有學者介紹，反對這種制度或對之懷疑的人，則有以下三種最普遍而有力的意見：（1）以為職業(yè)代表制的實現(xiàn)是非常困難的。（2）以為職業(yè)代表制足以引起議會內部的劇烈沖突。（3）以為職業(yè)代表制足為社會進步的障礙。[ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第143－148頁。]有學者認為，如果議員只代表自己所屬職業(yè)團體的利益，其結果必然會引起議會內部的激烈沖突，破壞全國整體的利益使議會喪失全國性，甚至認為各種職業(yè)團體所出議員人數(shù)也不易確定，等等。[ 陳荷夫著：《選舉漫語》，群眾出版社1983年版，第84－85頁。]還有學者介紹，這些反對觀點集中認為：由于職業(yè)代表制代表各種利益不同的職業(yè)集因而容易引起立法機關內部的劇烈沖突。例如，職業(yè)代表所產生的議員往往使勞工團體與企業(yè)團體的利益久久不能調和；選擇職業(yè)代表難度很大，職業(yè)團體眾多，會員人數(shù)各不相同，其選出的代表很難與團體的重要性及選民成比例；職業(yè)代表常為本職業(yè)團體的利益打算，以致重視本職業(yè)團體的利益，而忽視國家利益；因職業(yè)代表同時又是地方選民，如兼行地域代表制，則不免產生選舉權重復；職業(yè)代表制的當選票數(shù)大部分較地域代表制的當選票數(shù)低，因而有違 一人一票，每票價值相等 的原則，等等。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、、北京大學出版社2000年版，第290頁。]（二）多數(shù)代表制與比例代表制1. 多數(shù)代表制與比例代表制的概況通說認為，多數(shù)代表制又稱為多數(shù)選舉制，是指候選人依法定標準，得票較多者即可當選的制度。 多數(shù)代表制在計算當選票數(shù)時主要有以下幾種方法：其一，絕對多數(shù)代表制，即候選人所獲得的票數(shù)須有投票總數(shù)的1/2以上，方可當選；其二，比較多數(shù)代表制，即以候選人得票比較多者當選，而不必限于過半數(shù)；其三，法定得票代表制，即以候選人必須獲得一定票數(shù)以上為前提，再由其中的比較多者，依次取得當選人資格，等等。所謂比例代表制，是指以一定的計票方法，使各政黨依其所得票數(shù)，按比例選出代表的制度。[ 參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、、北京大學出版社2000年版，第290－291頁；趙樹民著：《比較憲法新論》，中國社會科學出版社2000年版，第201－205頁；王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第157頁；[美]羅伯特 達爾著，李柏光、林猛譯：《論民主》，商務印書館1999年版，第140頁。等等。]在現(xiàn)代西方主要資本主義國家中，多數(shù)代表制目前主要適用于公務員、國家元首、共和國總統(tǒng)等的選舉。比例代表制主要適用于議員、代表比例，或者按照一定的比例原則在不同政黨之間劃分議員代表名額。資本主義國家實行政治多元化，政黨林立，因此，在選舉過程中往往形成選民意向不易集中的現(xiàn)象。為了解決選舉人意向不易集中的難題，一些西方主要資本主義國家憲法在規(guī)定其選舉制度時，都規(guī)定了多輪投票制原則來保證選舉的順利進行。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》（上），社會科學文獻出版社1999年版，第453－454頁。]有學者對此進行了詳細的論述。比例代表制在適應于資產階級少數(shù)黨以打破多數(shù)黨壟斷選舉向縱深發(fā)展的同時，實行多數(shù)當選制的國家在多數(shù)當選制上也有新發(fā)展。例如，一輪多數(shù)聯(lián)盟制、二輪多數(shù)選舉制與單人選區(qū)二輪多數(shù)制。所謂一輪多數(shù)聯(lián)盟制就是各政黨可以結成聯(lián)盟參加競選，獲得選票過半數(shù)的政黨，即獨占該選區(qū)的全部選票。二輪多數(shù)選舉制就是在第一輪采取絕對多數(shù)制，即候選人必須獲得有效票的過半數(shù)才能當選。否則，須第二輪選舉，但第二輪選舉中則取相對多數(shù)制，得票最多者當選。所謂單人選區(qū)二輪多數(shù)制，規(guī)定各小選區(qū)選出議員一名，在第一輪選舉中，獲得投票人半數(shù)和選民數(shù)的1/4以上選票者才能當選，否則，即進行第二輪選舉。但在第二輪選舉中的競選者須在第一輪選舉中獲得選民數(shù)30%以上選票者才行。設無合此條件者，即由第一輪選舉中得票最多的兩人參加競選，以獲票多者當選。[ 趙樹民著：《比較憲法新論》，中國社會科學出版社2000年版，第205－207頁。]同樣，比例代表制也有各種形式：（1）減記投票法。（2）單記投票法。（3）重記投票法。[ 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第158－159頁。]也有學者分為商數(shù)票額法或均一票額法。商數(shù)票額法又分為哈爾商數(shù)法和特羅普商數(shù)法。[ 胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第326－328頁。]比例代表制與多數(shù)代表制不同，它具有以下四個特點：第一，選舉人就各政黨候選人名單投票。第二，預先規(guī)定當選票額。凡達到特定票數(shù)以上的便可產生一名議員，這種特定的票數(shù)叫做 當選票額 ，也叫做 當選商數(shù) 。第三，選票可以轉讓。在比例代表制下，某候選人得到的選票達到當選票額后，可以把剩余票數(shù)轉讓給本黨的其他候選人?；蛘撸澈蜻x人獲得選票過少沒有當選希望時，也可以把這些選票轉讓給本黨其他候選人。轉讓的方法基本上有兩種。第一種方法叫單記轉讓法。這種方法由選民自己決定剩余選票或 不足定額選票轉讓給別人和轉讓的順序。第二種方法叫做名單轉讓法。這種方法是選民對各黨派所提出的候選人名單投票，選民可以對某黨全部候選人投票，也可以對其中個別候選人投票，凡是對甲黨名單投票或對甲黨名單上的某候選人投票，都被看作是甲黨的得票。這些選票由各政黨在候選人內部進行分配。第四，剩余票數(shù)有一定處理。剩余席位有所分配。[ 陳荷夫著：《選舉漫語》，群眾出版社1983年版，第129－132頁。]有些國家揉合多數(shù)代表制與比例代表制設計而成了混合代表制。其基本類型有：（1）以多數(shù)代表制為主的混合制：在每個選區(qū)內，如果某政黨獲得有效選票的絕對多數(shù)，便囊括全部議席；如果沒有任何政黨獲得絕對多數(shù)，則各政黨依最大均數(shù)法分配席位。例如，法國1919-1924年國民議會議席的分配。（2）以比例代表制為主的混合制：參加競選的政黨在投票前宣布與其他某一政黨或者某幾個政黨聯(lián)合，選民投票時仍按不同的政黨投票。但計算選票時，如果聯(lián)合一起的各政黨所得選票占絕對多數(shù)，則參與聯(lián)合的各政黨便囊括全部議席；然后，在聯(lián)盟內部根據(jù)各政黨所得的選票數(shù)，運用最大均數(shù)法分配議席。如果沒有任何政黨或政黨聯(lián)盟取得絕對多數(shù)，便運用最大均數(shù)法分配議席，而政黨聯(lián)盟則作為一個單位參加議席分配。例如，法國1951-1956年國民議會議席的分配。（3）多數(shù)代表制與比例代表制并重的混合制：例如德國聯(lián)邦議院議員選舉。全部議席的半數(shù)在各選區(qū)中以一輪多數(shù)代表制產生，議席的另一半則根據(jù)比例代表制的 抗特法 分配；同時規(guī)定，參加競選的政黨，其所得的第二選票按全聯(lián)邦統(tǒng)計不到5%，或在選區(qū)中以第一選票當選的議員不到3人的，則不參加聯(lián)邦議院議席的分配。同時，為了照顧少數(shù)派，代表制還采取了一些特殊的選票法：有限選票法和積累選票法。所謂有限選票法即每個選民所能投的選票數(shù)目要少于該選區(qū)內應選出的議員數(shù)目；每個政黨提出的候選人數(shù)目也必須少于該區(qū)應選出的議員數(shù)目。這種方法促成當選人的多元化，破除一黨獨攬議席的局面。積累選票法即在競選的基礎上，每個選民擁有的選票數(shù)與該選區(qū)應選出的議員的數(shù)目相等。投票時，選民可將自己手中的全部選票投給一個候選人，也可以分散投給不同的候選人。若全部投給一個候選人，自然會增加該候選人的當選機會，從而保證少數(shù)派也能取得一定數(shù)量的議席。[ 應克復等著：《西方民主史》，中國社會科學出版社1997年版，第399－402頁。]2. 多數(shù)代表制與比例代表制的評價通說認為，比例代表制的采用是資產階級小黨派和無產階級長期進行斗爭所取得的一個成果。比例代表制所以為資產階級所倡導和采用，主要是由于這個制度能夠使獲得選票較少的資產階級政黨也有取得席位的機會；能夠打破資產階級兩大黨的獨占局面；在一定程度上反映了中小資產階級對壟斷集團的不滿和要求，反映出各壟斷集團之間的勾心斗角和矛盾；尤其是在實行多黨制的資本主義國家，那里存在著許多代表資產階級內部集團利益的小黨派，他們反對大黨的政治壟斷，而主張按照各政黨所獲得的選票比例選出議員，參與國家管理。[ 參見陳荷夫著：《選舉漫語》，群眾出版社1983年版，第132頁；趙樹民著：《比較憲法新論》，中國社會科學出版社2000年版，第201－205頁；[美]羅伯特 達爾著，李柏光、林猛譯：《論民主》，商務印書館1999年版，第145頁。等等。]同時，也有學者分析實行 最高票當選制 的國家為什么不轉向 比例代表制 ？首先，像英國和美國，它們從開始實行代議制政府的時候就是 最高票當選制 占據(jù)主導地位，這種歷史和傳統(tǒng)具有沉重的份量，我們忽視不得。其次，最高票當選制有兩個好處：第一，它確實阻止了第三黨的出現(xiàn)，從而有助于維護兩黨制。相反，比例代表制通常造成的都是多黨制。第二，獲勝的黨派借助最高票當選制，在立法機構中的多數(shù)地位得到放大，少數(shù)派更加捉襟見肘，難以組成同盟來阻止多數(shù)派執(zhí)行他們的計劃，執(zhí)行他們的領導人所稱的 民眾的授權 。[ [美]羅伯特 達爾著，李柏光、林猛譯：《論民主》，商務印書館1999年版，第145－146頁。]四、選舉者與被選舉者的關系選舉者與被選舉者之間的關系在選舉結束后，就成為了選民與當選代表（議員）之間的一種確定的關系。憲法學界對于選舉者與被選舉者的關系歷來有不同的觀點，主要有：通說認為，二者的關系是代表關系說。代表（議員）不是完全脫離選民而獨立的，但也不是處處依賴于自己的選民，因為事事接受選民的指示或者授意，既無必要，也不切實際。代表（議員）在代議機關中的活動可以根據(jù)自己的判斷行事，但他在總體上應當受本選區(qū)選民的約束，向選民負責。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第292頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第344頁；等等。]此外，學者們還介紹了其他的一些觀點。觀點一，獨立意志說，認為當選的代表（議員）一經選出，即處于完全獨立于選民的地位。當選人完全按照自己的意志行事，而不管選民的意志是否與他的意志一致。觀點二，委托說，認為選民與當選代表之間的關系類似私法上的委托關系，選民可以將有關事項委托給當選者，受委托的當選者必須嚴格遵從選區(qū)內選民的委托命令，不得在代議機關中自行另做主張。觀點三，授權關系說，認為選舉行為是一種授權行為。由于人民的權力是不可分割的，因此，這種授權的性質不是單個兒的授權，而是整體的授權。代表當選以后，他就是全體人民的代表。代表在各種會議上的發(fā)言和投票不單是反映本選區(qū)選民的意志和利益，而應當反映全體人民的意志和利益。否則，代表如果只堅持局部利益，則整體利益必將受到忽視。持此類見解的學者顯然是把代表同選舉者的關系擴大到代表同全體選民的關系了，因此未必可取。觀點四，監(jiān)督關系說，認為選舉行為所確立的是選舉者對于代表的監(jiān)督關系。[ 許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第344頁。]值得注意的是，有學者對通說持相反態(tài)度。該學者首先分析了委托說與獨立意志說的特點。他認為，委托說的基本主張，是在代表與選民之間建立嚴格的 私權委托 關系。按這種主張，代表通過選舉獲得選民的合法授權與委托，并因此在法律上負有執(zhí)行選民意志的義務，代表只能根據(jù)委托或準許行事，而其本人不享有未明確授予的權利；同時，這種授權是 每一個人都以個人的身份對共同的代表授權， 所以代表無須也無權代表原選區(qū)以外的意志和利益。從實際情況來看，依委托說形成的強制委托制，通常具有或必然具有如下基本特征：（1）命令委托特征。（2）地域責任特征。（3）直接罷免特征。與委托說不同，獨立說基于社會分工原則，主張在代表與選民之間建立 信任關系 ，代表在政治原則上忠實于選民，在具體政治事物方面則有權自我決斷。按獨立說建立的獨立代表制，其基本特征是： （1）自由決斷。（2）集中代表所有選區(qū)選民。（3）集體負責。[ 胡位鈞：《兩種代表制理論之再評價》，載《法商研究》1998年第2期。]接著，該學者就自己的觀點進行了闡述。從理論上說，委托說側重選民參與程度，體現(xiàn)了較高的民主發(fā)展要求。但從實踐上看，委托說一旦轉化位強制委托制，就顯現(xiàn)出了較嚴重的問題。首先，過度的選民參與造成社會生活的結構失衡。其次，過高的決策成本削弱了代議機關的權力和地位。第三，國家政治生活缺乏整體意識和共同目標，必定滋長地方主義，危及國家統(tǒng)一。與委托說不同，獨立說產生于資產階級已經建立了政權，統(tǒng)治相對穩(wěn)固的和平建設時期。此時的代議機關已不再是敵對階級政治斗爭的角斗場，社會主要矛盾的轉變要求統(tǒng)治階級從以奪取政權為中心展開活動轉變?yōu)橐髮φr期多元的利益關系加以協(xié)調。正是歷史時期的轉換和社會主要矛盾的轉變要求選民與代表的關系作相應的調整，即由片面強調人民參與的程度調整為在民主參與和代議機關有效發(fā)揮職能之間尋得平衡。所以，許多原本奉行委托說并在奪取政權后一段時期內實行強制委托制的國家先后在憲法中明文禁止強制委托制。在當代，獨立代表制看來是代表制度發(fā)展的必然趨勢。委托說、獨立說及其相應的制度形態(tài)分別適宜于不同的歷史時期和不同國情的國家。在社會的革命轉變時期，實行強制委托制不僅恰當而且必要，而政局穩(wěn)定，處于正常時期的國家，則適宜于實行獨立代表制。由于前一類時期在社會政治生活中往往是短暫的、過度性的，因此，強制委托制不具有歷史的普遍適用性。盡管作為其理論根據(jù)的委托說在理論上反映了較強的民主性，但由于它無法在人民民主參與和代議機關正常地履行職責之間尋得制度上的平衡。其理論的優(yōu)勢難以轉化為制度實踐的優(yōu)勢，流弊甚多。此外，盡管獨立代表制在諸如代表政治素質和業(yè)務素質、選舉制度的公正性和競爭性以及代議機關議事規(guī)則的完善程度等方面由較高的要求，但由于它貫徹了社會分工原則，因而具有比強制委托制更多的現(xiàn)實可行性。[ 胡位鈞：《兩種代表制理論之再評價》，載《法商研究》1998年第2期。]該學者試圖從合作與沖突這一視角對關于選民與代表相互關系的主要理論流派進行歷史的比較與評析。一、完全的合作與一致歷史上最先形成的選民與代表相互關系理論應是委托說，又稱強制委托說或命令委托說。它可謂私法私權上的委托理論在公法公權上的翻版。其核心理論假定是，代表既然為選民推選出的代表，就只能與選民保持完全的合作與一致關系，既受原選區(qū)選民的委托，又必須嚴格遵從原選區(qū)選民的委托命令，不得與選民有任何意見和行動上的沖突與偏離。此外，無產階級思想家也主張強制委托理論。如馬克思在批判地繼承盧梭人民主權學說的基礎上，用階級分析方法論證代表的階級性,認為只有在無產階級政權中，一切國家權力才真正屬于人民，代表才真正是人民的代表。作為一種價值理念，強制委托學說的確是非常民主的，特別是馬克思主義者的上述學說將這種學說的民主性推向頂點。然而,該學說的最大弱點正在于其濃厚的純理想色彩，即理想化地設定代表與選民之間只能存在完全的合作與一致關系。這種關系在實際的政治實踐中根本就不存在，因為代表還要考慮國家整體以及其自身的利益與意志，不可能完全按選民的訓令行事。這就嚴重限制了它對現(xiàn)實的適應性。此外，強制委托制即便得以推行也是弊端重重，如不能發(fā)揮代表的積極性與主動性，過分強調地方及部門特殊利益等。二、適度的分離與合作由于委托說的局限性，人們早就在探討另一種理論，即代表說，又稱法定代表說、自由委托說或國家代表說。它認為，代表一經選出，即處于獨立于選民的地位，完全可以按照自己的意志行事。也就是說，代表應與個體選民或地區(qū)選民適度分離，主要代表國家的利益與意志，最終實現(xiàn)與整體選民的合作與一致。從總體上看，代表說比委托說更加符合代議制的民主實踐，因為它的主旨是從宏觀、整體和長遠的高度去設定代表與選民的關系，主張代表與原選區(qū)選民保持適度的分離或獨立，而與選民整體保持利益與意見上的絕對一致與合作，從而解決代議民主中國家與地方、整體與部分及現(xiàn)實與長遠等矛盾關系。不僅如此，代表說還通過賦予代表自由斟酌權，能夠極大地發(fā)揮代表的積極性、能動性和創(chuàng)造性。正因為這樣，代表說才被近現(xiàn)代的代議民主制接受為基本觀念之一。但須注意的是代表說的民主性比委托說要差得多。三、一定的沖突與博弈上述兩種理論在選民與代表更抽象意義的關系假定上都主張代表與選民(或部分選民或全國選民)保持利益與意見及行為上的一致與合作。它們都忽視了代表實際存在的追求自身利益最大化的問題，都排除了代表因自利性而與選民發(fā)生利益、意見和行動上沖突、互動與博弈的現(xiàn)實性和一定的合理性。對此，19世紀以后的另一些思想家（如邊沁、密爾）及思想流派（如公共選擇學派）都做過不同程度的分析。這些學說(姑且簡稱沖突博弈說)，盡管本身的確存在片面性，只強調沖突與博弈而忽略合作與一致，但比之于委托說和代表說則明顯更加貼近現(xiàn)實。首先它有助于人們認清代表與選民間的互動模式與規(guī)律，立足于代表的自利性，加強選舉與代表之間的博弈規(guī)則即制度建設，從而合理地利用和約束代表的自利性，最終確保代表與選民的基本一致與合作。其次，它有助于人們重新認識一些傳統(tǒng)的民主理論和選舉理論。[ 彭宗超：《合作抑或沖突：選民與代表相互關系理論評析》，載《北京行政學院學報》2000年第6期。]選舉者與被選舉者關系的另一個方面的問題是，當選者是代表全體選民還是代表部分選民，或二者兼而有之？通說認為，代表（議員）是由本選區(qū)的選民選舉產生的，他應當反映本選區(qū)選民的意志和利益，因此他只代表本選區(qū)的選民。在我國，作為國家權力機關的人民代表大會，代表著人民的意志和利益，亦即人民代表大會的全體成員整體地代表著人民的意志和利益。但每一位代表卻只是選舉他的那一部分群眾的意志的代表，并接受這部分群眾和選民的監(jiān)督。然而每位代表在參政、議政以及在投票表決時，無疑應當立足全局，把整體利益置于首位。[ 周葉中主編《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第292頁。]此外，學者們還介紹了其他幾種觀點。[ 周葉中主編《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第292頁。]觀點一，選舉行為是一種授權行為，而且由于人民的權力不可分割，這種授權的性質是整體的授權。因此，代表當選之后，他應代表全體選民。如有學者認為，憲法第3條第2款規(guī)定的全國人民代表 對人民負責，受人民監(jiān)督 的 人民 應該理解為全體人民，而不是某個局部的人民。因為根據(jù)人民主權理論，一個國家的主權只有可能屬于該國的全體人民，而不是一部分人民。[ 劉山鷹：《人大代表應該怎樣代表人民》，載《河北法學》2003年第2期。]觀點二，當選者既應代表全體人民，又應代表部分選民。第二節(jié)選舉制度的基本原則選舉制度的基本原則是指不同國家選舉制度所共有的基本特征，是選舉制度在各國長期發(fā)展的過程中，為多數(shù)國家所共同認可和接受的一些做法。[ 胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第75頁。]從當代各國憲法來看，民主憲政國家選舉制度的基本原則主要是普遍選舉、平等選舉、直接選舉和間接選舉并用、差額選舉、秘密選舉（無記名投票）、自由選舉、選舉權的保障。等等。[ 參見周葉中主編《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第292頁； 胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第77－92頁；趙樹民著：《比較憲法新論》，中國社會科學出版社2000年版，第173－187頁；何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第163－164頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第357－365頁；等等。]一、選舉權的普遍性原則（一）定義選舉權的普遍性原則是指凡達到選舉年齡的公民，除精神病患者與依法被剝奪公權者外，皆取得選舉資格、有選舉權與被選舉權。 [ 參見趙樹民著：《比較憲法新論》，中國社會科學出版社2000年版，第173頁；胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第77頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第139頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第357頁；等等。]（二）實行普選的理論依據(jù)歷來主張普及選舉權者，大率不外根據(jù)下述兩種見解。其一，以為依據(jù)全民主權之說，選權便應普及。此種見解，系認選權為國民固有權利，系認主權屬于各個人民。主權既屬于各個人民，則為使各個人民有行使主權的機會起見，選權便有普及的必要。這種理論弱點太多；即今之維持全民主權者說者，亦無法附和這種見解；即他們也得認主權屬于人民全體，而不分屬于各個人民。其二，以為依據(jù)功利主義，選舉權應當普及。在這種見解之下，選權普及不是一個權利問題，而是一個功用問題。這種學說固含有相當?shù)恼胬?。但是某一個對于他自己的真正福利，能否有明了的觀察，能否一定較旁人的觀察更為清楚，仍當視其知識或教育的程度，所以，選權普及究亦不能認為一切國家所能采用的一種制度。實際上，即功利主義者亦未敢作這樣的結論。綜之，選舉權既是含有社會職務性的權利，凡行使這種權利的人民，自不能不具有相當?shù)哪芰Α 王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第138－139頁。]（三）對選舉權普遍性原則的限制對選舉權的限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）國籍資格：即公民成為選民或候選人必須具備的國籍條件。各國的憲法或選舉法一般都要求選民和候選人必須具有本國的國籍，是本國的公民。（2）年齡資格：即享有選舉權、被選舉權必須達到的年齡標準。（3）居住資格：即選民和候選人行使選舉權和被選舉權時，應在國內或國內某一地方達到法律規(guī)定的居住期限。（4）財產資格：公民必須擁有一定數(shù)量的土地、資產或交納一定數(shù)量的賦稅才能享有選舉權和被選舉權。（5）性別資格。（6）教育程度資格。（7）精神狀態(tài)資格：即選民或者候選人必須對選舉的目的、意義能夠理解，對投票所產生的法律后果有比較清醒的認識，也就是不僅知道選舉是干什么的，而且知道如何進行投票。（8）政治資格：即公民享有選舉權和被選舉權必須具備享有政治權利的條件，不少國家的法律都規(guī)定，凡行為構成叛國罪或其他重罪之公民，均應被依法剝奪政治權利。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第225－232頁。]二、選舉權的平等性原則（一）選舉權平等性原則的概念平等選舉權是指凡選民在權利和地位上平等，每人在每次選舉中只有一次投票權，并且每票的價值相等。[ 參見周葉中主編《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第294頁；齊小力、王守田、程華著：《憲法學》，工商出版社2002年版，第296頁；莫江平主編：《中國憲法學》，法律出版社2001年版，第128頁；胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第81頁；趙樹民著：《比較憲法新論》，中國社會科學出版社2000年版，第178頁；俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第140頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第359頁；王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第153頁；等等。]（二）選舉權平等性原則的表現(xiàn)，我國選舉權的平等性具有相對性，主要表現(xiàn)在：1、選民投票效力不平等，如在縣以上各級人大代表的選舉中，農村每一代表所代表的人口數(shù)4倍于城市每一代表所代表的人口數(shù)；2、對少數(shù)民族在代表名額上給予特殊照顧，如憲法第五十九條規(guī)定，人口特少的民族在全國人大中至少有1名代表；3、軍隊代表情況特殊，不按人口比例產生代表。[ 齊小力、王守田、程華著：《憲法學》，工商出版社2002年版，第296頁。]●案例 美國選區(qū)濫劃第一、二案1. 案情介紹。 人均一票 原則并非總能保障平等的選舉結果。事實上，通過現(xiàn)代計算機處理人文地理數(shù)據(jù)，州政府可以在幾乎嚴格滿足 人均一票 的基礎上，通過濫劃政治選區(qū)（Political Gerrymanding）來歧視少數(shù)民族或黨派。這類選區(qū)劃分法律當然不會明言歧視意圖，因而法院必須從政府的具體行為和選舉結果來決定 歧視目的 是否存在。典型的例子是1960年的 選區(qū)濫劃第一案 。阿拉巴馬州的法律把原為四方形的塔斯克基市，變成一個28邊奇異圖形。結果排斥了該市選區(qū)內99%的黑人，而保留了全部白人居民。最高法院基于第15條修正案，判決阿州重劃選區(qū)法案無效。法蘭克弗特法官（J.Frankfuter） 認為 州法完全是考慮把白人和有色人種隔離，通過拒黑人公民于市門之外，來剝奪他們先前的地方表決權。 在1986年的 選區(qū)濫劃第二案 ，最高法院作出了相反結論。印第安納州的參眾兩院各由50名和100名代表組成。議會每兩年改選一次，眾議員任期2年，參議員任期4年。每隔10年，議會選區(qū)根據(jù)聯(lián)邦人口統(tǒng)計進行重劃。1981年，共和黨掌握了州長職位和參眾兩院的多數(shù)席位。印州政府通過選區(qū)重劃法案，為參院選舉劃了50個單人代表地區(qū)（Single Member District），為眾院選舉劃分7個三人代表、9個兩人代表和61個單人代表地區(qū)。地區(qū)之間的人口代表比例差異僅略超過1%。但根據(jù)這種劃分，1982年的選舉結果是，民主黨進入議會的人數(shù)較所獲選民支持的實際總數(shù)為少。對于參院每兩年改選一半的25個席位，民主黨總共獲得53%的選票，并當選13人。然而對于眾院選舉，民主黨總共獲得51.9%的選票，但只有43人當選為眾議員；在2個多人代表地區(qū)（Multiple Member District）的縣里，民主黨獲得46.6%的選票總數(shù)，但在21個眾院席位中只當選3人。聯(lián)邦地區(qū)法院判決共和黨政府制定的選區(qū)重劃法案違憲，因為它在其中設置了有利于多數(shù)黨的偏向。地區(qū)法院注意到某些選區(qū)的形狀不甚規(guī)則、選區(qū)疆界未能符合地方社團利益、且單人和多人代表地區(qū)的混合方式異常，認為州政府通過把民主黨選民 堆積 在其占支配多數(shù)的地區(qū)、或 分離 在其他共和黨略占優(yōu)勢的地區(qū)，來削弱民主黨實力。2. 法院判決。最高法院推翻了地區(qū)法院決定。懷特法官（J.White）的多元意見認為，一次選舉結果的不公正并不能說明問題： 如果州被宣稱以濫劃政治選區(qū)的方式來削弱選票分量，那么缺乏比例代表并不足以證明違憲歧視的存在。在這類案件中，如果缺乏具體的支持證據(jù)，法院不應假設獲選者將罔顧未受適當代表的團體。只有選舉體制被設計來持續(xù)貶低選民或選民團體對整個政治過程的影響，違憲歧視方才存在 只有在選舉體制顯著削弱某些選民有效影響政治過程的機會時，平等保護才受到侵犯。對這類情形，違憲行為必須具有證據(jù)的支持：多數(shù)選民的意愿持續(xù)受到打擊，或少數(shù)選民影響政治過程的公正機會受到剝奪 僅依靠依次選舉來證明違憲歧視的存在，乃是不充分的。鮑威爾法官（J.Powell）表示反對，他指出： 政治選區(qū)的濫劃是 為了黨派或個人政治目的，故意和任意扭曲地區(qū)疆界 只有在 選區(qū)重劃只是為了有利于某個在特定時期占據(jù)優(yōu)勢的種族、宗教、經濟或政治團體，或不利于社團中政治力量薄弱的團體，選區(qū)濫劃才違反平等保護條款 。然而， 選區(qū)濫劃 一詞還被用來泛指執(zhí)政黨的通常行為，來選擇給它帶來選舉優(yōu)勢的重劃選區(qū)計劃。在每次選區(qū)重劃中，這類歧視的企圖都可能存在 違憲濫劃選區(qū)的定義，在于選區(qū)邊界是否被故意或任意扭曲，以實現(xiàn)某種違法目標。按照這種定義，選區(qū)濫劃是否存在，必須取決于選區(qū)形狀、對政治分區(qū)邊界的遵從以及其他有關公正的選區(qū)重劃之獨立標準。 反對意見要求法院尊重地區(qū)法院的意見，并維持其印州選區(qū)方案違憲的判決。[ 張千帆著：《西方憲政體系》（上冊 美國憲法），中國政法大學出版社2000年版，第318－319頁。]三、直接選舉與間接選舉并用原則（一）直接選舉與間接選舉的概念直接選舉是指由選民直接投票選出國家代議機關代表和國家公職人員的選舉。間接選舉是指不是由選民直接投票選出，而是由下一級國家代議機關，或由選民選出的代表（或選舉人）選舉上一級國家代議機關和國家公職人員的選舉。[ 參見周葉中主編《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第295頁；齊小力、王守田、程華著：《憲法學》，工商出版社2002年版，第297頁；莫江平主編：《中國憲法學》，法律出版社2001年版，第128頁；胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第82－83頁；許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第361頁；王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第156頁；等等。]（二）直接選舉與間接選舉的優(yōu)缺點對于直接選舉與間接選舉孰優(yōu)孰劣，學者們見仁見智。通說認為，直接選舉雖然比間接選舉具有更廣的民主性，但在我國由于條件的限制，仍適宜間接選舉。從理論上講，直接選舉是更為完備更為民主的一種選舉方式。它有利于選民直接挑選他們所熟悉和信任的人到國家政權機關中去代表他們行使管理國家的權力，便于選民直接向代表反映意見和要求并監(jiān)督代表的活動，同時也便于代表充分聽取選民的意見和要求，向選民負責和報告工作。它能夠增強人民群眾的主人翁意識和參政、議政的積極性，同時也便于增強人民代表作為人民公仆的責任感，進一步加強人民群眾和政權之間的密切聯(lián)系。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第253頁。]但是，在我國政治生活中，多層次間接選舉的存在有一定的合理性。首先，它有利于減少群眾在普選中產生盲目性，有利于選擇人才和挑選各方面代表；其次，在我們這樣一個人口眾多，經濟、文化比較落后的國家，直接選舉更容易被操縱，并因而影響選舉工作的正常進行；再其次，間接選舉更節(jié)省經費和工作量。當然，多層次間接選舉也存在一定的弊端，如由于間接選舉并非選民親自表達意愿，存在著不客觀全面反映民意的情況；靠少數(shù)人投票決定當選人，對選舉權的普遍性和平等性存有損害；多層次間接選舉，削弱了選民與代表的聯(lián)系，淡化了選民對代表的監(jiān)督，模糊了選民與代表間的責任關系。[ 周葉中主編《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第295頁。]四、無記名投票原則無記名投票也稱秘密投票，是指選民在選票上只對候選人通過一定的方式表明同意、不同意、棄權等選舉意向，而不寫自己姓名以及其他標識身份的符號和文字等的一種投票方式。無記名投票包括：（1）秘密填寫選票；（2）在選票上不標識選民身份；（3）投票時不顯露選舉意向等內容。從性質上看，無記名投票相對于記名投票或公開投票更具有科學性，對于選民真實地、充分地表達自己的選舉意向，消除選舉中的舞弊現(xiàn)象以及保護選舉人的合法權益，具有相當重要的作用。[ 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第143頁。]五、差額選舉原則差額選舉是指在選舉中候選人多于應選代表名額的選舉，它與等額選舉相對應。我國的差額選舉制度于1979年選舉法首次規(guī)定。六、自由選舉原則自由原則指選民在選舉中有充分的自主權，可按自己的意愿自由作出選擇，不受任何人干預。在實行強制投票的國家中，選民的投票意愿仍是自由的 ，國家干預的只是選民是否投票的行為，而不是干預選民怎樣投票。七、競選原則競選原則指選民可在相互競爭的候選人中進行比較選擇，差中挑好，好中選優(yōu)。通過競選原則，選民有更大的余地考慮候選人中誰更能代表自己的利益，從而投票。八、選舉權利保障原則一方面，選舉權是公民的基本權利，采取一切有效措施保障選舉權的實現(xiàn)，對于公民參加管理國家具有重大意義。另一方面，在人民代表大會制度下，選舉是組織國家權力機關的唯一方式，是國家政權組織形式的重要內容，公民選舉權的實現(xiàn)和選舉正常進行，對于國家同樣具有重要意義。所以，我國選舉制度一向重視對選舉權的保障。根據(jù)我國選舉法的規(guī)定，選舉權的保障主要有物質保障和法律保障兩方面的內容。選舉權的物質保障主要表現(xiàn)為國家對選舉提供其他必要的物質條件，此外，國家還提供必要的物質設施。選舉權的法律保障，是指為保障公民選舉權的實現(xiàn)和選舉的順利進行，專門對破壞選舉的行為予以制裁的一種法律制度。[ 參見俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第143頁；周葉中主編《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第296－297頁；鄧建宏主編：《憲法學》，中國檢察出版社2002年版，第212頁；劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第172頁；等等。]附：選舉訴訟問題1、選舉訴訟的概念選舉訴訟（electoral litigation, electoral lawsuit）是對選舉結果或候選人的當選資格存在爭議并將爭議提交司法機關或具有司法職能的特定機關裁判。[《北京大學法學百科全書》（憲法學、行政法學卷），北京大學出版社1999年版。]2、選舉訴訟的類型涉及引起爭議的選舉訴訟大致可為三種：（1）選舉人登記訴訟。（2）選舉效力訴訟。 認為選舉程序違法而引起的爭議，即對選舉提出訴訟，稱為選舉效力訴訟。 （3）當選訴訟。 對候選人當選的有效性提起的訴訟。當選訴訟是以選舉過程有效為前提；對選舉機關決定某候選人當選是否具有有效性提出質疑，引起當選合法性的訴訟。 選舉效力訴訟的原告是選民或候選人，被告是管理選舉的機關及其負責人；當選訴訟的原告則僅為候選人，被告是管理選舉的機關及其負責人和當選者。[ 胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第237－238頁。]3、處理選舉訴訟的機關選在全國選舉中出現(xiàn)的爭議與訴訟，各國處理的機構與方式不同，大致有以下幾種情況：（1）議會，例如比利時、瑞士、德國。（2）憲法委員會，例如法國。由于憲法委員會將選舉訴訟與監(jiān)督聯(lián)為一體，因而審理比較迅速，西方學者普遍認為這種模式具有主動深入、處理快和權威性等特點。（3）司法機構：包括普通法院、行政法庭、憲法法院。[ 胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第240－242頁。]4、選舉訴訟的性質對選舉訴訟的性質理論上不同看法，主要有政治主義與法律主義之分。政治主義認為選舉權和被選舉權是公民的政治權利，選舉訴訟是政治問題，應由議會等政治機構處理選舉糾紛；而法律主義則主張選舉權和被選舉權雖然政治色彩很濃，但性質上仍屬于法律權利，應通過法律渠道解決選舉爭訟，因而要求司法機關以司法程序對選舉爭訟作出裁判。與普通訴訟相比，在選舉訴訟中對有權提起訴訟的主體一般不作過多的資格限制。[《北京大學法學百科全書》（憲法學、行政法學卷），北京大學出版社1999年版。 ]西方國家一般認為，選舉權和被選舉權屬于公權利，它與私權關系有嚴格的區(qū)別，涉及到公權利行使的選舉訴訟是公法上的訴訟，應當是行政訴訟或憲法訴訟調整的范圍。目前為止我國還沒有憲法訴訟。因此，選舉訴訟被分布在民事訴訟、刑事訴訟甚至行政訴訟之中。其中，我國選舉訴訟中的選舉資格案件屬于民事訴訟，破壞選舉的犯罪案件屬于刑事訴訟。當然也不排除行政機關侵犯選舉權或被選舉權可能引起的行政訴訟。凡此不便于給選舉訴訟作出一個明確的性質界定，其根本原因是我國還沒有建立違憲審查和憲法訴訟制度。該學者認為，我國選舉訴訟應當是一個相對獨立的訴訟，依歸于憲法訴訟。首先，選舉權和被選舉權是作為公民的基本權利屬于公權利的范疇，對公權利的調整應當依據(jù)公法規(guī)范，適用的訴訟程序及其法律性質應當納入并建立起憲法性訴訟之中；其次，選舉訴訟有其獨特的調整對象和范圍，它既不同于民事訴訟也不同于行政訴訟或刑事訴訟，應當成立或指定專門的機構負責解決選舉爭議。再者，從法律實踐上看，使用單一的訴訟手段很難解決選舉訴訟的全部問題，只有依靠各種訴訟手段相互配才能實現(xiàn)選舉訴訟。[ 陳宏光：《論選舉權的享有、限制與剝奪及其法律救濟》，載《安徽大學學報》（哲學社會科學版）2001年第3期。]5、我國選舉訴訟的完善有學者認為建立我國的選舉訴訟制度，首先應該明確該項制度的調整對象為選舉糾紛和選舉違法，須劃清選舉糾紛和選舉違法的界限；其次，應當明確選舉糾紛和選舉違法的法定提起程序；第三，應當明確選舉糾紛和選舉違法的法定調查取證程序；第四，應當規(guī)定選舉糾紛和選舉違法的處理；第五，設立獨立的管轄選舉訴訟的機構 選舉法庭，來保證選舉公正；最后，應當規(guī)定對于存在選舉糾紛或選舉違法的選舉結果合法性判斷，以及具體的補救措施。我國選舉訴訟存在的缺陷：1、我國對選舉訴訟沒有明確的歸類定性，造成我國選舉訴訟中的選舉資格案件屬于民事訴訟，破壞選舉的犯罪案件屬于刑事訴訟這樣一種支離破碎的局面；2、提起選舉訴訟的主體過于狹窄；3、我國選舉訴訟對權利救濟的理論與實踐仍存在較大缺陷。接著，該學者又對我國的選舉訴訟制度的完善提出了自己的設想，內容涉及選舉訴訟的管轄機關、訴由、處理和時效。[ 郭赟、劉高林：《論我國選舉訴訟缺陷及其完善》，載《上海法學研究》2003年第5期。]第三節(jié) 選舉的民主程序一、直接選舉程序（一）組織選舉機構選舉法第七條規(guī)定，不設區(qū)的市、市轄區(qū)、縣、自治縣、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設立選舉委員會，主持本級人大代表的選舉。不設區(qū)的市、市轄區(qū)、縣、自治縣的選舉委員會接受本級人大常委會領導。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的選舉委員會接受縣級人大常委會領導。（二）劃分選區(qū)選區(qū)是以一定數(shù)量的人口為基礎劃分的區(qū)域，是選民選舉產生人民代表的基本單位。根據(jù)選舉法的規(guī)定，不設區(qū)的市、市轄區(qū)、縣、自治縣、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會的代表名額分配到選區(qū)，按選區(qū)進行選舉。選區(qū)可以按居住狀況劃分，也可以按生產單位、事業(yè)單位劃分，一般按每一選區(qū)選1 3名代表劃分。（三）選民登記主動登記和被動登記。我國采取被動登記。我國選舉法規(guī)定，凡年滿18周歲未被剝奪政治權利的公民，都應列入選民名單。選民名單應在選舉日的20天以前公布，并發(fā)給選民證。選民名單應在選舉日的20天以前公布。（四）提名并確定代表候選人(五)候選人介紹（六）組織投票組織投票有兩種形式：一是各選區(qū)設選舉投票站；二是召開選舉大會投票。另外，選民如果在選舉期間外出，經選舉委員會同意，可以書面方式委托其他選民代為投票，但每一選民接受的委托不得超過3人。（七）確定當選選舉結束后，就進入選舉結果的確定程序。在直接選舉中，選區(qū)全體選民過半數(shù)參加投票，選舉有效。每次所投票數(shù)多于投票人數(shù)的無效，等于或少于投票人數(shù)的有效；代表候選人獲得參加選舉投票的選民過半數(shù)的選票即可當選。若獲得過半數(shù)選票的代表候選人的人數(shù)超過應選代表名額是，以得票多的當選。如果票數(shù)相等不能確定當選人時，應就票數(shù)相等的候選人重新投票。（八）補選縣、鄉(xiāng)人大代表在任期內，因故出缺，由原選區(qū)選民補選。二、間接選舉程序（一）選舉工作的機構間接選舉有各級人大常委會主持。（二）提名代表候選人（三）確定正式候選人如果所提候選人沒有超過法定的差額比例，則將提出的候選人都作為正式候選人提交投票選舉。如果所提候選人超過法定的差額比例，則應將全部候選人提交代表進行預選，根據(jù)得票多少的順序，按大會事先確定的差額比例，去頂正式候選人名單，然后進行投票選舉。（四）確定當選選舉大會由主席團主持，采取無記名投票方式，以代表候選人獲得全體代表過半數(shù)的選票者當選。選舉結果由大會主席團確定是否有效，并予以宣布。第三節(jié) 對代表的監(jiān)督和罷免一、對人民代表的監(jiān)督機制（一）監(jiān)督的必要性對人民代表的監(jiān)督有三個方面的意義：1、這是社會主義民主的根本體現(xiàn)，也是我國人民代表大會制度的優(yōu)勢所在；2、這是人民代表的法律地位的必然反映，是人民代表這一政治職務的必然要求；3、這是提高人民代表素質的必要條件。[ 鄒平學、關太兵：《論對人民代表的監(jiān)督機制 為紀念我國人大制度四十年而作》，載《國家檢察官學院學報》1994年第4期。]（二）我國現(xiàn)階段監(jiān)督機制的缺陷我國現(xiàn)階段對人民代表監(jiān)督機制的缺陷：1、一些選民和選舉單位監(jiān)督意識比較薄弱，對作為監(jiān)督主體所享有的權力不甚了解，對代表的工作缺乏關注的熱情，致使監(jiān)督主體的權利能力和行為能力未能在客觀上統(tǒng)一起來。2、對監(jiān)督內容的理解失之偏頗，比較重視對違法亂紀情況的監(jiān)督，忽視對代表參政議政能力和履行職責情況的監(jiān)督，3、代表與選民以及選舉單位缺乏雙向溝通渠道。4、沒有專門的監(jiān)督機構。[ 鄒平學、關太兵：《論對人民代表的監(jiān)督機制 為紀念我國人大制度四十年而作》，載《國家檢察官學院學報》1994年第4期。]（三）監(jiān)督機制的健全完善一要制定選民和選舉單位監(jiān)督代表的實施細則；二要建立代表向選民和選舉單位述職的制度；三要建立健全代表走訪選民、回訪選舉單位的制度；四要嚴格依法辦事，對不能執(zhí)行代表職務的代表，依法予以罷免。[ 李貴仲：《應加大選民和選舉單位對代表的監(jiān)督力度》，載《人大研究》1995年第11期。]二、罷免權概說在選舉制度中，選舉權和罷免權相輔相成、不可分割的整體。罷免權是對選舉權真實行使的保護，罷免權是選舉權的應有之義。（一）罷免權（Recall）的概念罷免權是選民對他們選出的不稱職的代表機關代表或國家公職人員在其任職屆滿之前將其撤換的權利。它作為選民手中具有很強威懾力的 武器 ，對政府官員具有一定的制約作用。[ 任軍鋒、程竹汝：《選舉與公共政策：美國的實踐》，載《政治學研究》2000年第1期。]（二）罷免權在各國的實踐通說認為，現(xiàn)代西方國家對議員多不采用罷免制度。社會主義國家普遍確認公民的罷免權。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第207頁。]有學者進行了補充，罷免權是傳統(tǒng)社會主義憲法所確認的一項權利，基本上并不見之于資本主義國家的憲法。罷免權的理念肇始于1871年巴黎公社體制中的人民代表團強制委托制。這種制度要求代議機關的議員必須接受其選舉母體的約束和指令，與傳統(tǒng)資本主義憲法下的議員無拘束委任制截然相反。并且罷免權與其說是一項憲法上的權利，倒不如說是一種具有從屬并服務于人民代表制之性質的權限。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民出版社1999年版，第162頁。]有學者也認為，由于資產階級通行的代表理論認為，國會議員，特別是國民議會議員、眾議員或下院議員，往往被視為只代表全體國民，而不代表原選區(qū)選民，選民并沒有對議員實行監(jiān)督和罷免的權利。而我國絕大多數(shù)人民代表生活、工作于人民群眾之中，既能在群眾中宣傳國家的法律政策，協(xié)助政府推行工作，又能及時聽到群眾的意見、批評和建議，在自己的政務活動中更好地代表人民。他們嚴格服從人民的意志，接受原選區(qū)選民或選舉單位監(jiān)督，隨時改進代表工作和擴大，密切與廣大人民群眾的關系，更好地發(fā)揮代表作用。這充分實踐了巴黎公社的原則 公社徹底清除了國家等級制，以隨時可以罷免的勤務員來代替在人民頭上作威作福的老爺們，以真正的負責制來代替虛偽的負責制，因為這些勤務員經常是在公眾的監(jiān)督下進行工作的。 [ 鄒平學、關太兵：《論對人民代表的監(jiān)督機制 為紀念我國人大制度四十年而作》，載《國家檢察官學院學報》1994年第4期。]有學者持相反態(tài)度，認為事實上罷免權并非是社會主義國家的專利。罷免權和罷免制度最早起源于1852年的瑞士。在第二次世界大戰(zhàn)之前，罷免制僅行于瑞士各邦和美國各邦，第二次世界大戰(zhàn)之后，歐洲各國如德國、拉托維亞其憲法亦嘗采納此制，在蘇聯(lián)則此制更為盛行。目前，美國有15個州（多數(shù)在西部）規(guī)定可以罷免州的官員，另有許多州允許罷免地方官員。1987年在亞里桑那州，對州長伊凡 米蓋姆的罷免運動征集到足夠多的簽名，引起對米蓋姆的詳細審查，并最終導致了亞里桑那州議會對他的彈劾；在地方一級，自從1903年洛杉磯市首先采用罷免權以來，全國大約有2000多個縣市的官員被罷免。[ 參見王玉明著：《選舉論》，中國政法大學出版社1992年版，第241－242頁。王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第188－189頁。任軍鋒、程竹汝：《選舉與公共政策：美國的實踐》，載《政治學研究》2000年第1期。]有學者對20世紀美國州及地方政府官員的罷免機制進行研究，認為罷免先后在15個州的州法令及36個州的地方政府憲章中得到批準，在實踐中有過兩次應用高潮，對州及地方政府影響較大，波及至今。[ 劉好為：《20世紀美國州及地方政府官員的罷免機制》，載《貴州師范大學學報》（社會科學版）2002年第2期。]三、罷免權設置的爭議對于罷免權是否應該設置，理論界也有兩種看法，但贊成者居多。西方國家的學者對罷免權的理論存在分歧，有的認為行政官員和法官既由民選，便受選民的委托，應得選民的信任，選民應有罷免權；有的則認為由選舉產生的行政官員和法官如能被選民罷免，他們在工作中便不敢負責，甚至會產生阻礙選賢舉能的后果，因為有人害怕由于罷免問題而遭受攻擊，損害名譽。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第207－209頁。]從實際的情況看，國家的憲法是否規(guī)定罷免權，尤其是對民意代表的罷免，要取決于對選民與代表之間相互關系的認識。凡認為民意代表為本選區(qū)選民或選舉單位的委托人，應受選區(qū)選民及選舉單位監(jiān)督者，均承認對所選出的代表有罷免之權；凡主張代表一經選出，即為全體國民的委托人，其活動不受原選區(qū)選民及選舉單位意旨的約束者，便否認選民對代表享有罷免之權。比較而言，選民委托說更符合近代代議民主政治的本意，實踐上也具有現(xiàn)實的可行性。而國民受托人的主張未免太多的理想成分，若運用于實踐，即難于把握，也易導致像盧梭所警告的那樣，人民只有在選舉的時候才是自由的，選舉以后就等于零的不良后果。更何況實踐已表明，罷免權的存在，增加了選民對國家機關及其公職人員監(jiān)督的渠道，彌補了彈劾制所存在的缺陷。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第332頁。]四、完善罷免權的行使完善罷免制度，宜從三個方面入手：1、要明確罷免標準，樹立科學的代表行為價值觀念。罷免的范圍不能僅限于極個別嚴重違法亂紀的代表，也應包括那些無視選民意志，嚴重脫離人民群眾的 官僚式 代表以及無能履行代表職責、發(fā)揮代表作用的代表；2、建立代表述職制度，對本選區(qū)內的上一級人大代表的述職報告，一半以上的代表對其不滿意者應依法罷免；3、建立候補代表制，避免正式代表因被罷免或其他原因空缺。[ 鄒平學、關太兵：《論對人民代表的監(jiān)督機制 為紀念我國人大制度四十年而作》，載《國家監(jiān)察官學院學報》1994年第4期。]有學者認為，我國由選民（選舉單位）直接行使對代表的罷免權的方式，是建立在直接民主的理想觀念和制度模式基礎上的。雖然在價值層面上體現(xiàn)了較高的民主程度，但從制度實踐的角度看，它所需要的實現(xiàn)條件已經消亡，與我國社會物質生產的發(fā)展現(xiàn)狀以及現(xiàn)階段國情不相符合，致使現(xiàn)階段罷免制度在實踐中已經陷入了既不宜講究現(xiàn)狀又無法有效改善現(xiàn)狀的兩難困境。因此完善我國代表罷免制度的根本出路并不在于強化代表與選民的關系，而在于實現(xiàn)從直接罷免方式向間接罷免方式的轉變。具體而言，就是在完善選舉制度的前提下，在全國人大及地方各級人大另設一個專門委員會（工作委員會）專司監(jiān)督和罷免本級人大代表的職能，代表選民和選舉單位實行對代表的監(jiān)督罷免權。[ 胡位鈞：《論我國選民罷免權行使方式的轉變》，載《江蘇社會科學》2000年第2期。]還有學者認為，首先，從罷免權的主體來看，按照現(xiàn)有觀點，提出人大代表候選人的主體包括政黨、人民團體、選民和代表，而罷免案的提出主體，缺只提到了選民和代表，未能明確規(guī)定政黨和人民團體也具有相應的提出代表罷免案的法定權利。這顯然需要進一步加以名確；其次，從罷免案的提出理由來看，我國選舉法規(guī)定，提出對人大代表的罷免案，應寫明罷免理由，但對什么可以成為罷免理由，確未明確規(guī)定，造成實際上罷免案的提出權力轉移給了受理機關，這無疑不符合法理精神；第三，對主持罷免案運作的主體規(guī)則規(guī)定得不夠具體清楚，且沒有關于罷免運作所需經費應由何處開支的相關規(guī)定；第四，一方面，從通過罷免案的法定人數(shù)和憲法主體來看，造成人大代表當選與罷免所需法定人數(shù)很不對等的現(xiàn)象，使罷免案的通過比起選舉的生效困難得多，不利于民主原則的充分體現(xiàn)；另一方面，由人大常委會決定經該級人大選舉產生的上一級人大代表的罷免與否，無疑有悖法理，應修改為：間接選舉的人大代表在其被選出的人大閉會期間，該級人大常委會組成人員過半數(shù)即可決定暫停其代表資格。[ 楊小冬：《進一步完善我國人民代表大會制度的若干思考》，載《延安大學學報》2002年第4期。]同時，針對行使罷免權可能帶來的負面影響，有學者提出了一些對罷免權的限制。首先，為保持當選人的穩(wěn)定，且能有一定的時間對當選人進行全面的考驗，代表或公職人員選舉產生后，非經一定的時間，公民不能對其提出罷免的動議或申請。其次，公民的罷免權，不能對任期內的當選人頻繁行使，也就是提出罷免案的次數(shù)應受到限制。最后是罷免案的通過，應達到法定人數(shù)的贊成。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第334頁。]第三節(jié)選舉制度的完善一、我國選舉制度的發(fā)展及其不足隨著國家法治化和民主化進程的推進，我國的選舉制度有了一定的發(fā)展。表現(xiàn)在：（1）擴大了直接選舉的范圍。（2）完善了代表名額分配制度。（3）完善了各少數(shù)民族的選舉。（4）完善了選區(qū)劃分。（5）完善了選民登記制度。（6）完善了候選人提名制度。（7）完善了選舉方式和程序。（8）完善了對代表的監(jiān)督、罷免程序。[ 胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第282－284頁。]當然我國的選舉制度還存在一些缺陷，主要集中在候選人的提名、競選機制的缺失、選民與代表缺少聯(lián)系、代表素質較低等方面。如有學者認為，我國選舉制度的不足主要表現(xiàn)在：（1）相當多的選民對人大代表的性質、地位和作用缺乏應有的認識，更不具備積極的選舉心態(tài)；（2）某些人大代表尚未樹立正確的代表觀，尚不具備代表角色應有的素質；（3）人民代表大會的選舉制度需要進一步完善：直接選舉程度不夠，代表人數(shù)過多，競選機制未能引入。[ 郭東光：《選民心態(tài) 代表觀 選舉制度 對八屆全國人大五次期間某些新聞報道的思考》，載《法學》1997年第7期。]有學者認為，我國選舉制度的缺陷表現(xiàn)在：（1）由于過分強調著眼于實際民主和代表的結構比例，使選舉的平等原則有時難以貫徹。（2）間接選舉層次較多，增加了選舉的中間環(huán)節(jié)，加大了代表與選民之間的距離，對選舉結果的民主性質有一定的影響。（3）候選人的介紹方式不完善。（4）代表名額過多，專職代表過少，代表整體素質不高，影響了人民代表作用的發(fā)揮。（5）選舉結果的確定形式較為簡單，難以確切反映大多數(shù)選民的選擇意志。[ 胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第284－286頁。]有學者認為我國的選舉制度的不足體現(xiàn)在：（一）我國的選舉法對候選人的提名和確定程序雖已作了一般性的規(guī)定，但規(guī)定得并不明確和充分，致使在選舉實戰(zhàn)中，在候選人的提名和確定這一環(huán)節(jié)上存在著許多問題，主要表現(xiàn)如下：1.從目前中國直接選舉和間接選舉的實踐來看，一般以中國共產黨，其它民主黨派和各人民團體聯(lián)合提出代表候選人占絕大多數(shù)。2.在選舉實踐中還存在變相指定或圈定候選人的情況，尤其在間接選舉中表現(xiàn)的更為明顯。3.我國選舉法在對候選人提名時沒有對候選人的資格進行限定，尤其是沒有對候選人的職業(yè)資格進行限定。4.我們在選舉實踐中，在代表提名的標準與遴選英雄模范的標準混淆了。（二）我國選舉法沒有明確規(guī)定競選，這使得選舉過程中候選人與選民或原選舉單位之間的信息交流不充分，使選舉幾乎演變成一種完成組織意圖的程式化的選舉表演，這必然使選舉的真實性和有效性受到質疑。[ 赫廣義：《對我國選舉制度的反思》，載《湛江師范學院學報》2001年10月。]有學者認為，當前選舉存在的主要問題是：1、選民的 厭選 情緒在增長；2、選舉的非法律操作，其主要表現(xiàn)：（1）選區(qū)劃分的隨意性和行政化，（2）選區(qū)劃分的行政化不利于選民自由表達意志，（3） 預留 代表名額和 戴帽 選舉，使選舉為領導服務，（4）選舉程序的 黑箱操作 ，（5）間接選舉中的組織 做工作 ；3、選舉中的違法行為，包括選舉組織機關違法和選民違法行為。[ 蔡定劍主編：《中國選舉狀況的報告》，法律出版社2002年版，第52－59頁。]此外，還有許多學者針對選舉中的某個或某些環(huán)節(jié)進行詳細的考察，指出了存在的不足。如有學者介紹了我國現(xiàn)行介紹候選人制度存在的主要問題：（1）作為選舉權主體的選民在介紹候選人過程中未能發(fā)揮其主導作用，主觀能動性受到很大限制；（2）候選人與選民之間缺乏必要的溝通形式，選民在不能充分了解候選人，與候選人相互隔離的情況下，在一定程度上盲目的投票；（3）對候選人介紹環(huán)節(jié)中存在不必要的限制， 官辦 操縱的色彩濃厚；（4）在介紹中不同等對待，使候選人處于不平等地位；（5）在人民代表大會召開時，對地方國家機關領導人的候選人的介紹，法律上沒有作出明確的規(guī)定等。[ 韓大元：《關于完善候選人介紹制度的幾點設想》，載《法學》1997年第8期。]有學者總結了直接選舉面臨的問題：（1）縣、鄉(xiāng)人大換屆選舉不同步進行；（2）政治關注與政治冷淡的矛盾，即地方黨組織、政府和人大機構政治關注，但選民乃至基層單位對人大選舉逐漸淡漠；（3）選舉 數(shù)字化 的傾向，即追求當選代表的 合理 比例搭配和高參選率等關鍵數(shù)字；（4）人口流動對選舉的影響；（5）難以完全實現(xiàn)的選區(qū)劃分標準；（6）選民登記中先進的制度設計與傳統(tǒng)做法的矛盾；（7）政策代法律設定代表范圍；（8） 黑箱作業(yè) 因素；（9）擴大選民 知情權 缺乏法律跟進；（10）有隙可擊的投票過程；（11）處理選舉糾紛和選舉違法缺乏制度保障；（12）多種來源的選舉經費；（13）選舉組織工作中各級人大常委會實際作用的弱化。[ 史衛(wèi)民、雷兢璇著：《直接選舉：制度與過程 縣（區(qū)）級人大代表選舉實證研究》，中國社會科學出版社1999年版，第414－426頁。]有學者指出了在候選人的提名和確定這一環(huán)節(jié)上存在著許多問題，主要表現(xiàn)如下：1、從目前中國直接選舉和間接選舉的實踐來看，一般以中國共產黨，其他民主黨派和各人民團體聯(lián)合提出代表候選人占絕大多數(shù)。2、在選舉實踐中還存在變相指定或圈定候選人的情況，尤其是在間接選舉中表現(xiàn)得更為明顯。3、我國選舉法在對候選人提名時沒有對候選人的資格進行限定，尤其是沒有對候選人的職業(yè)資格進行限定。4、我們在選舉實踐中，在代表提名時，把對代表提名的標準與遴選英雄模范的標準混淆了。[ 郝廣義：《對我國選舉制度的反思》，載《湛江師范學院學報》2001年第5期。]有學者分析了縣鄉(xiāng)選舉競爭性不足帶來多方面的問題：1、競爭性不足使選舉優(yōu)勝劣汰的功能弱化甚至喪失；2、競爭性不足使選舉政策影響功能喪失；3、競爭性不足難以起到動員和民主啟蒙作用；4、競爭性不足也使縣鄉(xiāng)政權的合法性受到懷疑。[ 徐國利：《縣鄉(xiāng)選舉競爭及其法律規(guī)制》，載《當代法學》2003年第4期。]還有學者分析了我國在選舉中存在的賄選問題。如有學者認為，我國賄選的特點：發(fā)生頻率不高，發(fā)生的層級不高、領域較小，賄選手段或方式單一、簡單，賄金數(shù)額不高，賄金主要來自私人財產，賄選活動組織化程度不高，出現(xiàn)了利用職務之便進行賄選的現(xiàn)象。賄選現(xiàn)象產生的原因：1、以官本位為特征的政治文化和傳統(tǒng)的政治體制是賄選現(xiàn)象滋生的心里根源、現(xiàn)實根源；2、選舉不民主、選舉制度不完善是賄選現(xiàn)象產生的根本原因；3、選舉缺少監(jiān)督、有關選舉的法紀不健全以及由此導致對賄選等破還選舉行為查處力度不夠等是賄選現(xiàn)象產生的外部原因；4、基層政權組織渙散、社會經濟文化環(huán)境準備不足是賄選現(xiàn)象產生的社會誘因。[ 王禮鑫：《賄選現(xiàn)象與選舉制度改革》，載《戰(zhàn)略與管理》2002年第4期。]此外，還有學者從不同的方面分析了賄選的社會歷史成因，主要有如下三大方面。1、市場經濟的功利性和傳統(tǒng)政治文化對基層政治生活的負面影響；2、目前我國縣鄉(xiāng)人大選舉中的制度缺陷；3、部分縣鄉(xiāng)人大代表、選民素質較低，法制觀念淡薄。[ 丁耀：《縣鄉(xiāng)人大選舉中 賄選 成因及其治理對策》，載《人大研究》2003年第3期。]二、我國選舉制度的完善選舉制度是構筑國家機構的程序規(guī)則，是民主政治的基石，在如何完善我國選舉制度的研究中，學術界取得了不少有價值的理論成果。有學者認為，根據(jù)馬克思主義理論關于人民代表機關選舉的基本原則，現(xiàn)行選舉制度的某些原則和作法值得在實踐中進一步加以完善，主要集中在關于農村與城市每一代表所代表的人口比例問題，關于擴大直接選舉層次問題，關于完善差額選舉問題，關于是否應限制代表名額問題等等。[ 朱國斌著：《中國憲法與政治制度》，法律出版社1997年版，第152－156頁。]有學者認為，在今后的一段時期內，我們應爭取作到：1.縮小農村每一代表與城市每一代表所代表的人口數(shù)的比例，使我國的選舉制度更加平等。2.實行有較大競爭性的選舉制度，將市場競爭機制引入選舉制度。3.擴大直接選舉的范圍。使選舉制度更加民主和合理。[ 俞子清主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1999年版，第148－150頁。]有學者認為，完善我國的選舉制度，必須作到（1）要加強對選舉制度的理論研究，探討建立一個適合我國國情的社會主義民主的選舉方式和方法。（2）完善選舉法律制度建設。（3）完善候選人介紹的方法，在選舉中引進競爭機制，提高候選人的參選意識和選舉人的選舉積極性。（4）加強社會主義基層民主政治建設，逐步擴大直接選舉的范圍。（5）要加強對選舉的組織與宣傳，強化選舉的民主意識，不斷提高選舉質量。[ 胡盛儀、陳小京、田穗生著：《中外選舉制度比較》，商務印書館2000年版，第286－290頁。]有學者認為，根據(jù)我國的實際情況，建議現(xiàn)階段從以下幾個方面改革和完善選舉制度：1、擴大直選范圍，提高直接民主程度。2、將競爭機制引入人大代表選舉過程，實行競選。3、實行地區(qū)選舉和界別選舉混合制。4、合理減少代表數(shù)量，增加代表資格規(guī)定，提高人大代表素質。5、改革選舉委員會組成方式。6、完善代表監(jiān)督與罷免辦法，增強可操作性。7、制定新聞法，發(fā)揮新聞媒體的獨特監(jiān)督作用。[ 王小彬：《試論我國人大代表選舉制度的幾個問題》，載《人大研究》2000年第6期。]有學者首先分析了選舉制度完善的前提條件：（一）民主政治的發(fā)展是選舉制度賴以存在的基礎。（二）選舉方式與程序的規(guī)范化、法制化是完善和發(fā)展選舉制度的基本保證。（三）選舉作為一項基本政治制度，必須符合本國國情，不可強求一致。接著，他指出，當前，健全和完善我國選舉制度，必須注意以下幾個方面的問題：一是要加強選舉制度的理論研究，建立一個適合我國國情的社會主義民主的選舉方式和方法；二是要完善選舉法律制度的建設；三是要加強基層民主政治建設，逐步擴大直接選舉的范圍；四是要將競爭機制引進人大代表選舉，提高候選人的參選意識和選舉人的選舉積極性；五是要實行小選區(qū)制。[ 譚衛(wèi)華：《西方國家的選舉制度及其啟示》，載《昆明師范高等?？茖W校學報》2001年第9期。]有學者認為，隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，選舉制度應在以下幾個方面進一步完善：1、縮小農村與城市每一代表所代表的人口比例，更好地體現(xiàn)選舉的平等性原則；2、擴大直接選舉的范圍，更好地體現(xiàn)選舉的民主性；3、引入競爭機制，使代表候選人及其當選的競爭性制度化。[ 莫江平主編：《中國憲法學》，法律出版社2001年版，第136－137頁。]有學者認為，完善我國選舉制度的對策包括：1、提高代表當選 門檻 ；2、引進競選機制；3、規(guī)范提名、醞釀和介紹制度；4、廢除等額選舉；5、減少代表名額，增加常設機關組成人員的名額。[ 陳永文：《完善我國選舉制度的對策構想》，載《華東政法學院學報》2003年第4期。]針對候選人介紹制度的缺陷，有學者指出完善候選人介紹制度的主要途徑有：建立候選人與選民直接見面制度；建立候選人之間的競爭制度；候選人的介紹要規(guī)范化，介紹方式的規(guī)范化；選舉委員會或者人大主席團介紹候選人的方式與內容應有嚴格的程序。[ 韓大元：《關于完善候選人介紹制度的幾點設想》，載《法學》1997年第8期。]為解決選民的 流動性 問題，有學者認為應該采取相應的措施。首先，應該轉變觀念，不再繼續(xù)追求高參選率，盡可能縮小委托投票的范圍并控制委托投票的人數(shù)，繼而發(fā)展到取消委托投票。其次，采取以下措施：（1）在身份證制度完善的前提下，打破現(xiàn)行戶籍制度對選民異地參選的種種限制。（2）加強計算機網絡假設，逐步實現(xiàn)全國聯(lián)網的選民資格審查。（3）簡化 流動選民 的登記手續(xù)。再次，應該打消對 流動選民 的排斥和恐懼心理。[ 史衛(wèi)民、雷兢璇著：《直接選舉：制度與過程 縣（區(qū)）級人大代表選舉實證研究》，中國社會科學出版社1999年版，第452－454頁。]有學者對選舉程序改革提出了自己的建議。大體分為三大部分，第一部是夯實民主的基礎：強化代表選舉的民主性和公正性。1、增強選舉機構的公信力，設立中立的選舉機構； 2、減少代表名額，實行按人口平等分配名額；3、按居住區(qū)劃分選區(qū)；4、改革選民等級辦法，實行自愿等級；5、完殺代表候選人提名制度；6、以候選人自我介紹為主，建立非對抗式競爭機制；7、引入預選，杜絕黑箱操作。第二部分是強化競爭：改善國家機關領導人選舉機制。1、排除干擾，保障代表提名權；擴大提名的公眾參與，推行 兩票制 ；3、改進候選人介紹，建立非對抗式競爭機制；4、完善和擴大差額選舉，杜絕變相等額；5、實行秘密劃票，落實無記名投票原則。第三部分是以公開促進公正：改進選舉監(jiān)督機制。1、擴大選舉的公開程度，增強透明性；2、建立選舉觀察員制度，允許社會團體、研究機構派出觀察員，對各級人大代表選舉和國家機關領導人員選舉進行觀察；3、強化選舉委員會和主席團的監(jiān)督功；4、擴大司法監(jiān)督范圍。[ 蔡定劍主編：《中國選舉狀況的報告》，法律出版社2002年版，第361－369頁。]有學者提出了對選舉法的完善：1、明確規(guī)定競選制度；2、改進提名方式，保證選民和代表的提名比例；3、對選舉權和被選舉權予以適當限制；4、強化制裁違法破壞選舉行為的懲戒性規(guī)范。[ 徐國利：《關于進一步完善選舉法的思考》，載《當代法學》2001年第4期。]有學者提出了消除公民選舉冷漠的途徑：1、建立公正民主的選舉程序，包括完善代表候選人提名程序，完善介紹代表候選人程序。2、完善選民與代表的溝通程序和選民對代表的監(jiān)督程序。3、強化人大作用，處理好人大與執(zhí)政黨，人大與一府兩院的關系，充分發(fā)揮人大的立法權。[ 梁洪霞、郭勇：《關于人大選舉問題的探析》，載《廣西政法管理干部學院學報》，2003年第4期。]針對我國賄選現(xiàn)象滋生的原因，有學者建議從制度改革、創(chuàng)新入手建立防范和治理賄選等政治腐敗現(xiàn)象的屏障。1、盡快實現(xiàn)競爭性選舉；2、改革、完善提名制度和國家行政機關領導人選舉辦法；3、建立健全完備的法規(guī)體系。4、建立專門的選舉監(jiān)督體制。[ 王禮鑫：《賄選現(xiàn)象與選舉制度改革》，載《戰(zhàn)略與管理》2002年第4期。]還有學者提出了縣鄉(xiāng)人大選舉中 賄選 行為的治理對策：首先，要完善縣鄉(xiāng)選舉制度，阻斷賄選者機會。其次，要加強對縣鄉(xiāng)人大代表、選民的政治素質和法制觀念的教育。最后，要加大對縣鄉(xiāng)人大選舉過程中的監(jiān)督力度和對 賄選 的懲罰力度。[ 丁耀：《縣鄉(xiāng)人大選舉中 賄選 成因及其治理對策》，載《人大研究》2003年第3期。]第十七章 國家機構國家機構是國家權力運行的載體，對國家機構的研究是憲法學研究的重要內容。本章主要介紹了各國家機關含代議機關、國家元首、行政機關、司法機關和軍事機關的歷史淵源、組織機構、職權和工作制度等方面的內容。重點討論了有關全國人大的機構建設、人大的監(jiān)督權、我國國家元首的性質與職權、行政首長負責制、國家機構改革、司法體制改革、檢察權的性質等方面的問題。第一節(jié) 國家機構概說一、國家機構的概念與特點國家機構又稱國家機器，是統(tǒng)治階級為行使國家權力，實現(xiàn)國家職能而建立起來的國家機關的總和?？v觀人類社會的發(fā)展史，國家機構是任何存在國家的社會形態(tài)中都存在的普遍現(xiàn)象。可以說，有國家必有國家機構，沒有國家機構的國家是不存在的。因為國家是階級統(tǒng)治的組織，一個國家的統(tǒng)治階級在實現(xiàn)其統(tǒng)治時，沒有一定的政治組織是不可能的。因此國家機構不僅是國家職能的主要載體，而且是國家形之于外的標志。國家機構包括立法機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關等等。一般認為，國家機構有如下特點：第一，鮮明的階級性。它是統(tǒng)治階級的政治組織，而不是社會全體成員的組織，其權力運作及職責都反映統(tǒng)治階級的意志和利益。第二，國家機構是由社會上的少數(shù)成員，即由統(tǒng)治階級中最積極的成員組成。第三，國家機構是一種國家組織，享有特殊強制力。所謂特殊強制力，即以軍隊、警察、監(jiān)獄、法庭等為主要內容的國家暴力。第四，國家機構具有嚴密的組織體系。其具體設置、職權劃分及相互關系非常復雜，各機關按法律規(guī)定組成完整的有機整體，保證國家基本職能的實現(xiàn)。第五，協(xié)調性。國家機構根據(jù)憲法劃分職權，在職責范圍內互不干擾，國家權力按照行使職權的性質和范圍不同而分工行使，同時各國家機關又互相協(xié)作，互相配合，共同為實現(xiàn)憲法規(guī)定的目標而運作。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第303頁。]二、國家機構的階級本質和類型國家機構的階級本質取決于國家的階級本質。根據(jù)不同的國家性質，國家機構均有四種歷史類型：奴隸主階級的國家機構，封建地主階級國家機構，資產階級的國家機構和無產階級的國家機構。這些不同的國家機構為不同的階級統(tǒng)治服務，反映了不同國家的階級本質，是統(tǒng)治階級進行專政的工具。構成國家機構的國家機關根據(jù)各種不同的標準，又可分為各種類別。如，按國家機關行使職權的性質為標準，各國憲法又因確立的機關和賦予的職權而有不同類型。如西方國家一般根據(jù)立法、行政、司法將國家機關分為立法機關、行政機關、司法機關，而社會主義國家則按國家權力統(tǒng)一的原則將國家機關分為權力機關、行政機關和司法機關等。按國家機關行使職權地域范圍不同，又可分為中央國家機關和地方國家機關。三、我國國家機構的組織活動原則根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，我國國家機構從橫向角度，包括國家權力機關，國家主席、行政機關、國家軍事領導機關、審判機關和檢察機關。從縱向角度，包括中央國家機關和地方國家機關。中央國家機關包括：全國人民代表大會及其常務委員會、國家主席、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院；地方國家機關包括地方各級人民代表大會及其常務委員會、地方各級人民政府、地方各級人民法院和人民檢察院、民族自治地方的自治機關和特別行政區(qū)的國家機關。我國國家機構的組織活動原則主要包括：第一，民主集中制原則。主要體現(xiàn)在以下方面：① 在國家權力機關同人民的關系方面；②在國家權力機關與其它國家機關的關系方面；③ 在中央和地方國家機關的關系方面。第二，社會主義法治原則，即國家立法機關加強立法，使國家機關的組織和活動有法可依；同時，國家機關的一切活動都必須符合法律規(guī)定。第三，密切聯(lián)系群眾原則。這意味著一切國家機關都必須依靠人民的支持，保持和人民群眾的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，自覺接受人民的監(jiān)督。第四，責任制原則。責任制原則是指國家機關及其工作人員行使職權、履行職責均應對其后果負責。它包括集體負責制和個人負責制。實行集體負責制的機關有全國人民代表大會及其常務委員會、地方各級人民代表大會及其常務委員會、各級人民法院和各級人民檢察院。實行個人負責制的國家機關有國務院及其各部委、中央軍委、地方各級人民政府。第五，精簡和效率的原則。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第304-306頁；還可參見劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第287-288頁。]四、我國國家機構的歷史沿革1949年10月1日，伴隨著人中華人民共和國的誕生，我國國家機構建立起來了。我國國家機構體制是由憲法和法律確定的，建國以來曾經歷多次調整變化。我國國家機構大致經歷了四個發(fā)展階段：一是建國初期到1954年制定第一部憲法前夕，當時的國家機構體系有過渡性質，主要包括：中國人民政治協(xié)商會議、中央人民政府、大行政區(qū)人民政府委員會、地方國家機關等。其中中央人民政府包括：中央人民政府委員會、政務院、人民革命軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢查署等。二是從1954年憲法到 文化大革命 前夕，我國第一屆全國人民代表大會制定了憲法，國家機構有很大發(fā)展，主要有：國家權力機關包括全國人民代表大會及其常務委員會和地方各級人民代表大會、中華人民共和國主席、國家行政機關包括國務院和地方各級人民委員會、國家審判機關和國家檢察機關。三是從 文化大革命 到1982年憲法頒布前夕，這是我國國家機構體系曲折發(fā)展的階段。 文化大革命 開始后，國家機構陷入混亂。1975年、1978年、1979年三次修改憲法，使我國國家機構的建設走上正軌。四是從1982年憲法到現(xiàn)在，對我國的國家機構進行了重大改革：加強和完善了人民代表大會制度；恢復國家主席建制；設立中央軍事委員會領導全國武裝力量；規(guī)定行政機關普遍實行首長負責制；廢除國家最高領導職務的終身制；擴大民族自治機關的自治權；改變政社合一體制，設立鄉(xiāng)政權。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第211-214頁；還可參見莫江平主編：《中國憲法學》，法律出版社2001年版，第243-249頁；劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第288-291頁。]第二節(jié) 代議機關一、代議機關概述（一）資本主義國家的代議機關代議制度與代議機關既有聯(lián)系，又有區(qū)別，不能等同。代議制度是對以代議機關為核心的代議機關體系的抽象和概括；代議機關則是代議制度原則和內容的具體化、結構化。代議機關又稱代表機關，在資本主義國家的具體組織形式是議會。代議機關發(fā)源于英國，英國的代表機關迄今已有700多年的歷史，被稱為 議會之母 。英國早在撒克遜人統(tǒng)治的后期就成立了 賢人會議 。諾曼底人入侵英國后，威廉一世把 賢人會議 改組為 大會議 ，大會議為國王的咨詢機關，但必要時得制定法律和修改法律。1215年，英王約翰迫于國內大封建主和大貴族的壓力，頒布《自由大憲章》，確認大會議由僧侶、貴族和平民組成。直到1688年資產階級、新貴族和封建地主相妥協(xié)的 光榮革命 后，國會于1689年和1701年先后通過《權利法案》和《王法繼承法》，確認議會是最高立法機關，才標志著資產階級議會制在英國首次確立。自1607年英國在北美建立第一個殖民地起，到1776年北美13個殖民地宣布獨立時止，為北美殖民地時期。1777年，大陸會議通過《邦聯(lián)條例》，組成邦聯(lián)議會，實行一院制，各州在國會中的代表名額不少于2人不多于7人。1787年美國憲法規(guī)定，美國最高立法機關是聯(lián)邦國會。國會實行兩院制，由參議院和眾議院組成。美國憲法把立法權明確交給國會，不再提各州主權、獨立和自由高于一切。法國的封建社會長達1000多年。1302年，法國第一次召開有天主教僧侶、貴族和城市市民代表參加的三級會議。三級會議成立以來，主要是國王的咨詢機關，尚不構成現(xiàn)代意義上的代表機關。1789年法國資產階級革命爆發(fā)前夕，路易十六為解決財政危機，被迫宣布召開三級會議，并同意給予第三等級與兩個特權等級相同的代表名額。第三等級代表建議三個等級一起集會，共同審查代表資格，而人數(shù)按不是按等級進行表決。建議遭到拒絕后，第三等級單獨組成國民議會，后改組為制憲會議，由此確立了法國的議會制度。公元919年，亨利一世被選為國王，創(chuàng)立了德意志國家。1495年，由神圣羅馬帝國大貴族參加的宮廷會議，演變而為它的常設權力機構 帝國議會。1663年起，帝國議會成為固定性的組織機構，但它作出的決議皇帝有權否決或提出修正意見。1815年成立的德意志邦聯(lián)設立了邦聯(lián)議會，該議會的決議必須由全體代表一致通過方能生效。1867年，俾斯麥制定德意志帝國憲法，規(guī)定德意志帝國聯(lián)邦議會為立法機關。1919年魏瑪憲法規(guī)定國會是國家立法機關，實行兩院制。（二）社會主義國家的代議機關1871年，法國無產階級創(chuàng)立了巴黎公社，這是無產階級專政的第一次嘗試。巴黎公社產生的公社委員會是公社最高權力機關。公社設立相當于政府各部的10個委員會，公社委員兼各委員會的委員。公社委員會行使最高審判以及監(jiān)督和檢查等職權，領導一切行政管理部門。公社委員會對選民負責，定期向選民報告工作，受選民監(jiān)督，并可隨時撤換。在俄國1905年革命和1917年2月革命中，俄國無產階級在列寧領導下創(chuàng)立了自己的無產階級專政的政權形式 蘇維埃。根據(jù)1924年憲法和1936年憲法設立的蘇聯(lián)最高蘇維埃，是蘇聯(lián)的最高權力機關，行使立法權。我國建國初期最高國家權力機關、立法機關為中國人民政治協(xié)商會議；1954年以后，我國最高國家權力機關為全國人民代表大會及其常務委員會。1975年憲法，1978年憲法，1982年憲法雖然在職權上有所不同，但全國人民代表大會及其常務委員會仍為我國最高國家權力機關。朝鮮最高人民會議是朝鮮民主主義人民共和國的最高主權機關。最高人民會議閉會期間的常設機關是最高人民會議常設會議。二、代議機關的性質代議機關對于政治合法性的象征作用主要體現(xiàn)在其廣泛的代議性之上，但是，代議機關究竟代表誰，各國學者的認識不盡相同，主要有委托說、代理說和國家機關說。西方國家在議會制度初建的時候，對于議員與其選民的關系，曾有學者主張為委托關系。持這種主張的學者從盧梭的人民主權學說出發(fā)，認定人民中的各分子均享有一部分主權，他們選舉議員活動即是行使主權的表示，因而每一個議員和他所由選出的選區(qū)選民的關系理應存在一種委托關系。同時持此主張的學者也信奉盧棱的主權不可轉讓的理論，認定選民選舉議員的活動不是轉讓主權的活動，而只是一種委托活動。主張代表說的學者認定議會的全體議員代表全體人民，他們不承認每一個議員是由他所選出的選區(qū)的選民的受托人。他們的立論依據(jù)也是盧棱的人民主權學說，但他們認定主權屬于全體人民，而不分屬人民中各分子。他們承認全體議員和全體人民之間的關系含有委托關系的性質。主張國家機關說的學者從根本上否認委托說。他們認為代議機關為國家機關，代議機關的職務是行使法定議決權。選民團體與代議機關的職權均來自憲法，其間不存在委托關系，也不存在代表關系。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第284-285頁。]我國憲法學界對代議機關 人民代表大會的性質以及人大代表與選民關系的觀點，有以下三種：第一，強制委托說，主張代表是特定選區(qū)或選民利益和意志的代表，而不是抽象的全民意志的代表。第二，非強制委托說，代表在通過法定程序獲得合法授權或委托后，可不受選民強制性委托的約束，可獨立創(chuàng)造性的行使代表職權。第三，集中代表論，代表是全體人民意志和利益的集中代表，有學者認為，強制委托說似乎更符合當前人大代表的性質，集中代表論所反映的抽象空洞的全民意志是不存在的；非強制委托說，讓代表獨立地依個人能力行使職權與我們現(xiàn)實指導理論不符。[ 蔡定劍著：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1996年版，第190-191頁。]三、代議機關的組織機構歐戰(zhàn)以前，各國議會的組成大都為兩院制；采用一院制者，不過個別國家及各國的地方議會。主張兩院制的理由大致為：一是認為兩院制可以杜防議會的專橫；二是以為兩院制可以減少法律案的草率與粗疏；三是認為兩院制可減少議會與行政機關發(fā)生劇烈沖突。主張一院制的理由多為：一是認為代表民意的機關，應只有一個，因為人民多數(shù)的意志就只能有一個；二是認為兩院制使法律案不易成立，其結果不免妨礙社會的改革與進步；三是認為兩院制會引起議會內部沖突，以至議會為行政機關所操縱，而不能保有對抗行政機關的能力。以上所述主張兩院與主張一院制的理由，大多各有一面真理，為我們所難否認。實際上，某某國家之宜否采用兩院制，我們以為應于上述兩院制的普遍理由外，求得其他特殊理由，以為兩院制的主要根源。如已特殊理由，則采用一院制，或如英國等國，采用第二院權力極小的兩院制，或者較為相宜。[ 王世杰，錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第202-204頁。]社會主義國家人民代表機關的組織機構中也存在兩院制和一院制的區(qū)別。當然社會主義國家采用兩院制不是為了用上院抑制下院，而是為了解決民族問題。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第268-269頁。]社會主義國家人民代表機關的組織機構的重要特征是設立自己的常設機關，社會主義國家人民代表機關也設立各種委員會。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社，1988年版第269-270頁。]在社會主義人民代表制下，還設有工作機構。在中國全國人大常委會，不僅有委員長，副委員長，秘書長組成的委員長會議，而且在委員長會議之下，設置有法制工作委員會和全國人大常委會辦公廳為全國人大服務。[ 周葉中著：《代議制度比較研究》，武漢大學出版社1995年版，第304頁。]四、代議機關的職權西方議會職權主要有立法權，監(jiān)督政府權和財政權。我國全國人民代表大會的職權有：一、立法權；二、財政權；三、決定權；四、監(jiān)督權。五、代議機關的會議制度（一）西方議會的會議制度議會不是一直開會的機關，而是在一定期限內舉行的，也就是說，議會在一定的會期中才有議事和決策能力。議會的會議，一般可分為常會或稱例行會議和非常會議兩種。許多國家對議會的會期作了明確規(guī)定，但也有些國家對議會常會的舉行會議日期和會期長短都無明確規(guī)定。非常會議是議會在常會會期之外，遇有必要召開的會議。有權要求如召非常會議的人員通常是國家元首、議長、政府和一定數(shù)量的議員，各國對此規(guī)定不完全一致。議會的休會是指議會的任何一院可以通過決議在會期中中止活動。議會的解散是基于特別原因，為了更換議員構成新的議院（下院），縮短全體議員的法定任期，使他們在任期屆滿之前，喪失議員資格的行為。[ 羅豪才、吳擷英著：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學出版社1983年版，第208~210頁。]議會的議事規(guī)則是指議會舉行會議，行使權力，通過法律或做出決議時，應遵循的原則。觀之各國法律及議會會議規(guī)則的規(guī)定，議會應遵循的議事原則有：一、法定人數(shù)原則，法定人數(shù)是指議會開始議事及作決議的必要出席人數(shù)，是議會議事合法化的保障。二、多數(shù)議決原則，議會應為會議機關，權力的行使，對問題的議決應以多數(shù)議員所表達的意志為議會的意志，這是近代議會制民主的最起碼要求。三、會議公開原則，是指議會議決問題的程序應事先公布，會議的記錄應公開發(fā)表，議事的過程應允許公民旁聽和新聞媒體作公開的報道。四、一事不再議原則，即在議會的同一會期中已做出決議的事項，不得再進行討論做出決議。[ 王廣輝著：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年版，第415~420頁。]（二）我國全國人大的會議制度舉行會議是全國人大的主要工作方式。全國人大每年舉行一次例會。一般于每年第一季度舉行。近年來形成的慣例是每年春節(jié)后即舉行。但是，全國人大常委會認為有必要或有1/5以上的全國人大代表提議，可以召開全國人大的臨時會議。全國人大會議由全國人大常委會召集。每屆全國人大代表選舉完畢后兩個月內，由上屆全國人大常委會負責召集本屆人大的第一次會議。全國人民代表大會舉行前，召開預備會議。這是為正式會議做準備而召開。主要任務是，通過主席團和秘書長名單草案，通過會議議程和關于會議其他準備事項的決定。預備會議由全國人大常委會主持。每屆全國人民代表大會第一次會議的預備會議，由上一屆全國人大常委會主持。預備會議一般在代表大會召開的頭一天舉行，近幾屆的慣例都是半天。六、我國的全國人大及其常委會（一）全國人民代表大會1、性質和地位。我國憲法規(guī)定全國人大常委會是全國人民代表大會的一部分，是由全國人大從自己的代表中選出委員長1人、副委員長若干人、秘書長1人、委員若干人組成。常務委員會的全體組成人員都是全國人民代表，也可以說，他們全是常務代表，全國人大常委會的任期與每屆全國人大任期相同。[ 許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1989年版，第207~208頁。]全國人大常委會的職權主要有：1、解釋憲法和法律、監(jiān)督憲法的實施；2、行使國家立法權；3、監(jiān)督國家機關的工作；4、決定、任免國家機關領導人；5、決定國家重大問題；6、全國人民代表大會授予的其他職權。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第203~205頁；相似的歸納還可參見魏定仁、甘超英、付思明著：《憲法學》，北京大學出版社2001年版，第474-476頁；齊小力、王守田、程華著：《憲法學》，工商出版社2002年版，第254-255頁；張世信主編：《憲法學》，復旦大學出版社2002年版，第298-299頁。]按現(xiàn)行憲法規(guī)定，全國人大常委會委員長，副委員長連續(xù)任職不得超過兩屆。常委會其他組成人員任期不受限制。全國人大常委會設委員長會議，處理常委會的重要日常工作。委員長會議由委員長、副委員長、秘書長組成。全國人大常委會還設立了代表資格審查委員會。香港特別行政區(qū)基本法委員會，澳門特別行政區(qū)基本法委員會、法制工作委員會、預算工作委員會以及辦公廳等機構。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第219頁。]全國人大常委會是會議制機關，舉行會議并通過決議是其行使職權的主要方式。全國人大常委會會議有兩種形式，一是常委會全體會議，一般每兩個月召集一次，必要可臨時召集；二是委員長會議。全國人大常委會舉行會議期間，全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院、常委會組成人員10人以上聯(lián)合可以向全國人大常委會提出屬于其職權范圍內的議案。向全國人大常委會提出的議案，由委員長會議決定提請常委會會議審議，或先交有關的專門委員會審議，提出報告后再提請常委會會議審議。議案經過審議后，由常委會全體會議進行表決，獲得全體組成人員的半數(shù)以上方能通過。法律通過后由國家主席公布，其他決議由全國人大常委會自行公布。[ 朱?；葜骶帲骸稇椃▽W新編》，法律出版社1998年版，第215~216頁。]全國人民代表大會根據(jù)需要，可以設立若干專門委員會。專門委員會有兩種：一是經常性的委員會，一是臨時性的委員會，各專門委員會受全國人大領導；在全國人大閉會期間受全國人大常委會的領導。各專門委員會由主任委員，副主任委員若干人和委員若干人組成。各專門委員會可以根據(jù)工作需要，任命不是代表的專家若干人為顧問。[ 張慶福主編：《中國憲法概論》，河北教育出版社1988年版，第291頁。]專門委員會不是獨立行使職權的國家機關，對外不能發(fā)號施令，而是幫助全國人大及其常委會研究、審議和擬定有關議案的輔助性組織，專門委員會會議形成的決議只是向全國人大及其常委會提出意見或審議報告，這個決議和全國人大及其常委會的決議有實質性區(qū)別。[ 蔣碧昆主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1997年版，第308頁。]全國人大各專門委員會主要開展以下工作：第一，審議全國人大主席團或全國人大常委會交付的議案；第二，向全國人大主席團或全國人大常委會提出屬于全國人大或常委會職權范圍內同本委員會有關的議案；第三，審議全國人大常委會交付的被認為同憲法、法律相抵觸的國務院的行政法規(guī)、決定和命令，國務院各部委的命令、指示和規(guī)章，省級人大及其常委會的地方性法規(guī)和決議，以及省級人民政府的決定、命令和規(guī)章，并提出報告；第四，審議全國人大主席團或全國人大常委會交付的質詢案，聽取受質詢機關對質詢案的答復，必要時向全國人大主席團或全國人大常委會提出報告；第五，對屬于全國人大或全國人大常委會職權范圍內同本委員會有關的問題進行調查研究，提出建議。除以上共同工作以外各專門委員會還有自己的特殊職責。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第315頁。]關于人大常委會的建設問題，加強常設機關的自身建設應從如下幾方面入手：1、提高人大常委會組成人員的素質，優(yōu)化組成人員的結構，改變常設機關只是一個二線離退休干部的中轉站的觀念，應該把那些有較強能力，知識水平高的人選拔到人大常委會中來；2、逐漸實現(xiàn)人大常委會組成人員的專職化，以避免出現(xiàn)開會缺席率高，議政準備不足的狀況；3、必須建立健全必要的監(jiān)督約束機制；4、健全辦事機構，增加人員編制以適應人大常委會繁重的日常工作。[ 徐秀義：《94年憲法研究綜述》，載《中外法學》1995年第1期。]有學者認為加強各級國家權力機關的自身建設應做好以下幾個方面的工作：1、應當增加人大常委會的人員編制，特別急需地方各級人大常委會工作委員會的成員；2、改變人大常委會的年齡結構，提高工作人員的政治、文化和業(yè)務素質；3、加強和明確工作委員會的職能和任務。[ 田軍：《試論改革與發(fā)展人民代表大會制度的漸進性》，載《南京大學學報》（哲社版）1995年第1期。]有學者認為加強人大及常委會的自身建設，必須加強人大工作的程序建設，通過工作立法的健全和完善工作程序的制度。[ 董和平：《現(xiàn)階段完善我國人大制度的實踐對策》，載《南京大學學報》（哲社版）1995年第1期。]七、代議機關的代表（一）西方議員的產生、權利及權利保障按照民主憲政的理論，代議機關是代表民眾議決國家大事的機關，它的組成人員自然應由民眾選舉產生。西方國家的議會由于存在一些歷史的原因和現(xiàn)實的需要，其議員的產生方式大體有三種：即選舉產生、任命產生和因貴族身份而獲得議員資格?？偟膩碚f西方國家的議員多由選舉產生，所不同的只是直接選舉，間接選舉而已。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第283~284頁。]議員的特權、豁免權包括：1、不受逮捕的特權；2、發(fā)言、表決不受追究的特權；3、接受年薪的權利。此外許多國家還規(guī)定議員財產公開，禁止受賄等。[ 羅豪才，王擷英著：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學出版社1983年版，第190~191頁。]（二）我國人大代表的產生、權利及權利保障全國人民代表的法律地位具體體現(xiàn)在：第一，全國人民代表是依法選舉產生的，他們的代表身份既不是由誰任命的，也不是自主決定的。其代表身份受法律保護。第二，全國人民代表是最高權力機關的組成人員。第三，全國人民代表按民主集中制原則集體行使國家權力。第五，全國人民代表執(zhí)行代表職務，受法律保護。第六，全國人民代表必須模范的遵守憲法和法律。[ 胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第352頁。]全國人民代表是間接選舉產生的，包括各省、自治區(qū)、直轄市、中國人民解放軍的代表。臺灣省應選代表由在各省、自治區(qū)、直轄市和中國人民解放軍中的臺灣省籍同胞派代表協(xié)商選舉產生。全國人大代表每屆任期5年。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第225頁。]根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，全國人大代表享有以下權利：1、出席全國人民代表大會會議，參與國家重大問題的討論；2、按法律規(guī)定的程序提出議案；3、提出質詢或詢問；4、對議案進行審議、表決，參加國家領導人的選舉、決定以及罷免。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第316頁；相似的歸納還可參見魏定仁、甘超英、付思明著：《憲法學》，北京大學出版社2001年版，第483-485頁。]全國人大代表除了同其他公民一樣享有權利、承擔義務之外，憲法和法律還賦予代表如下特殊權利：1、議案權；2、質詢權；3、人身受特殊保護權；4、在全國人大各種會議上的發(fā)言和表決，不受法律追究；5、可列席原選舉單位的人民代表大會；6、獲得補貼的權利。[ 田軍著：《憲法學原理》南京大學出版社1991年版，第380~381頁。]全國人民代表大會代表的義務是：1、模范的遵守憲法和法律；2、保守國家秘密；3、協(xié)助憲法和法律的實施；4、接受原選舉單位的監(jiān)督。[ 松花穆林主編：《中國憲法學》內蒙古大學出版社1990年版，第231頁。]要強化對代表的監(jiān)督，健全監(jiān)督機制可從如下幾個方面入手：第一，實現(xiàn)代表履行職責的公開化；第二，建立監(jiān)督代表的專門機構；第三，完善罷免制度。[ 鄒平學、關太兵：《論對人民代表的監(jiān)督機制 為紀念我國人大制度四十年而作》，載《人大復印資料 中國政治》1995年第2期。]第三節(jié) 國家元首一、國家元首的概述（一）概念國家元首是一國的最高代表，在國際上代表國家，是國家機構的重要組成部分，并按照憲法的規(guī)定履行職責。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第319頁。]（二）分類1、就國家的政體不同，可分為君主國的國家元首和共和國的國家元首；2、就國家的結構形式不同，可分為復合國的國家元首和單一國的國家元首。其中復合國的國家元首又可分為聯(lián)邦國家的元首，身合國的國家元首和政合國的國家元首；3、就國家元首本身組織的不同，可以分為單一的國家元首和集體的國家元首；4、就國家元首的產生方法的不同，可以分為世襲的國家元首和選舉的國家元首；5、就國家元首的任期長短不同，可以分為無限期的國家元首和有限期的國家元首；6、就國家元首在國家機構中的地位不同，可以分為兼行政首腦的國家元首和不兼行政首腦的國家元首；7、就國家元首在實際上行使權力狀況的不同，又有虛權和實權之分，前者通常被稱為 君臨而不統(tǒng)治 的虛權元首，后者被稱為總攬統(tǒng)治權的元首，為實權元首。[ 許崇德著：《國家元首》，人民出版社1982年版，第17~19頁。]8、根據(jù)元首本身的組織機構，可以把國家元首分為個體元首和集體元首。二、我國國家元首的歷史發(fā)展五、我國國家元首的類型關于我國國家元首的類型，學術界主要有三種觀點：第一種觀點認為，我國的國家元首是集體元首。該觀點認為，1982年憲法規(guī)定的我國國家元首制度是以國家主席為代表的國家元首制度，其特點之一是國家元首職權由國家主席同最高國家權力機關結合起來行使，對外代表國家，是國家的集體元首。[ 蔣碧昆主編：《憲法學》，中國政法大學出版社，1997年版，第134頁。]第二種觀點認為，我國的國家元首是個人元首。即國家主席。[ 莫江平主編：《中國憲法學》，法律出版社2001年版，第288頁；劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第308頁。]第三種觀點認為，我國的國家元首是虛位元首，但也有成為實位元首的可能。有學者認為，現(xiàn)在中央軍事委員會實際上行使部分國家元首的職權。當國家主席與中央軍事委員會主席由不同的人擔任時，國家元首權是分散的，因而必然是虛權元首；當由同一人擔任時，國家元首行使比較完整的職權，有可能成為實權元首。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1999年版，第760頁。]我們認為，我國現(xiàn)行元首制度有以下特點：1、實行個體元首制，國家主席是我國的國家元首；2、實行虛位元首制，國家主席不掌管實際的行政權；3、同1954年憲法規(guī)定的國家主席相比，現(xiàn)行國家主席不再統(tǒng)率全國武裝力量，不再召集和主持最高國務會議，主席實行任期限制。[ 周葉中主編：《憲法》高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第320~321頁。]六、我國國家元首的職權我國國家元首是國家對外的最高代表，這一點并無疑議，至于國家元首是否是國家對內的最高根據(jù)憲法的規(guī)定，我國國家主席主要有以下職權：1、公布法律、發(fā)布命令；2、人事任免權；3、外交權；4、榮典權。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第321頁；相似的歸納還可參見魏定仁、甘超英、付思明著：《憲法學》，北京大學出版社2001年版，第489-490頁；張世信主編：《憲法學》，復旦大學出版社2002年版，第285-288頁；劉茂林著：《憲法學》，中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版，第309頁。]第四節(jié) 行政機關一、行政機關概述國家行政機關是行使國家行政權的國家機關，其基本特征在于執(zhí)行和管理。世界各國的行政機關體制差別很大，但對于資本主義國家行政機關的組織形式的分類爭議亦不多，資本主義國家行政機關的組織形式主要有以下三種：（一）內閣制，又稱議會內閣制。這種組織形式的主要特點是：第一政府由在國會中占有多數(shù)席位的政黨或政黨聯(lián)盟的領袖組織，該領袖出任政府總理；第二，總理提名的內閣組成人選，形式上經國家元首任命，但這只是一種形式，國家元首不可以否認；第三，政府的繼續(xù)執(zhí)政以議會的信任為前提，政府對議會負責。如果議會否決政府提出的財政預算案或其他重要議案，或議會通過對政府的不信任案，或議會否決政府提出的要求議會確認信任自己的議案，政府就須辭職，或提請國家元首解散議會，重新大選。第四，國家元首是虛位元首，不掌握實際權力。從表面上看，內閣制國家的議會對政府的監(jiān)督非常有力。但實際上，政府首腦和議會中的多數(shù)議員屬于同一黨派，政府首腦是黨的領袖，政府成員也同時兼任議員。所以議會的一些重要議案都來自于政府，議會的工作處于政府的指導之下，因此除非執(zhí)政黨內部出現(xiàn)矛盾和分裂，否則議會是不可能通過對政府的不信任案的。（二）總統(tǒng)制，這種組織形式的主要特點是：第一，總統(tǒng)和議會分別由選舉產生，政府由總統(tǒng)組織產生?？偨y(tǒng)既是國家元首，又是政府首腦，所以總統(tǒng)是實位元首。第二，政府不向議會負責。政府成員向總統(tǒng)負政治上的責任，總統(tǒng)向國民負政治上的責任，國會不能通過對政府的不信任案，總統(tǒng)也不能解散國會。第三，政府與國會完全分離，政府成員不能來自國會；第四，政府實行個人負責制，內閣成員是總統(tǒng)的下屬，如不同意總統(tǒng)的意見就必須辭職。實行總統(tǒng)制的國家以美國最為典型。法國的總統(tǒng)制具有不同于美國的特色。法國總統(tǒng)的權力凌駕于立法和司法之上；在與國會的關系上，總統(tǒng)不向國會負責，而且可在同總理和兩院議長磋商后，宣布解散國民議會；總統(tǒng)不負直接行政責任，而是任命總理領導政府，對國會負責。（三）委員會制，實行委員會制的典型國家是瑞士。瑞士最高國家行政機關是由74名委員組成的會議制組織，稱為聯(lián)邦委員會。聯(lián)邦委員會由參加政府的政黨提名，由聯(lián)邦議會從有資格被選為國民院議員的瑞士公民中選舉產生。聯(lián)邦委員會委員不得擔任聯(lián)邦議會議員，聯(lián)邦法院法官或其他公職人員。議會在選舉時必須注意到地域、語言、宗教、政黨等方面的合理分配。一般是社會黨2名、激進黨2名，基督教民主黨2名，中間民主聯(lián)盟1名。這種結構被瑞士人稱為 二 二 二 一 的神奇公式。聯(lián)邦委員任期四年，可連選連任。聯(lián)邦委員會設公共經濟、外交、內政等7個部，7名聯(lián)邦委員會委員各掌一部。另外，每年聯(lián)邦議會從7人中選出1人為主席，另一人為副主席。任期1年，不得連任。實際上由7名委員輪流擔任。主席作為聯(lián)邦委員會的代表對外代表國家，履行一些禮儀上的國事行為，設有其他特殊權力，職權和地位與其他委員平等。聯(lián)邦委員會從屬于聯(lián)邦議會，因而無權解散議會，但議會在任期內也不罷免聯(lián)邦委員會或其中的某一成員，國家的大政方針由聯(lián)邦議會決定，聯(lián)邦委員會負責執(zhí)行。[ 周葉中主編：《憲法》高等教育出版社，北京大學出版社2000年版，第321~323頁。]二、我國的國務院（一）國務院的性質和地位現(xiàn)行憲法規(guī)定，中華人民共和國國務院即中央人民政府，是國家最高權力機關的執(zhí)行機關。（二）國務院的組成與領導體制根據(jù)1982年憲法，國務院由總理副總理若干人，國務委員若干人，各部部長，各委員會主任，審計長，秘書長組成。國務委員會可以代表國務院進行外事活動。國務院秘書長在總理的領導下，負責處理國務院的日常工作。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第234頁。]現(xiàn)行憲法下的國務院與在此之前的國務院相比，國務院系統(tǒng)內部組織和行政機構有以下幾處變化：第一，根據(jù)五屆人大常委會第二十三次會議的決定，減少副總理人數(shù)，設國務委員會，現(xiàn)行憲法肯定了國務委員的設置。國務委員職位相當于副總理，受總理委托負責某些方面的專門工作或專項任務。第二，增設審計署。憲法第91條規(guī)定：審計署對國務院各部門和地方各級政府的財政開支，對國家的財政金融機構和企業(yè)事業(yè)組織的財務收支進行審計監(jiān)督。審計署在總理的領導下，依照法律獨立行使審計監(jiān)督權，不受其他行政機關，社會團體和個人的干涉。第三，實行總理，副總理和國務委員的任職屆數(shù)限制，廢除了領導職務的終身制。[ 朱國斌主編：《中國憲法與政治制度》，法律出版社1997年版，第176頁。]（三）國務院的職權有學者認為，國務院主要有以下七項職權：（1）行政措施和行政法規(guī)制定權；（2）提出議案權；（3）對所屬各部委和地方行政機關的領導權和監(jiān)督權；（4）領導管理各項行政工作權；（5）行政人員的任免、獎懲權；（6）重大問題決定權；（7）最高國家權力機關授予其他職權。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第214-215頁。]三、我國的地方各級人民政府地方人民政府是本級人民代表大會的執(zhí)行機關，是地方國家的行政機關。作為人民代表大會的執(zhí)行機關，它必須對本級人民代表大會負責并報告工作。在人大閉會期間，它必須向人大常委會負責并報告工作。作為地方國家行政機關，人民政府必須對上一級行政機關負責，報告工作，并受國務院的統(tǒng)一領導。[ 許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1989年版，第259頁。]根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，地方各級人民政府主要有以下職權：（1）執(zhí)行決議，發(fā)布決定和命令；（2）領導和監(jiān)督；（3）管理各項行政工作；（4）依法保障各方面的權利。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第228-229頁。]有學者認為地方各級人民政府的職權可以概括為：（1）執(zhí)行；（2）規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令；（3）領導和管理；（4）保護；（5）監(jiān)督；（6）辦理上級國家行政機關交辦的其他事項。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第251-252頁。]第五節(jié) 審判機關和檢察機關一、審判機關和檢察機關概述審判機關是行使國家審判權的機關，現(xiàn)代世界各國的審判權無一不由各國的法院行使，并成為一個國家司法權的核心。在實行 三權分立 的資本主義國家，司法權是與立法權、行政權并行的三大權力之一。在國家權力系統(tǒng)中占據(jù)極為重要的地位。所以，行使司法權的法院是國家機關體系的重要組成部分。其職能在于對國家法律的適用，即運用法律處理訴訟案件或非訴訟案件，解決糾紛，維護良性的社會秩序。[ 周葉中主編：《憲法》高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第327-328頁。]法院具有被動性、普遍性、依法性、多級性等特點，各國的法院，如以法系為分類標準，便有大陸法和英美法法院的區(qū)別；如以國家機構為標準，便有聯(lián)邦法院、州法院和單一法院的區(qū)別；如以案件的性質分類，便有刑事法院和民事法院的區(qū)別；按審級的不同，可分為初審法院、上訴法院和終審法院；還可分為普通法院和專門法院。西方國家的檢察機關，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，是代表政府為追究刑事責任和提起公訴的機關。一般而言，大陸法系國家不獨立設立檢察機關而是附屬在法院系統(tǒng)內，或歸屬司法行政部門領導，而英美法系國家檢察機構一般具有相對獨立性。美國有其特點，它的檢察機關和司法行政機構不分，聯(lián)邦總檢察長就是司法部長，西方各國的檢察機關一般均與各級的法院平行，檢察官的任命按國家頒布的規(guī)章辦理。[ 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第236-242頁。]在大陸法系國家，采用職業(yè)法官制。所有的法官在接受了法學教育以后便進入司法界，他們從最低的職位干起，然后被提升到較高的職位。在法官的職業(yè)生活中，他們有時當法官，有時作為檢察官，在普通法系國家，法官從有經驗和聲望的律師協(xié)會成員中挑選，他們很少從法院內部進行提升。各國采用最多的辦法是由行政機構任命法官，還有人民選舉法官，代表機關選舉產生或由司法機關自己任命產生等。[ 張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1999年版，第834-835頁。]二、我國的審判機關（一）人民法院的性質憲法規(guī)定： 中華人民共和國法院是國家的審判機關。 法院的職權，系指法院職責范圍內的權力，包括專有職權與特殊職權。在我國，人民法院的職權首先是其專有職權即審判職權，審判權必須由人民法院統(tǒng)一行使，其他機關、團體、個人都無權進行審判活動。同時，人民法院還擁有司法解釋權、指導權、司法行政權、司法建議權。[ 章武生，左衛(wèi)民主編：《中國司法制度導論》，法律出版社1994年版，第47-48頁。]（二）人民法院的組成、任期和領導體制由院長、副院長、庭長、副庭長和審判員若干人組成。任期5年。最高人民法院院長連續(xù)任職不得超過兩屆。實行集體負責制。（三）人民法院的組織系統(tǒng)和審級制度根據(jù)人民法院組織法，我國人民法院由地方各級人民法院（包括基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院）、軍事法院等專門法院，和最高人民法院組成，專門人民法院主要有軍事法院、鐵路運輸法院、海事法院和森林法院等。最高人民法院是國家最高審判機關，依法行使國家最高審判權，同時監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的工作。實行四級兩審終審制。四、審判機關的工作原則我國人民法院實行四級兩審終審制，人民法院審判工作的原則有：1，公民在適用法律上一律平等的原則；2，依法獨立審判原則；3，公開審判原則；4，犯罪嫌疑人和被告人有權獲得辯護原則；5，使用本民族語言文字原則；6，合議制原則；7，回避原則。（一）我國司法體制存在的缺陷從我國現(xiàn)行司法制度的弊端有：1，從司法機關與其他國家機關或組織的關系看，司法機關在人，財，物方面受制于其他國家機關和組織，特別是由于地方司法機關受制于地方政府、地方權力機關和地方黨委，由此導致了司法權的地方化；2，從對司法機關進行制約與監(jiān)督的機制上看，一方面由于缺乏具體的操作規(guī)程，致使國家權力機關無法對司法機關的司法行為進行法律監(jiān)督，另一方面司法機關特別是地方司法機關以 司法獨立 為借口對抗國家權力機關的法律監(jiān)督；3，從司法機關目前的管理體制、組織機構和人員組成上看，我國現(xiàn)行司法制度存在以下問題；第一，我國現(xiàn)行司法機關的管轄區(qū)域與地方黨委、地方權力機關、地方行政的管理區(qū)域完全重合，故而強化了司法權的地方化。第二，司法機關系統(tǒng)內的監(jiān)督機制疲軟，致使司法機關無力通過自身的監(jiān)督體制來糾正各種執(zhí)行不嚴以及腐敗現(xiàn)象。第三，輕程序，司法機關不遵守程序約束的現(xiàn)象相當普遍。第四，現(xiàn)行司法機關的內部管理體制不可能建立真正的司法責任制。第五，司法人員的法律水平偏低，司法腐敗問題相當嚴重。[ 馬駿駒、聶德宗：《當前我國司法制度存在的問題與改進對策》，載《法學評論》1998年第6期。]（二）完善我國司法制度的措施我國司法制度改革應遵循的原則：（1）司法統(tǒng)一原則；（2）司法獨立原則，司法獨立于行政機關在權力機關監(jiān)督之下；（3）司法民主原則，包括公開審判、辯護、陪審、回避、上訴等內容。司法民主首先應承認公民，法人其他組織獨立的權利，實行陪審制，法律職業(yè)的 巴爾干化 ；（4）依法裁判原則，要遵循程序法并重新認識其作用，科學處理依法裁判與 法官造法 的關系。司法制度改革應采取以下具體措施：（1）改革目前的人事、財政及領導體制，在全國范圍內建立一個統(tǒng)一而又獨立的司法系統(tǒng)，以確保司法權和國家法制的統(tǒng)一。包括改變黨的領導方式、司法人員的任免程序和方式以及財政體制。（2）改革監(jiān)督體制，國家權力機關可以對下列案件行使準司法權：第一，涉及司法機關人員濫用權力的案件；第二，對法律適用產生異議而要求作出立法解釋的案件；（3）改革司法機關內部管理體制和工作程序，改變審判委員會包攬過多的現(xiàn)象，加強和完善合議庭，獨任法庭的職能，改革庭審方式，強化庭審功能；（4）建立錯案追究制。[ 馬駿駒、聶德宗：《當前我國司法制度存在的問題與改進對策》，載《法學評論》，1998年第6期。]三、我國的人民檢察院(一)檢察機關的性質和地位人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。在我國，人民檢察院通過行使檢察權，對各級國家機關以及國家機關工作人員、公民是否遵守憲法和法律實行監(jiān)督，以保障憲法和法律的統(tǒng)一實施。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第330頁。]（二）檢察機關的職權人民檢察院行使下列職權：1，對于叛國案，分裂國家案以及嚴重破壞國家的政策、法律、法令、政令統(tǒng)一實施的重大犯罪案件，行使檢察權；2，對于直接受理的刑事案件，進行偵查；3，對于公安機關偵查的案件，進行審查，決定是否逮捕，起訴或免于起訴，對于公安機關偵查活動是否合法，實行監(jiān)督；4，對于刑事案件提起公訴，支持公訴；對人民法院的審判是否合法，實行監(jiān)督；5、對于刑事案件的判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)獄、看守所、勞動改造機關的活動是否合法進行監(jiān)督。依法保障公民對于違法的國家工作人員提出控告的權利，追究侵犯公民人身權利、民主權利和其他權利的人的法律責任。[ 張慶福主編：《中國憲法概論》，河北教育出版社1988年版，第318~319頁。]（三）檢察權的性質觀點一，檢察機關是司法機關，檢察權是司法權。[ 參見劉立憲主編：《司法改革熱點問題》，中國人民公安大學出版社2000年版，第75-78頁。]有學者認為，檢察權既不是行政權，也不完全是司法權，但它含有司法權能。該學者傾向于把檢察權歸屬司法權的范圍。[ 徐益初：《論檢察權的性質及運用》，載《檢察論叢》（第1卷），法律出版社2000年版，第169頁。]觀點二，檢察機關是行政機關，檢察權是行政權。原因在于：其內部組織具有行政特征，檢察行為不具備終局性，檢察權具有主動性。[ 參見袁嘯、王仁?。骸墩撝袊厣臋z察權》，載孫謙、張智輝主編：《檢察論叢》（第6卷），法律出版社2003年版，第4頁。]有學者認為，參照西方國家的檢察體制，提出要重新定位檢察權的性質，認為檢察權實質上是一種由司法行政機關行使的行政權，它與我們通常的司法權是不同的。檢察權的基本內容是提起公訴和打擊犯罪，是一種應當積極主動行使的行政性質的權力。檢察權的特點決定了檢察官的地位應定位為政府雇傭的律師，隸屬于司法行政部門領導。[ 賀衛(wèi)方：《重新定位檢察權》，載《工人日報》2000年4月23日第3版。]觀點三，檢察機關具有司法機關和行政機關的兩重屬性，檢察權也同樣具有司法權與行政權的兩重屬性。有學者認為，一方面，檢察機關具有司法屬性，檢察官在訴訟活動中具有獨立性，以正確適用法律為目的；另一方面，檢察官的上下級領導關系以及檢察一體化體制突出了檢察官的行政性。[ 龍宗智：《論檢察權的性質與檢察機關的改革》，載《法學》1999年第10期；還可參見李明蓉：《從檢察權的性質看檢察機關的定位》，載孫謙、張智輝主編：《檢察論叢》（第6卷），法律出版社2003年版，第86-91頁。]（四）檢察機關的組織系統(tǒng)與領導體制人民檢察院的組織系統(tǒng)為：最高人民檢察院，地方各級人民檢察院和專門人民檢察院。最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第331頁。]（六）對檢察權存在的問題的反思我國的法律監(jiān)督權和公訴權由檢察機關統(tǒng)一行使，這種國家權力的配置模式使控訴方執(zhí)行控告職能以外，又可居于審判方的上方，對后者加以監(jiān)督，這至少在一定程序上將起訴權和判決權合一了；我國檢察機關的這種職權特色存在相當大的弊端，它分割了審判權，從而損害了審判獨立原則；它造成刑事審判程序中控辯雙方地位的嚴重失衡；它在一定程度上危及 既判力 原則，導致司法穩(wěn)定性的削弱。[ 賀衛(wèi)方：《異哉所謂檢察官起立問題者》，載《法學》1997年第5期。]第六節(jié) 我國的軍事領導機關中國人民解放軍是國家政權的重要組成部分，是人民民主專政的柱石，作為國家根本法的憲法，對軍隊在國家中的地位應該做出明確規(guī)定。1949年的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》曾設專章規(guī)定，國家建立統(tǒng)一的軍隊，受中央人民政府人民革命軍事委員會的統(tǒng)率。1954年憲法雖沒有設專章規(guī)定我國的武裝力量問題，但在 國家機構 一章中規(guī)定設立國防委員會，明確規(guī)定了中華人民共和國主席統(tǒng)率全國武裝力量，擔任國防委員會主席。1975年憲法和1978年憲法取消了國防委員會，規(guī)定由中共中央委員會主席統(tǒng)率全國武裝力量。1982年憲法對以黨代政的情況做了改變，規(guī)定設中央軍事委員會領導全國武裝力量。[ 松花穆林主編：《中國憲法學》，內蒙古大學1990年版，第240頁。]中央軍事委員會由主席、副主席若干人、委員若干人組成。中央軍委主席由全國人民代表大會產生，全國人民代表大會有權罷免中央軍事委員會主席和其他組成人員。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第332頁。]憲法規(guī)定： 中央軍事委員會實行主席負責制 ，又規(guī)定 中央軍事委員會主席對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責 。中央軍事委員會既然是委員會制，所以重大問題的決定必然要經委員會集體討論。另一方面，中央軍事委員會既然實行主席負責制，故主席在委員會中處于領導地位。[ 許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1989年版，第235頁。]中央軍委主席沒有規(guī)定任期限制。第十四章 政黨制度第一節(jié) 政黨與政黨制度概述一、政黨概述政黨制度 長期以來屬于政治學范疇，因而，從憲法學角度對此予以闡述無論在深度上和廣度上都極為有限。但近現(xiàn)代國家政治發(fā)展越來越清楚的昭示人們：政黨和政黨制度是國家政治生活中非常重要的組成部分。作為國家根本法的憲法對政黨制度自然不能熟視無睹。另一方面，法治原則的貫徹和法治國家的建立，其最根本的標志在于一切國家機關、組織和個人都必須以憲法為根本的運行準則，政黨也不例外。因此，政黨的組織和活動也不能超出憲法和法律的范圍，政黨制度也應該成為憲法學基本內容之一。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第334頁。]（一）政黨的概念政黨是由一定階級、階層和集團的中堅分子組成的，為實現(xiàn)本階級、本集團的根本利益，圍繞影響、取得和運作政權而進行活動的政治組織。[ 董和平、韓大元、李樹忠著：《憲法學》，法律出版社2000年版，第266頁；另見胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第402頁。]（二）政黨的特征廣義上說，政黨屬于利益集團，二者區(qū)別在于主要目的不同：政黨以奪取和保持政權為目標，而利益集團以影響國家政策為主要目的。政黨的特征主要有：第一，政黨有具體、明確的政治綱領；第二，政黨有明確的政治目標；第三，政黨有定型的組織系統(tǒng)；第四，政黨都具有組織紀律性。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社，第334~335頁。]（三）政黨的產生與發(fā)展奴隸制、封建制時代不能產生政黨。那時的典型的政治統(tǒng)治形式是王權高于一切，在統(tǒng)治階級內部不可能形成政黨。在統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間斗爭雖然經常發(fā)生，其結果不是被統(tǒng)治階級遭受鎮(zhèn)壓，就是奴隸、農民的斗爭成為改朝換代的工具，不可能改變原來的統(tǒng)治形式，因而也不可能產生政黨。在奴隸制和封建制經濟制度下，生產者階級擺脫不了對占有者階級的人身依附關系，他們也不可能因為經濟利益而聚集起來組織政黨，資產階級作為獨立的力量登上政治舞臺是政黨產生的前提條件，資本主義制度的確立，是政黨賴以產生的現(xiàn)實基礎。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第318~319頁。]最早的近代政黨是英國的托利黨和輝格黨。甚至在十七世紀，這兩黨已在議會里，以散發(fā)小冊子、公開講演的方式自由的進行著斗爭。下議院的立法程序又一貫的保護著反對黨對政府的攻擊，但它們的活動只限于議會之內，沒有群眾基礎，沒有嚴格的組織紀律，也沒有一定的行動綱領，因而與現(xiàn)在的政黨還是不同的。那時政黨斗爭雖然公開的在議會內進行，并且沒有導致實際的內戰(zhàn)，但卻接近于陰謀和叛亂，因而隨時都有被流放、彈劾或趕下臺的危險。自從漢諾威王朝即位以來，工業(yè)資產階級登上了政治舞臺，政治暴行才平靜下來，新的政黨便在代議制的框框內慢慢產生發(fā)展起來了。1832年的《改革法》擴大了選舉權的范圍，加強了新興工業(yè)資產階級的力量，原來分別代表封建貴族和城市資產階級的托利黨和輝格黨逐漸演變成資產階級內部代表不同經濟利益集團的保守黨和自由黨。1867年的《改革法》將選舉權擴大到工人階級，政黨為爭取選民支持，便把組織擴大到全國各地，成為一種群眾性組織。[ 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1983年版，第289~290頁。]次于英國資產階級政黨產生的是美國的聯(lián)邦黨與反聯(lián)邦黨。這是美國獨立戰(zhàn)爭以后，在1787年批準憲法運動中才產生的兩個政治派別。一派主張國家權力應集中于聯(lián)邦政府，另一派則反對之。其相演則為美國后來的共和黨和民主黨。對于作為歐洲典型意義的法國資產階級革命，其斗爭更為深刻也更為廣泛。作為資產階級的政黨有雅各賓俱樂部、吉倫特派、奇特利埃俱樂部、山岳派、正統(tǒng)派、新山派、秩序黨、激進黨等。[ 趙樹民著：《比較憲法學新論》，中國社會科學出版社2000年版，第702頁。]1871年以前的德國長期處于分裂割據(jù)狀態(tài)，封建勢力濃厚、資本主義發(fā)展較慢，但政黨或政黨派別的產生卻比較早，而且也是在議會活動中出現(xiàn)和演進的，一戰(zhàn)和二戰(zhàn)后，德國分別成立了一批新的政黨，當今德國政黨可以按左、中、右政治傾向來劃分。屬于左翼的是社會民主黨、德國共產黨和德國民主社會主義黨。基社盟 基民盟屬于右翼、自由民主黨等屬于中派。1868年發(fā)生的，具有資產階級革命性質的 明治維新 運動，是日本發(fā)展資本主義的重大轉折。19世紀70年代，西方自由民權思想在日本傳播開來，為日本建立資產階級政治團體提供了條件。日本最早建立的政黨是自由黨和立憲改進黨。1940年，日本政府實行所謂 一國一黨制 ，解散了一切黨派，另建 大政翼贊會 的法西斯組織。二戰(zhàn)后，原來被鎮(zhèn)壓或解散的政黨紛紛恢復或改建。至今，日本政壇上有幾十個大小政黨在活動，但有實力和影響的是國民黨、社會黨、公明黨、民社黨和共產黨。[ 梁琴、鐘德濤著：《中外政黨制度比較》，商務印書館2000年版，第43~50頁。]（四）政黨的分類政黨的分類，按不同的分類標準，大致有以下幾種：（1）以意識形態(tài)或政治傾向為標準，就有左、中、右之分；（2）以對現(xiàn)行體制的態(tài)度為標準，有親體制黨和反體制黨之分，處于兩極之間的為中間派；（3）以是否執(zhí)政為標準，有 在朝黨 和 在野黨 之分；（4）以法律是否承認為標準，可分為合法政黨和非法政黨，還有所謂 半合法政黨 ，雖未為法律所承認，又為當局所默許；（5）議會黨和群眾黨，前者是同黨議員組成的黨團，后者是有群眾參加的全國性組織。[ 龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第293~294頁。]（五）政黨的職能與作用國外學者對政黨的職能與作用有多種看法。如亨廷頓認為，政黨的功能是組織參與、聚合利益、充當使社會勢力與政府聯(lián)系的紐帶。[ 亨廷頓著：《變化社會中的政治秩序》，王冠華等譯，三聯(lián)書店1989年版，第90頁。]戴維海因認為，幾乎所有政黨似乎都表現(xiàn)為兩種功能的結合，即：一方面政黨向社會作出反應；另一方面由政黨對社會施以控制。K：馮 則將政黨的主要功能具體化為，目標制定，利益表達，社會動員，精英的形成與遴選四個方面。[ 《布萊克維爾政治學百科全書》，第520~521頁。]日本學者岡澤憲英則把政黨的功能歸納為四項：（1）政黨對成員的集約功能；（2）補充和選出政治領導人的功能；（3）決策機構的組織化功能；（4）政治社會化的功能。[ 鄭憲：《試析政黨制度的功能和我國政黨制度的作用》，載《中央社會主義學院學報》2000年第11期。]我國學者也有自己的論述。有學者認為，政黨的職能主要是維護政權或奪取政權。代表統(tǒng)治階級的政黨把維護本階級的政權放在首位，但在兩黨制和多黨制的資本主義國家里，在野黨也有奪取政權的職能。至于代表被統(tǒng)治階級的政黨，則沒有維護政權的職能，只有奪取政權的職能。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第321頁。]我們認為，政黨具有意識形態(tài)功能，包括：（1）導向功能；（2）辯護功能；（3）凝聚功能；（4）動員功能；（5）約束功能。[ 田衛(wèi)東：《略論政黨意識形態(tài)的功能》，載《理論前沿》1997年第20期。]二、政黨制度概述（一）政黨制度的概念政黨制度是由國家法律規(guī)定或在實際政治生活中形成的關于政黨的社會政治地位、作用，執(zhí)掌政權或參與政治的方式、方法、程序的制度性規(guī)定。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第273頁。]（二）政黨制度的特點政黨制度有以下特點：（1）它是按統(tǒng)治階級的要求而設立的，統(tǒng)治階級可以根據(jù)自己的利益和統(tǒng)治需要而隨時加以改變；（2）它可以由成文法規(guī)定，也可以由憲法慣例規(guī)定；（3）政黨制度不僅規(guī)定著政黨自身的地位、作用和活動方式，而且深刻影響著國家的政治制度、政治體制和社會成員的政治活動方式等。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第273~274頁。]（三）政黨制度的分類有學者認為，傳統(tǒng)上，將資產階級的政黨制度分為三類，即一黨制，兩黨制和多黨制，這種劃分法是以主要政黨或居于壟斷地位的政黨的數(shù)目和掌權方式為根據(jù)的。一黨制又可分為：法西斯一黨制和單黨制或一黨權威制、一黨多元制等；兩黨制，包括英國的兩黨制，美國的兩黨制等；多黨制是經常由幾個政黨聯(lián)合輪流執(zhí)政，或幾個政黨聯(lián)盟輪流執(zhí)政。新的政黨制度分類方法有：（1） 無競爭性 和 競爭性 政黨制度的分類法；（2）以 執(zhí)政方式 和政黨 內在特性 為根據(jù)的分類法，執(zhí)政方有兩種，霸主式和輪流式；內在特性分為意識形態(tài)型和實際型，將兩種方法綜合起來可能出現(xiàn)四類；（3）以物理學的磁場原理研究政黨制度，可分為三種類型，即簡單多元制、中間多元制和極端多元制；（4）以 政治結構 為根據(jù)的政黨制度分類法，多黨制中包括北歐型、南歐型和日本型等。[ 羅豪才、王擷英著：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學出版社1983年版，第141~147頁。]（四）政黨制度的作用政黨政治、政黨制度在國家政治生活中的重要作用，是同政黨的功能問題密切的聯(lián)系在一起的。第一，政黨制度為政黨在表達和凝聚民意，并使之上升為 公意 和立法，以及監(jiān)督其實施等方面發(fā)揮作用，提供了制度上的規(guī)范和保證；第二，政黨制度為政黨在動員、組織和指導民眾參政活動中發(fā)揮功能性作用創(chuàng)造了制度的有利條件；第三，政黨制度為政黨舉薦國家領導人的候選人提供了規(guī)范化的方法和途徑；第四，政黨制度對協(xié)調和緩和社會利益矛盾、增進社會穩(wěn)定團結，起著重要作用。[ 梁琴、鐘德濤著：《中外政黨制度比較》，商務印書館2000年版，第17~24頁。]第二節(jié) 政黨制度與憲法、憲政一、政黨與憲法西方國家的憲法對政黨一般不作規(guī)定，政黨向來是法律以外的非正式組織，這種非正式組織并不包括在正式組織系統(tǒng)里，也不寫在組織法或組織條例中，二戰(zhàn)后，有些國家對政黨活動從法律方面加以限制。有學者認為，政黨對國家制度如此重要，以至必須用明確的法律條例對政黨的作用、權利、義務和內部組織等加以規(guī)定。政黨的憲法地位體現(xiàn)在：（1）政黨是公民和國家機關之間的橋梁，各黨派合法存在，互相監(jiān)督；（2）政黨是政治共同體的火車頭；（3）政黨是國家權力的軸心。[ 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第297~299頁。]社會主義國家憲法中對政黨的地位多規(guī)定：（1）明確規(guī)定無產階級政黨在國家中的領導地位；（2）一些存在其他民主政黨的國家一般都明示或暗示這些民主政黨的合法地位以及與無產階級政黨的合作關系。還有國家在憲法中設專章節(jié)規(guī)定政黨制度，大多數(shù)國家主要通過憲法慣例形式，對政黨的組織與活動予以確認。另外一些國家還通過制定政黨法或其他單行法規(guī)的形式，對政黨和政黨制度進行規(guī)定。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第338~339頁。]二、政黨制度與憲法政黨的主要職能之一是維護其所代表的階級的政權；而憲法的重要內容之一是確認和鞏固統(tǒng)治階級的政權，二者關系密切。在政黨制度未形成時，政黨不得不運用自己的創(chuàng)造能力開創(chuàng)先例，現(xiàn)在政黨政治已進入憲法慣例與憲法規(guī)范并用的時代，政黨組織活動的憲法慣例有：（1）選擇國家公職人員的憲法慣例；（2）控制議會的憲法慣例。政黨組織活動的憲法規(guī)范有：（1）組建政黨的憲法規(guī)范；（2）確認政黨作用的憲法規(guī)范；（3）限制政黨組織活動的憲法規(guī)范。政黨組織活動的普通法規(guī)范是憲法規(guī)范的具體化。[ 何華輝著：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第323~328頁；胡肖華、肖北庚主編：《憲法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第411-414頁。]三、政黨制度與憲政政黨制度是民主憲政發(fā)展的產物，同時政黨制度并不消極地受動于民主憲政，又反過來，大大推動了近現(xiàn)代民主憲政的發(fā)展。（一）政黨制度是憲政發(fā)展的產物。（二）政黨制度促進了近現(xiàn)代憲政的發(fā)展首先，政黨制度的出現(xiàn)使古代君主個人終身統(tǒng)治的專制政治轉變?yōu)榻F(xiàn)代的民主政治。其次，政黨制度是解決憲政中不同群體間的矛盾、沖突的重要途徑。再次，政黨制度直接影響憲政狀況，典型的表現(xiàn)就是多黨制國家的政治局面比較動蕩。最后，政黨制度還是擴大政治參與的主要措施之一。第三節(jié) 我國的政黨制度一、我國政黨制度的歷史演進從近代有政黨以來，作為階級組成部分的黨常常不只是一個而是多個。就是中國資產階級領導的國民主義革命的政黨之產生，也是以多黨出現(xiàn)的。如1894年冬孫中山組織政黨興中會于檀香山后不久，1904年2月，黃興、陳天華則組織華興會于長沙，1904年10月，蔡元培、陶成章組織光復會于上海。1905年以孫中山為首雖將上述諸黨合并為同盟會，但以康有為為首的憲政黨，以梁啟超為首的國民憲政黨等仍先后與同盟會并立。在立憲黨基礎上改組的進步黨，仍有中國社會黨，自由黨、中華進步黨、公民進步黨等與之林立并存。一時政黨團體計達了300多個?？傊鳛橘Y產階級政黨從它誕生之日起，就是以多黨姿態(tài)同時出現(xiàn)的。[ 趙樹民著：《比較憲法學新論》，中國社會科學出版社2000年版，第755頁。]，中國政黨制度的歷史演進，大致有這樣幾個大階段：（1）辛亥革命至1927年是多黨制嘗試及其失敗時期，中國資產階級領導的國民主義革命的政黨之產生，也是以多黨出現(xiàn)的。如1894年冬孫中山組織政黨興中會于檀香山后不久，1904年2月，黃興、陳天華則組織華興會于長沙，1904年10月，蔡元培、陶成章組織光復會于上海。1905年以孫中山為首雖將上述諸黨合并為同盟會，但以康有為為首的憲政黨，以梁啟超為首的國民憲政黨等仍先后與同盟會并立。在立憲黨基礎上改組的進步黨，仍有中國社會黨，自由黨、中華進步黨、公民進步黨等與之林立并存。一時政黨團體計達了300多個?？傊?，作為資產階級政黨從它誕生之日起，就是以多黨姿態(tài)同時出現(xiàn)的。1928年至1949年是一黨獨裁制及其瓦解的時期；1949年以后是中國共產黨領導的多黨合作制形成、鞏固和發(fā)展時期。（1）辛亥革命后的多黨制嘗試及其失敗。辛亥革命時期，孫中山崇尚議會制和政黨政治。袁世凱上臺后頒布選舉法，各政黨即掀起了政黨浪潮。袁世凱暗殺宋教仁，撲滅二月革命，在利用國會把他抬上大總統(tǒng)寶座后，解散國民黨，取消了國會。（2）一黨獨裁制的形成與破滅。蔣介石的一黨專制，是打著孫中山政治學說旗號，揉進法西斯主義而建立的，國民黨于1928年開始實行 訓政 。抗日戰(zhàn)爭時期，由于形成了抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線，中國共產黨以及其他中間黨派獲得了合法地位?？箲?zhàn)勝利，政協(xié)召開達成了否定國民黨一黨專制和蔣介石個人獨裁的協(xié)議。國民黨撕毀協(xié)議，發(fā)動內戰(zhàn)，最后失敗。（3）中國共產黨領導的多黨合作制度的形成。中國共產黨同民主黨派長期團結合作的實踐與傳統(tǒng)，是形成這一新型政黨制度的重要歷史因素；中共領導的多黨合作體制能夠形成，最關鍵的因素是至1947年以后，中國人民解放戰(zhàn)爭轉入戰(zhàn)略反攻，有力推動了各民主黨派參與中共領導的新民主主義道路，中共正確的統(tǒng)戰(zhàn)政策和有效團結民主黨派為新中國而奮斗，也是多黨合作體制形成的又一重要因素；民主黨派在中共幫助下公開申明接受中共領導，是人民政協(xié)順利召開和多黨合作體制最終形成的核心因素。[ 梁琴、鐘德濤著《中外政黨制度比較》，商務印書館2000年版，第89~116頁。]二、我國政黨制度的內容我國的政黨制度是中國共產黨領導的多黨合作制，學者們對我國政黨制度內容的表述大體相同：我國政黨制度主要有以下幾方面內容：（1）以憲法為多黨合作的根本活動準則，都負有維護憲法尊嚴，保障憲法實施的職責；（2）多黨合作的政治基礎和奮斗目標是：堅持四項基本原則，以堅持社會主義初級階段的基本路線，把建設富強、民主、文明的社會主義現(xiàn)代化國家和統(tǒng)一祖國，振興中華為共同奮斗目標；（3）中國共產黨同各民主黨派間的關系不同于外國政黨之間的關系，不存在執(zhí)政黨與在野黨的關系。中國共產黨是執(zhí)政黨，各民主黨派是參政黨；（4）民主黨派參政的基本點是 四參一監(jiān) ，四參是：①參加國家政權；②參與國家大政方針和國家領導人選的協(xié)商；③參與國家事務的管理；④參與國家方針、政策、法律、法規(guī)的制定執(zhí)行。所謂 一監(jiān) 是互相監(jiān)督。（5）多黨合作的基本方針是 長期共存，互相監(jiān)督，肝膽相照，榮辱與共 ；（6）各民主黨派都制定各具特色的政黨綱領，反映各自所聯(lián)系的成員的利益和要求，但不允許存在反對四項基本原則、危害國家政權的組織，一經發(fā)現(xiàn)，依法取締。[ 蔣碧昆主編：《憲法學》，中國政法大學出版社1987年版，第130~131頁。]三、我國政黨制度的性質和作用我國的政黨制度是我國的一項基本政治制度。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第284頁。]在我國，體制上，政黨與政府形成了高度的整合狀態(tài)；功能上，國家統(tǒng)一、經濟發(fā)展、社會革新、民主法治建設等，都依賴于政黨結構。我國政黨結構的功能性價值有：（1）穩(wěn)定性價值。權力是社會政治穩(wěn)定的中心；政黨是用以動員和整合社會政治資源的體制；政黨及政黨結構是組織參與的主要制度性機構和體制，又是意識形態(tài)的社會培育和整合體制。（2）低代價的政策優(yōu)化價值。政黨作為連接公民和政府的中介組織，其社會政治功能主要是通過這種連接提供合法性的同時實現(xiàn)政策選擇的優(yōu)化，而這種功能只有通過多黨競爭獲得實現(xiàn)。西方國家的政策選擇是建立在社會競爭和沖突這種相對較大的社會代價的基礎上的。而以社會性競爭和沖突為基礎的公共政策選擇的優(yōu)化體制其社會代價與社會規(guī)模是成正比的，中國的公共政策選擇體制是建立在共產黨的群眾路線和多黨合作的政策互動基礎上形成的，以各黨價值取向趨同而政策取向差異的機制，試圖獲得低代價的政策優(yōu)化結果。（3）社會整合價值。在我國，政黨是社會整合結構的主導性部分。共產黨按民主集中制建黨，組織網絡囊括整個中國社會。而任何社會整合最有效也是最為根本的方式和途徑就是使某種意識形態(tài)社會化。社會主義這個名詞實際上在中國已成為合法性的符號。（4）合法性價值。合法性資源包括：意識形態(tài)、制度和程序、功績，我國政黨制度的合法性價值更多的是通過黨的群眾路線產生的。[ 程竹汝、汪軍鋒：《當代中國政黨政治的功能性價值》，載《政治學研究》2000年第4期。]五、我國的多黨合作制與政協(xié)制度（一）多黨合作制中國共產黨領導的多黨合作制是我國具體歷史條件的產物：從民主黨派形成和發(fā)展的歷史看，民主黨歷來不是單純階級的政黨，而是一種具有政黨形式的政治組織，具有階級聯(lián)盟或政治聯(lián)盟的性質；從民主黨派成立時起，它們就是 以民族資產階級為主體的帶有統(tǒng)一戰(zhàn)線和階級聯(lián)盟性質的政黨 ，它們從一開始就是通過聯(lián)盟形式組織政黨走上了革命道路。我國社會主義改造完成后，各民主黨派的社會基礎發(fā)生了質的變化，成為各自所聯(lián)系的部分社會主義勞動者和部分擁護社會主義愛國者的政治聯(lián)盟；民主黨派從成立時就和中國共產黨建立了良好的合作關系。1949年召開的中國人民政治協(xié)商會議，標志著多黨合作制作為一種政黨制度正式走向制度化。中國人民政治協(xié)商會議召開的意義在于：第一，各民主黨派承認中國共產黨的領導地位，為多黨合作制的順利發(fā)展創(chuàng)造了前提；第二，從此以后，中國共產黨與各民主黨派的長期合作有了重要的組織形式和穩(wěn)固的組織機構。[ 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第343~344頁。]（二）人民政治協(xié)商制度中國人民政治協(xié)商會議簡稱 人民政協(xié) ，包括全國人民政治協(xié)商會議和地方各級人民政治協(xié)商會議，是具有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織。它是在革命和斗爭中產生和發(fā)展起來的。就人民政協(xié)的性質看，它是統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織。但是在解放初期，它曾經代行了最高國家權力機關的職權，人民政協(xié)主要有兩方面的職能：一是政治協(xié)商；二是民主監(jiān)督。[ 張慶福主編：《中國憲法概論》，河北教育出版社1988年版，第79~81頁。]中國人民政治協(xié)商會議的性質：（1）是我國的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織；（2）是中共領導的多黨合作和政治協(xié)商的一種重要組織形式和重要機構，不是國家機關；（3）是各黨派、各人民團體、各界代表人物團結合作、參政議政的重要場所。[ 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1989年版，第88頁。]我國人民政治協(xié)商會議與民主黨派的關系：第一，人民政協(xié)是各民主黨的橋梁：（1）人民政協(xié)是共產黨領導的統(tǒng)一戰(zhàn)線的重要組織形式；（2）人民政協(xié)是共產黨領導的多黨合作的主要形式；（3）人民政協(xié)是發(fā)揚社會主義民主的重要形式；（4）人民政協(xié)有團結協(xié)商功能。第二，人民政協(xié)是各民主黨派參政議政的重要場所：（1）民主黨派有人民政協(xié)中能夠發(fā)揮整體作用；（2）人民政協(xié)的主要職能決定了它是民主黨派參政議政的重要場所；（3）人民政協(xié)應為民主黨派發(fā)揮參政議政作用創(chuàng)造，提供各種必要條件。[ 周葉中主編：《憲法學》，法律出版社1999年版，第297~299頁。]六、中國共產黨是我國的領導力量我國是以工人階段為領導的，以工農聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的國家。工人階級對國家的領導，是通過共產黨來實現(xiàn)的，這是由于：（1）工人階級埋葬一切剝削制度和解放全人類的偉大歷史使命，依靠工人階級的自我努力是不能實現(xiàn)的；（2）工人階級作為一個階級，無疑是最先進，最有覺悟的革命階級，但從整個工人階級的組成來說，不論在任何時候都不可能全部達到有覺悟有組織的先進水平；（3）階級通常是由政黨來領導的。中國共產黨在國家中的領導地位是決定國家政權社會主義性質首要標志，是歷史形成的和現(xiàn)實的需要，是由黨的性質和特點決定的。黨對國家生活的領導是政治領導。[ 吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，第153~155頁。]

2016年軍隊文職人員招聘考試（法學）綜合練習題及答案一(9月15日)-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育

2016年軍隊文職人員招聘考試（法學）綜合練習題及答案一(9月15日)發(fā)布時間：2017-10-08 18:36:181). 戰(zhàn)爭罪犯不得以( )免除其戰(zhàn)爭責任。A.職務及地位B.執(zhí)行上級命令C.缺乏證據(jù)D.個人不承擔國際法責任正確答案：ABD2). 物權一般包括( )等。A.所有權B.抵押權C.典權D.留置權正確答案：ABCD